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requise dans notre ancien droit, comme condition de la perfection des Donations.

« Les Coutumes, dit Pothier (1), sont diverses sur la qualité de la tradition. Il y en a qui en demandent une solennelle sous différents noms. D’autres demandent une tradition réelle et ne reconnaissent pas pour valables les donations dans lesquelles il n’est intervenu qu’une tradition feinte, telle que celle qu’on induit de la prétention d’usufruit. Dans les Coutumes de Paris et d'Orléans, les donations sont valables, soit que la tradition ait été réelle, soit qu’elle ait été simplement fernte. »

On peut presque affirmer à priori que la tradition réelle a dù être seule exigée pendant longtemps, à l'exclusion de la tradition feinte. En effet, la fiction n’est que la copie atténuée de la réalité et qu’un adoucissement à la rigueur primitive du droit. Des textes

anciens viennent d’ailleurs fortifier cette assertion. Les

formules de Marculf qui datent du vir° siécle et, par conséquent, de l’époque de barbarie qui a suivi l’invasion, ont consigné sur les mœurs et les institutions de ce temps troublé des aperçus du plus grand intérêt. La pratique du Précaire est un des traits les plus curieux à relever sur notre question.

Dans cette ère de la force, au milieu de l’anarchie qui bouleversa notre pays à cette époque, les droits les mieux assis et, jusque-là, les plus incontestés, furent ébranlés ; le propriétaire n’était plus assuré de conserver son champ ou sa demeure ; un seul obstacle pouvait briser l’orgueil et la violence des barbares : leur respect pour la religion. L'Eglise, c'était là le phare et le port dans cette époque si sombre. En même temps qu'un grand nombre de personnes se jette dans ses bras et encombre les couvents pour y trouver, dans leur

(1) Traité des Donations entre-vifs, sect. 2, art. 2 $ 1.

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sein, la sécurité de la vie matérielle et intellectuelle que leur retuse le siècle, les possesseurs de biens se tournent aussi vers l'Eglise et les monastères, en leur demandant protection pour leur patrimoine exposé à toutes les entreprises, à toutes les spoliations des barbares.

L'usage des Precariæ se répand. Les particuliers font aux monastères et aux Eglises donation de leurs biens par une tradition réelle, puis ils les reprennent à titre précaire. Une formule de Marculf (1) nous apprend que le donataire avait été investi per festucam. Dans un autre recueil : les Formulæ Antiquæ Alsaticæ (ch. 1 et 2. p. 401), on voit le donateur, après avoir livré réellement la chose donnée au donataire, la recevoir de celui-ci par une Repræstalio. Les formules disposent le plus souvent qu'à la mort du donateur, l'Eglise ou le monastère donataires pourront se mettre en possession des choses données sans qu'ils aient recours au juge ou aux héritiers pour qu'ils leur en fassent la tradition. Et s’il en est ainsi, c’est que la tradition réelle avait été faite par le donateur lui-même au moment de l’acte et qu'il avait seulement repris la chose à titre précaire. |

C’est bien encore la tradition réelle qu'exigeait Britton dans le passage déjà rappelé (2). Il ne faut pas, dit-il en substance, que le donateur ait laissé dans l'héritage donné la moindre chose qui puisse le faire suspecter d’une réticence au moment du, don, pas même le moindre meuble ni un membre de sa famille ou de son domestique; « car il convient que nulle presumpcion pusse être que le donour voille rien retenir». C’est encore la même exigence de la part des Assisesde

(1) L. 1, ch. 13, Canciani, t. I, p. 198.

(2) L. 2, ch. 9, n° 3, de Seisines.

Jérusalem et du Livre de la Cour des Bourgeois, aux passages déjà cités.

[lest vrai que la Coutume de Champagne semble admettre comme suffisante la tradition civile consistant dans le fait, par le donateur, de posséder comme fermier du donataire; car elle n’annule la donation qui n’a pas été suivie de tradition, qu’autant que le donateur « ne paie loyer ni nulle redevance à celui à quiaura fait le don » (1). Mais remarquons qu'elle impose comme condition préalable un investissement du donataire par justice, précédé d’un dessaisissement du donateur dans la même forme. « Il faut, y est-il dit, que le donateur s’en déveste par justice et l’en revête par justice » (2). Or cette double nécessité de l'investissement par justice et de la tradition feinte Jointe à ce que le donateur ne conserve la jouissance de la chose donnée qu’à titre onéreux, s'accorde pleinement avec les idées que nous croyons être le fondement de la nécessité de la tradition. Grâce à ces conditions multiples, la dépossession du donateur est aussi complète, son intention aussi manifeste que s’il avait fait une /radition réelle.

