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et cependant, dans tout contrat qui a pour objet de transférer un droit réel, la Tradition est nécessaire pour que le contrat remplisse son objet, pour qu'il soit excécuté. L'insistance caractéristique des auteurs sur la nécessité de la Tradition en matière de donations nous autorise à dire qu'il ne faut pas uniquement la rattacher à cet ancien principe que les conventions sont impuissantes à déplacer un droit réel.

Exposons sommairement les raisons qui nous paraissent avoir attiré spécialement l'attention des Jurisconsultes sur la nécessité de la Tradition en matière de donations.

Ces raisons qui peuvent s'appliquer généralement à toutes les phases de notre droit sont au nombre de deux.

À. — Les Jurisconsultes et les Coutumes, partant de cette idée que la donation est un acte de bienfaisance et que l’appauvrissement de la part du donateur qui se prive d’un bien, en est une condition essentielle et constitutive, ont poussé cette idée Jusqu'à ses extrêmes conséquences ; ils se sont créé une sorte de type idéal de la donation, auquel ils ont voulu, dans la pratique, réduire toute libéralité. Pour que, suivant eux, une chose fût vraiment donnée, donnée dans toute l’acception élevée que comporte ce mot, il fallait, croyonsnous, que le donateur se départit sans arrière-pensée, de la chose dans son entier (propriété, possession, avantages quelconques). Or, l’objet d’une donation devait nécessairement, d’après leurs idées, consister en unc chose matérielle, et l’on comprend alors qu'avec cette idée d’abnégation et de renoncement absolus requis quant à l'objet de la donation chez le donateur, ils aient exigé la remise matérielle et intégrale de la chose au donataire.

Pour qu'il y ait donation, dans toute la pureté du mot, 1l faut donc, ont-ils pensé sans doute, que rien ne

reste au donateur, de la chose donnée; que tous ses avantages comme sa matiére aient été communiqués au donataire; et c’est peut-être pour ce motif que longtemps la donation ne fut considérée que comme un acle accompli, et non pas comme une convention obligaloire (1). Cette notion de la donation était certainement exagérée, car 1l suffit, pour qu’il y ait donation, qu'un avantage certain, relativement à une chose, ait été gratuitement conféré au donataire; il suffit qu'il y ait une chose donnée, qui ne doit pas forcément se confondre avec la chose matérielle sur laquelle porte la donation.

La longue résistance des Coutumes et des auteurs à admettre les modes intellectuels de la Tradition vers lesquels devait cependant les porter leur engouement pour le droit romain, ne nous semble pas se rattacher à une autre cause que leur conception outrée de la nature de la libéralité entre-vifs. \

B. — Voici encore une raison générale qui nous semble avoir, à toute époque de notre ancien droit, incliné les Jurisconsultes à la nécessité de la Tradilion. Précisément à cause de la conception très élevée qu'ils avaient de la nature de la donation, à cause aussi de ce qu’un tel acte a de supérieur à l’'égoïsme humain, ils devaient être assez défiants à l’endroit de la sincérité chez le donateur; l’esprit de libéralité ne se présume certes pas et ils voulaient être certains, pour valider les donations, de l’existence indiscutable de cet esprit chez les donateurs; d'autant plus que trop d’in-

(1) Laurière (Texte des Cout. de la Prévôté et Vicomté de Paris, introduction au T. 13 : « Comme dans l'ancien droit romain il n'y avait pas à l’origine, de donation Sans tradition actuelle, la donation n’était alors qu'une ibéralilé et non un contrat, parce que, quand elle était acceptée, tout élant consommé sur le champ et à l'heure même, il n'en résultait aucune obligation civile, ni par conséquent aucune aclion ».

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térêts sont froissés par les donations, pour que de nombreuses récriminations ne s’en suivent pas, voire même des retours des donateurs eux-mêmes. Les anciens auteurs voulaient donc des gages certains etinvincibles de l'intention de libéralité chez les donateurs. Or le dessaissement physique et matériel de la chose donnée leur semblait un gage satisfaisant de cette intention. Aussi l’exigeaient-ils avec insistance, et voulaient-ils que ce dessaisissement matériel eût eu lieu pendant la vie du donateur lui-même.

Les passages sont nombreux dans lesquels apparaissent les raisons que nous venons d’assigner à la nécessité de la Tradition. En voici un de Glanville, auteur coutumier anglo-normand du xur° siècle (1) : « Si donationem talem nulla secuta fuerit sezsina, nihil post mortem donatoris ex tali donatione contra voluntatem heredis efficaciter peti potest, quia id intelligitur, secundum consuetam regni interpretationem, potius esse nuda promissio quam aliqua vera promissio vel donatio ». Un passage de Bracton (2), où cet auteur parle des qualités de la tradition et où il exige le délaissement complet animo et corpore, est encore plus significatif. Il est indispensable que l’intention généreuse éclate absolument pour qu'il y ait donation. De cette idée découle cette conséquence que longtemps la donation ne fut pas considérée comme obligatoire, mais seulement comme un acte accompli (1). Ricard dit que la tradition fait « comme le sceau et la vérification de la donation, afin qu'il paraisse qu’elle a été faite sincèrement et sans dissimulation ».

