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les conséquences extrêmes qu’elle pouvait contenir. Ce soin curieux dont elle est dès lors l’objet de la part des Jurisconsultes se conçoit aisément, si l’on réfléchit que tout avait été dit sur la tradition réelle, que la nouvelle règle passait dans l'opinion de tous, à tort, nous le verrons, pour assurer une protection souveraine aux intérêts qui, à cetteépoque, semblèrent mériter toute la sollicitude du droit. Par un phénomène facilement explicable, l'enthousiasme des Jurisconsultes pour l’irrévocabrlilé qu'ils avaient créée, leur en masque les vices ; la valeur défensive de ce nouveau principe est loin d'atteindre à la perfection que lui attribuait l’ancien droit aux xvrr et xvirr° siècles.

A cette époque, la règle d’irrévocabilité accapare tout entière l'attention des Jurisconsultes. Ils en viennent à ne plus voir autre chose que cette règle dans la Maxime, et tendent à la confondre avec elle. La plupart d’entre eux, quand il parlent de la Maxime, l’expliquent par la définition même de l’irrévocabilité ou s’y réfèrent presque exclusivement. C’est ainsi que Domat écrit : « C’est de ce principe que dépend cette règle commune en cette matière que : Donner et Retenir ne vaul, ce qui signifie que si le donateur retient ce qu'il donne, 1l ne se dépouille pas et ne donne pas.» (Lois civiles, L. 1, t. X). Domat fparle bien aussi de la tradition {la feintle) qu'il Juge toujours nécessaire ; mais ce n'est pas en expliquant la maxime qu’il la mentionne et il ne la présente pas comme une conséquence de cette Maxime. Il n’en parle qu'au sujet des lois romaines auxquelles il la rattache (Lois civiles, L. x, t. X, sect. 1, n° 40). Ricard, lui aussi, montre bien la même tendance et la même orientation d’idées quand, parlant de la règle exprimée dans l’article 274 de la Coutume de Paris « cette proposition qui passe pour une règle générale de notre jurisprudence française », il n'en déduit comme application que la nécessité de

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l'irrévocabilité. Quant à la fradition, il la rattache à l’art. 275 de la Coutume de Paris. Si Laurière, dans son commentaire sur Loysel (institutes coutumières, L. 4, t. IV, 5), s'occupe exclusivement de la règle dela tradition, il n’en reste pas moins que les deux auteurs précités, Domat et Ricard, qui plus que tous autres reflètent l'esprit et l’opinion du temps sur la façon d'entendre la Maxime, n’y voient que la formule même de l’irrévocabilité. Le même esprit se rencontre dans l'ordonnance de 1731, qui fait de la Maxime une règle commune à tout le royaume et l’étend même aux pays de droit écrit, où certainement le caractère d’irrévocabilité, nous le verrons, n’était jamais apparu comme essentiel aux donations entre-vifs. « Le sens de la Maxime Donner et Relenir ne vaut, n’est point que la tradition feinte ne puisse avoir lieu dans les donations, et personne, dans les pays coutumiers même, n’a jamais pensé à exiger des donateurs une tradition réelle ; tout ce que cette Maxime signifie est que le donateur ne peut se réserver mi la propriété des choses données dans le temps qu'il les donne, n1 le droit d’en priver le donataire, quand il le jugera à propos, et en ce sens la Maxime est en quelque sorte de droit naturel (1). » Ce passage de d’Aguesseau, l’instigateur et le rédacteur de l'ordonnance de 1731, le dépositaire de sa pensée intime, nous montre assez que dans l'esprit du législateur, reflet lui-même des idées de cette époque, la maxime n'avait plus en définitive qu'une signification, celle de l’zrrévocabililé. Une remarque ressort impérieusement du texte que nous venons de transcrire : tout y vient en ligne directe du droit romain ou plutôt, en ce qui concerne l’irrévocabililé, des idées que s'étaient formées, sur la portée de cette règle en

(1) Œuvres de d’Aguesseau. Paris, 1776, + IX, p. 557, - lettre 289.

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droit romain, les commentateurs de ce droit. « Personne n'a jamais pensé, dit l’auteur, à exiger des donateurs une tradition réelle »; et, en la prenant au sens de la seule irrévocabilité, « la Maxime, ajoute-t-il, est en quelque sorte de droit naturel. » L’engouement que ressentirent pour le droit romain les Coutumes ou plutôt les auteurs qui en ont préparé l'esprit et développé ensuite les dispositions, l'entraînement de tous vers l'irrévocabilité nouvelle furent tellement invincibles qu'ils oublièrent cette vieille règle si sage de la tradition réelle, qui est à coup sûr le remède vraiment souverain contre les dangers, quels qu'ils soient, de la donation entre-vifs.