Ferrière et Ricard disent bien, eux aussi, que la tradilion réelle a précédé la tradition feinte. « Dans l’ancienne Jurisprudence, dit Ferrière (3), la véritable tradition était nécessaire, mais depuis on inventa les traditions feintes ». Et Ricard, au n° 915, écrit : « La rétention d’usufruit et le constitut ou précaire (ont été} introduits par le droit romain pour les traditions par voie feinte et pour équipoller à la tradition par voie réelle, à l'effet de donner l’accomplissement à la donati0n%>:

(1) Art. 44.

(2) Art 42; (3) Sur l’art. 273, n° 11, Cout. de Paris.

Il nous semble donc établi que chronologiquement la tradition réelle a précédé la tradition feinte.

Nous avons vu que Pothier divisait les Coutumes en trois classes au point de vue des modes de tradition.

À la première classe appartenaient les Coutumes de Chaumont en Bassigny (art. 76), de Vitry-le-François (art. 111), de Reims (art. 231), de Laon (art. 53 et 54), de Sedan (art. 109). Outre l’ensaisinnement, elles exigeaient une tradition réelle.

La seconde classe comprenait la Coutume de Senlis (art. 212), de Gerberoy (art. 88), de Clermont-en-Beauvoisis (art. 127), de Valois (art. 130). Elles n’exigeaient que la radition réelle sans l’ensaisinnement.

Ces deux premières classes de Coutumes étaient comprises sous la dénomination commune de Coutumes de saisine et de nantissement.

La plus grande généralité des Coutumes, celles qui se contentaient de la tradition feintle et représentaient le droit commun sur ce point, composaient la troisième classe : l'article 275 de la Coutume de Paris portait : « Ce n’est donner el retenir quand l’on donne la propriété d'aucun héritage, retenu à soi l’'Usufruit à vie ou à temps, ou quand il y a clause de Constitut ou Précaire, et vaut telle donation ». Les Coutumes d’'Etampes (art. 46), Dourdan (art. 93), Montfort-l’Amaury (art. 153), Orléans (art. 284), de Normandie (art. 446), contenaient la mème disposition.

Un certain nombre de Coutumes, parmi lesquelles la Coutume de Châlons (art. 64), par exemple, ne parlait que du précaire et de l’usufruil, mais à titre d'exemples seulement. Enfin d’autres Coutumes, celles de Bourbonnais (art. 214), Blois (art. 160), Troyes (art. 137), Melun (art. 231), etc., ne font mention que de la tradition feinte par Rélention d'usufruil.

En définitive, la tradition feinte était le droit commun des pays coutumiers, au moins comme principe.

So —

Une double question se pose ici.

1° Dans les Coutumes qui admettaient le principe de la {radition feinte, en reconnaissant comme suffisants un ou plusieurs modes de tradition feinte, mais sans les énumérer tous, fallait-il, par application du principe posé, admettre aussi les modes qui n'avaient pas été énoncés dans le texte ou au contraire les rejeter? En un mot, l’énumération dans chaque Coutume, des modes admis de tradition était-elle /2mitative ou simplement énonciative ?

2° Le fait, par une Coutume, d’exclure un mode déterminé de tradition feinte devait-il, comme conséquence, emporter l'exclusion de tout autre mode ?

La seconde question doit être résolue affirmativement. C’est pour ce motif que dans la Coutume de Senlis qui rejetait nommément la tradition par voie de rétention d’usufruit, sans parler des autres modes, tous les modes quelconques étaient par là même prohibés. (V° Ricard, n° 944).

Sur la première question, Ricard (Donat., n° 940 et 942) se décidait pour le second terme de l'alternative, et dès l'instant qu’un ou plusieurs modes de tradition feinte avaient été acceptés par une Coutume donnée, il en concluait que tous les autres étaient licites, tous ceux au moins qui étaient reconnus par le droit romain. I] donnait pour raison de sa décision que les Coutumes avaient voulu dispenser les parties de la tradition réelle et reproduire une disposition romaine.

Auroux des Pommiers (sur l’article 213, n° 1. Coutume de Bourbonnais), nous dit aussi que dans les Coutumes qui n’admettaient nommément qu'un mode de tradition feinte, la rétention d’usufruit, par exemple, il fallait pareillement admettre le Constitut et le Précaire.