Cette deuxième raison, jque nous proposons de la

(1) ES rh Gi L27cher2 (3) Voir Ricard (Donat., n° 901).

nécessité de la Tradition, ne s'applique pas sans doute aussi immédiatement aux époques postérieures, dans lesquelles on admet la tradition par équipollence. Nous croyons néanmoins qu'elle domine encore l'esprit des Jurisconsultes dans ces périodes de notre droit, car si la fiction est venue remplacerla réalité, sous la pression du droit romain, le principe de la tradition réelle est toujours en vigueur. La vérité de cet attachement profond au principe de la part des anciens auteurs se manifeste à chaque instant dans leurs ouvrages, et ressort non moins de l'opposition qu'ils firent longtemps à l'admission de la fiction. Delalande, sur l’art. 284 de la Coutume d'Orléans, n° 8, dit que les traditions feinles sont bien répulées suffisantes pour parfaire les donations, mais pourvu qu’elles soient empreintes d’une entière bonne for; autrement s’il y a des apparences de fraude, la donation court fortune d’être cassée quand la tradition réelle n’est pas intervenue. Voici maintenant ce qu'écrit Godefroy, le commentateur de la Coutume ‘de Normandie : « Au fait contentieux, je fais doute de prendre toutes les traditions feintes pour vérités,si nonobstant icelles le donateur est trouvé possesseur lors de son décès, parce que la disposition de notre Coutume est expresse à cet égard » (art. 444).

Tous ces motifs de ne pas se contenter de la tradition feinte qu’on a cependant admise à son corps défendant, ilest vrai, ne montrent-ils pas que les Jurisconsultes, à travers la fiction, cherchent toujours la réalité, qu'ils voudraient bien faire régner uniquement dans la pratique le vieux principe de la tradition réelle, à laquelle ils se rattachent toutes les fois qu'ils en trouvent l’occasion.

Les développements qui précèdent nous permettent de bien pénétrer la pensée et de préciser nettement la portée de l’art. 938 (C. c.). Nos anciens auteurs, quand

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ils parlaient de donation, se référaient presque exclusivement à la donation d’un objet matériel. Cela résulte de nombreux passages. C’est ainsi que Ricard (1), se demandant si les donations de biens à venir sont permises en pays coutumier, se décide pour la négative, par la raison que « les donations doivent être 1rrévocables et composées de choses certaines ». Et Auroux des Pommiers, sur la même question qu’il résout dela même manière, dit plus affirmativement encore : « que la donation de biens à venir ne vaut... parce qu'il est libre au donateur de rendre la donation inutile, ce qui est absolument opposéauxprincipes des donations entrevifs, qui doivent être #rrévocables et composées de choses certaines dont on puisse faire la /radilion (2).

Or, pour que la donation fût parfaîte, il fallait, d’après les idées des anciens auteurs sur ce genre de libéralités, que le donateur l’eût exécutée lui-même par la Tradition matérielle de la chose certaine qui en était l’objet ; il fallait qu'il l’eût complètement quittée au profit du donataire, qu’il s’en fût absolument détaché, jusqu’à ses moindres avantages : la tradition opérait ce transfert de la propriété avec tous ses émoluments. La donation n’était parfaite à l’égard de tous que par la Tradilion. Autrement, pas de donation, à proprement parler, définitive. Il n'y a pas, à vrai dire, de donation contrat qui soit en tant que telle parfaite à tous égards; seule la donation exécutée l’est.

L'article 938, en disant que la donation est parfaite par le seu] consentement des parties, et que la propriété des objets donnés est transferéeau donataire,sans autre Tradition, a par là même supprimé la nécessité de la tradition réelle ou feinte de l’ancien droit. C’est ainsi que le législateur moderne estime suffisante et

(1) Donat, n: roo1.

(2) Sur l’art, 210, Coutumes du Bourbonnaïis.