SECTION IV

Antériorité de la règle de la Tradition sur celle de l’Irrévocabilité

(au sens nouveau)

Nous venons d'étudier l'histoire et la signification des deux règles contenues dans la Maxime. Nous avons essayé de faire ressortir la portée précise de chacune d'elles. Cherchons maintenant si ces règles ont coexisté dès le début ou si au contraire l’une d'elles n'a pas sur l’autre la priorité de l’âge. Cette étude va nous être facilitée par les développements déjà donnés. Nous diviserons en deux phases la longue suite de siècles que nous allons passer en revue: 1° Temps barbares et féodaux jusqu’à l'apparition dela Maxime; 2° de l'apparition de la Maxime jusqu’à la fin de l’ancien droit.

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PREMIÈRE PHASE. — Temps barbares et féodaux.

Nous avons déja montré au commencement de cette thèse que la /radition réelle était exigée dans les temps barbares et féodaux. (1) Le but poursuivi est alors de mettre un terme aux reprises violentes des donateurs et de leurs héritiers et d'assurer aux donations comme aux autres contrats l’rrévocabilité au sens normal du mot. Voilà pourquoi l’on veut être sùr de l’existence de cet esprit de hibéralité, qui seul peut élever les donations au-dessus de toute discussion de la part du donateur ou de ses héritiers. C’est pour cela que Glanville (L. 2, Ch. r), dit qu’il n’y a pas donation, mais plutôt « Nuda promissio » tant que la chose donnée n’a pas été livrée au donataire par la éradilion réelle. C’est encore la même idée qu’exprime Bracton, (2) quand il exige une tradition animo et corpore qui dessaisisse complètement le donateur, comme une marque infaillible de son intention de donner. Sinon, d’après lui, la donation serait 2mperfecta. L'acte de donation serait-il dressé, l'hommage aurait-il été prêté, la donation serait seulement #ncepta et non perfecta, si la tradition n’avaitsuivi.

C’est toujours le même vœu, la même tendance vers les moyens d’assurer la stabilité des donations, qui se se dégagent des passages de Britton où il exige que le donateur n’ait même pas laissé dans l'héritage donné un serviteur, ni le plus minime objet dont la présence pourrait rendre douteuse la pensée du donateur. Les Assises de Jérusalem, de même que les coutumiers anglo-normands, reproduisent exactement une grande partie des idées et des principes du droit plus ancien de

(1) Canciani, T. 2, capitula addita, Ch. 6, L. 172. — Britton, L. 2, Ch. 9, de Seisines, n° 1 et 3, T. 1, p. 258 ef 259, édit. by. Francis Morgan, Nichols, Oxford 1865.

(2) L. 2, ch. 17. fol. 38 ; L. 2, ch. 5, n°3, fol. r1 ; L.2,ch. 18, nos, iol. 39<t L,2; n°2, fol. 40;

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l’époque féodale. C’est toujours la tradition qu’ils réclament comme l'indice et le signe indéniable de la donation parfaile et comme la condition de la protection des donataires. « Le donataire, est-il dit dans les Assises (Ch. 44, Haute Cour), a beau être ensaisiné et prêter son hommage, s’il n’a la /enure de la métairie, soit parce que le seigneur ne la lui remet pas, soit parce qu’elle est au pouvoir des Sarrazins, s'il n’est pas en possession du fief de besans, soit parce qu'il n’en a pas touché « un terme ouplus » depuis l’assènement, soit parce que les Sarrazins sont maîtres du lieu sur lequel la rente est inféodée, une fois le donateur mort, « le don qu’il en aura fait ne sera valalable n1 estable, parce que ce n'aura été que proumece, car le don n'aura été que en dit et non en fait, que le don n’estpas parfait qui n’en est fait que en dit sans fait. »

Quelle que soit donc la raison pour laquelle le donataire n’est pas saisi de l’objet de la donation, la donation ne vaudra pas, car le donateur pourrait, du Jour où cesserait l'obstacle à la tradition, ne plus vouloir la consentir : rien n’est fait, car il manque ici la certitude absolue requiseen matière de donations sur l'intention du donateur. « Nul don n’est parfait qui est fait en dit sans être parfait » est-il dit dans la Clef des assises de la Haute Bour, n° 194, et « don ne vaut sans la saisine de la chose » porte le Livre des Assises de la Cour des Bourgeois au chapitre 214. C'est toujours la même préoccupation d'assurer les donations contre la reprise violente de ceux qu’elle dépossède, qui inspire ces passages. Cette époque, on le voit, est celle où la donation n'acquiert sa perfection que par la {radilion; la donalion-contrat n'y est pas connue: « car le don ne aura été que en dit et non en fait. »

Britton, outre l’entière volonté chez le donateur, de donner sans retour, exige que le donataire prenne possession définitive et sans arrière-pensée de la chose