Ferrière (sur l’article 275, n° 30, Cout. Paris) et Pothier (Donat., sect. 2, art, 251) se contentent de la

rétention par le donateur à titre de ferme ou de loyer, de l'héritage donné. Pothier rattache ce mode de tradition feinte au Constitut possessoire, à juste titre semble-t-il, de sorte qu'il n’y aurait pas ici, à vrai dire, d'extension des modes de tradition feinte admis par la Coutume.

Buridan (sur l’art. 229 de la Cout. de Reims, n° 15) reconnaissait comme tradition feinte suffisante, le fait par le donateur de remettre les clefs au donataire qui, au yy et au sx du premier, se met en possession de la maison donnée et admettait enfin, comme également suffisante, la remise, par le donateur au donataire, des titres de propriété.

Ces solutions de nos deux questions nous semblent également logiques. Il était rationnel que pour les Coutumes qui, sans poser d’une manière absolue le principe de la proscription de toute tradition feinte, ne procédaient que par voie d'exemple et rejetaient seulement un mode donné, comme faisait la Coutume de Senlis pour la rétention d’usufruit, les commentateurs, remontant de cette application spéciale au principe même, l’admissent dans toute son étendue et rejetassent toute voie feinte. Aussi bien, étaient-ils conduits à cette conclusion par l'éloignement que leur inspirait, pour le principe même des traditions civiles, leur respect pour les conditions d’appauvrissement et de privation du donateur, considérées par eux comme constitutives des donations entre-vifs.

Toutefois, à défaut de la décision expresse des auteurs sur la Coutume de Senlis, nous aurions pu hésiter à rejeter, pour cette Coutume et toute autre reproduisant la même disposition, tout mode autre que la rétention d’usufruit. C’est là, en effet, le mode qui atteint le moins sensiblement le donateur, et 1 on aurait pu dire que les autres modes, tels que la rétention à titre précaire, ou à charge par le donateur de

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payer un fermage ou loyer au donataire, etc., imposant au donateur un appauvrissement, une privation bien plus pénibles, et satisfaisant au caractère de certitude que doit revêtir toute tradition, dans une mesure aussi grande que la rétention d’usufruit, on aurait pu conclure, disons-nous, que tous ces modes pouvaient être admis, puisqu'ils n'étaient pas formellement exclus par la Coutume. Nous aurions pu tirer cette conclusion, malgré la résistance de l’esprit coutumier à admettre les traditions feintes, parce que nous sommes à une époque (fin du xvr et xvrr° siècle), où, nous le verrons, la maxime Donner el Retenir ne vaut est tournée à la protection d’un intérêt tout autre que celui qu’elle défendait dans les temps primitifs. D'autre part, les auteurs persuadés, à cette époque, qu'ilsavaient trouvé, pour la protection de cet intérêt nouveau, dans un principe nouveau lui-même, celui de l’/rrévocabilité, un moyen très suffisamment efficace, devaient se montrer moins sévères à l'endroit des modes de tradition feinte, autres que la rétenton d’usufruit.

La décision des auteurs sur la coutume de Senlis nous conduit à une double conséquence.

1° De ce qu'une coutume proscrivant la rétention d’usufruit, proscrit par là-même tout autre mode de tradition feinte, nous pouvons certainement conclure par a fortior: que dans les Coutumes où l'exclusion porte sur un autre mode que la rétention d’usufruit, ce dernier mode doit être proscrit nécessairement, car il est moins pémble à coup sùr pour le donateur.

2° Ce sera a pari que de l'exclusion, par une Coutume, d’un mode déterminé de tradition feinte, autre que la rétention d’usufruit, nous aurons le droit de conclure à la proscription de tout autre mode de tradition civile et d’affirmer hautement pour cette Coutume le principe de la tradition réelle dans son intégrité; il n'y a pas en effet de raison pour admettre tout autre

mode que celui qui en a été formellement rejeté, si l’on considère surtout la résistance que les auteurs et les Coutumes ont opposée à la pénétration des traditions feintes ou par équipollence. On peut dire de ces Coutumes qu’elles n’éprouvent pas seulement de la répugnance pour ce genre de traditions ; elles opposent une fin de non-recevoir absolue à son introduction et ne font aucune concession à l’esprit romain. Les seules dispositions prohibitives qu’elles contiennent sur la question ne se référant qu’à des modes de tradition teinte, qui offrent cependant une garantie plus grande que la rétention d’usufruit, on ne voit pas pourquoielles admettraient d’autres modes qui ne sont pas plus dangereux que le mode textuellement exclu. La préférence certaine et exclusive pour la tradition réelle s'impose ici souverainement. On ne peut donc plus ici, comme dans le cas de la mention de la seule rétention d’usufruit, hésiter à généraliser l'exclusion.