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satisfaisant dans une mesure très acceptable au principe que le donateur doit s’appauvrir, cette transmis- Sion intellectuelle de la propriété par la vertu du principe nouveau de l'effet translatif des conventions. Et s’il rejette la nécessité de la tradition réelle ou feinte comme condition de la perfection de la donation, c’est, peut-on dire, qu’il a renoncé à la conception si élevée des anciens sur la donation, conception qui entraïnait ‘comme conséquence nécessaire la Tradition. C’est donc qu’il a compris qu’une donation peut porter non seulement sur la pleine propriété d’un objet matériel, mais encore sur un droit quelconque se rattachant à cet objet, la nue-propriété par exemple. Une telle transmission à titre gratuit satisfait donc pleinement, suivant lui, le principe qui exige chez le donateur appauvrissement et privation. C’est ce qu'a voulu dire l’art. 938. C'est la même idée que nous retrouvons dans l’art. 949 sous une autre forme : il est permis au donateur de faire la réserve à son profit de la Jouissance ou de l'Usufruit des biens donnés. Le droit ancien était bien arrivé au même résultat, mais indirectement et par le secours des /radilions feinles qui ne furent admises qu'avec répugnance.Aujourd’hui, au contraire, la donation d’une nue-propriété est parfaite et exécutée par la simple convention dûment acceptée; elle emporte transport du droit au donataire sans tradition feinte. D'autre part, par cela même qu'il n’exige plus la tradition comme condition de perfection dela donation, l’art. 038 a abrogé la deuxième partie de la règle Donner et Retenir ne vaut. Le donateur ne devra plus nécessairement avoir livré la chose donnée, pour que la donation soit opposable à ses héritiers. Il pourra donc, en fait, conserver jusqu’à son décès la jouissance de la chose donnée : son appauvrissement et la privation qu’il s'impose, bien que moins complets que dans

l’ancien droit, sont jugés suffisants, même à l'égard

des héritiers, qui ne peuvent plus, de ce chef, critiquer la donation.

Du même coup et comme conséquence, l’article 938 permet de fixer au décès du donateur l'exécution de la donation ; de sorte que si d’autres raisons découlant de la règle d'Irrévocabilité qui subsiste toujours chez nous, ne viennent pas s'opposer à la donation d’une somme d'argent ou de choses fongibles payables au décès du donateur, nous pouvons dès actuellement affirmer que cette donation est valable. Cette conséquence ne ressort pas sans doute du texte de l’article 938 ; mais son esprit l’impose, car notre droit est moins exigeant que le droit coutumier sur les conditions d’appauvrissement et de privation auxquelles doit se soumettre le donateur. Et si l’article 938 ne parle que d'objets dont la propriélé sera transférée par le simple consentement, c'est qu'il se réfère spécialement pour le modifier, à l’ancien droit qui ne connaissait à vrai dire que les donations en toute propriété.

La donation d'une somme d’argent payable au décès du donateur n'était d’ailleurs pas connue des anciens auteurs. Ricard (Donat. 1° partie, n® 1036 et 967) parle bien d'une donation de mille livres à prendre sur les biens du donateur, pour le donataire commencer à en jouir après le décés de celui-ci. Mais remarquons qu'il s’agit ici d’une rente (census assi gnatus) et que la raison qui détermine Ricard à admettre une telle donation, c'est que les deux traditions, celle de fast et celle de droit ÿ sont possibles (n° 1036) : « Je n’estime pas que l’affirmative (sur le so de savoir si une telle donation est possible) soit susceptible de difficulté, d'autant que pour ce qui est de la tradition de fait, nous avons montré, en la distinction précédente (n° 967 ) de quelle manière elle pouvait être accomplie, et à l'égard de la tradition de droit, elle se rencontre suffi-

samment faite pour cette espèce de donation, au moyen

de ce que les biens du donateur sont affectés à la rente, dès le moment que la donation a été faite, de sorte qu'il ne peut plus aliéner qu’à charge de rente. » et n° 967 : « Cette rente ne doit pas être signifiée, car elle participe de la rente foncière. La tradition de fait a eu lieu pour elle comme pour un héritage. Dessaisissement des biens par le donateur si elle a eu lieu pour le présent. Si au contraire, elle doit être différée, quant à la jouissance, après la mort du donateur, ce dernier en retient la possession après une voie feinte. » Si donc Ricard valide de telles donations, c’est qu'il y a eu dessaisissement du donateur au moins par voie feinte; au surplus la créance qui est attachée à la rente ne fait qu'un avec les immeubles qui y sont affectés, d’où il résulte qu’en définitive c’est une partie du domaine du donateur qui a passé au donataire ; il y a donc aussi tradition de droit. Il n’en est plus de même actuellement pour la donation d’une somme d’argent payable au décès du donateur, car aucun gage spécial, aucun bien déterminé n’est assigné à l'exécution de la donation; il n'y a qne le gage général du patrimoine du donateur qui en réponde vis-à-vis du donataire, comme de toute autre créance. La tradition de droit ne consiste actuellement que dans la création au profit du donataire d’un droit de créance 1rrévocable.

La coutume de Paris, dans la seconde partie de l'art. 274, et le droit commun du pays exigent que la /radilion de fait ait eu lieu du vivant du donateur.

Nous avons vu que cette tradition avait été textuellement imposée par l’universalité des Coutumes dès leur première rédaction. Mais elle remontait à une époque beaucoup plus ancienne, et nous allons voir qu’elle était déjà exigée aux temps féodaux et même barbares. Un capitulaire de Louis le Débonnaire (1)

(1) (Canciani T. 2. Capitula addita ad legem Salicam. Ch. 6,