TOR

violent et rebelle aux idées du Juste, c'était avant toute autre personne, le donataire ; les auteurs durent alors, s'inspirant des idées de Justice et de Droit, faire du pacte de donner un pacte obligatoire ; l'irrévocabilité d’alors entraîna l’action comme sa conséquence. Puis le temps marcha, les mœurs s’adoucirent, les principes de justice triomphèrent; un changement s’opéra, que nous avons déjà signalé, sur la détermination des personnes qui méritaient surtout la protection des lois; ce furent les héritiers du donateur et celui-ci même qui parurent réellement dignes de cette protection. L'action contre eux fut retirée au donataire; l'esprit du droit répugnait alors aux donations, car ce genre de disposition heurtait trop brutalement le principe de la Conservation des biens dans les familles. On ne les admit plus qu’à contre-cœur et l’on exigea, pour les valider, un détachement plus absolu encore que celui résultant de la tradition réelle à la suite de la poursuite du donataire, détachemeut qui Jusque là avait paru suffisant pour attester la sincérité du donateur, en même temps que son esprit de sacrifice et de privation. C’est toujours là, suivant nous, l’idée intime sur la nature intrinsèque des donations, qui a guidé dans tous les temps nos anciens auteurs, même quand ils l’ont exagérée, en créant l’irrévocabilité nouvelle. On voulut donc être bien convaincu, pour admettre les donations, que le donateur avait agi avec réflexion en faisant la promesse de donner, qu’il avait mürement pesé les conséquences de son acte. On ne se contentaplus d’une simple promesse pour lier le donateur MON-exised ce qirendumeautre temps et en faveur d’un autre intérêt, on avait imposé, comme condition indispensable de la donation, nous voulons dire la /radilion actuelle de la chose par le donateur. On l’exigea, comme un signe certain de la volonté persistante de celui-ci, puisque s’il livrait, c'était de bon gré,

sans poursuites. Ce système était très logique. Il dura pendant le xv° siècle (peut-être une partie du xiv‘) à une époque où l’irrévocabilité des donations n'avait encore rien de spécial. La donation devait être irrévocable, oui, mais seulement du moment qu’elle existait, qu’elle était parfaite, c'est-à-dire ici consommée : l'irrévocabilité s’appliqua donc au fait entièrement accompli, à la libéralité communiquée au donataire.

Plus tard la notion d’irrévocabilité s’élargit (xvi° siècle et suivants) et devint même abusivement compréhensive. La donation dut encore, pour devenir irrévocable, avoir été exécutée: alors seulement tout était dit. L'irrévocabilité s’appliquait ici encore à la donation consommée, le donateur ne devant pas s'être réservé un moyen de revenir sur le résultat de la tradition, — Ce système était excellent, même dans les Coutumes qui admettaient la tradition feinte ; sans doute cet adoucissement à la tradition enlevait en partie à la libéralité son caractère de privation immédiate et portait ainsi une atteinte à la perfection du système; mais comme le donateur avait, par suite du défaut d’une action qui compétàt au donataire, le temps de se reprendre, le système était encore fort bon. Il était certainement bien préférable à celui qui, sous prétexte de diminuer le nombre des donations, lie à jamais les donateurs par la vertu même du contrat, en donnant contre eux l’action aux donataires. Comment en effet le donateur pourra-t-il se repentir puisqu'il est lié par sa promesse? Qui veut la fin veut les moyens; il ne fallait pas donner d’action si l’on voulait vraiment combattre les libéralités.

Si, à une époque plus moderne, l’action fut admise de nouveau, ce fut sous l’influence des idées Juridiques alors de plus en plus puissantes ; on ne crut pas, même en considération d’un haut intérêt social, le maintien des fortunes dans les familles, devoir la repousser. On en prit alors son parti, comme on avait fait de la tradi-

tion feinte, et de cette manière on arriva au système combiné de l’action et de la /radilion feinle, système qui ne protègeait plus du tout l'intérêt en vue duquel s'était si laborieusement échafaudée la Maxime, celui des héritiers du donateur.

La Maxime, au moment où l’action n'existe pas encore signifie seulement ceci: pas de donation-contral, rien que des donations exéculées par la {radition etque le donateur ne pourra plus révoquer, à moins que des clauses insérées dans les libéralités ne le lui permettent. Telle est la signification de la Maxime, dans la période du moins où l'irrévocabilité nouvelle n'existe pas encore. C'était, dans l'intérêt des héritiers du donateur, le même moyen, qu’à une certaine époque de notre droit coutumier, l’on employait dans l'intérêt des donataires. Quand l’irrévocabilité se fut développée, la formule voulut dire: pas de donafion-contrat toujours, mais une fois la libéralité exécutée, le donateur ne pourra avoir aucun moyen conventionnel d’y revenir. La donation exécutée et alors plus 2rrévocable que dans la période précédente. |

[Il n'y a pas contradiction, nous venons de montrer pour quelles raisons, entre les exigences de la Maxime et l’absence de moyen coercitif en faveur du donataire.

N'y aurait-il pas maintenant contradiction pour nombre de Coutumes à admettre tout à la fois la Maxime et le principe que l’action compète au donataire contre le donateur seul ? Ces coutumes sont nombreuses et l’on peut même dire qu'à la fin de l’ancien droit, et sans conteste depuis l'ordonnance de 1731, elles forment la généralité.

La contradiction dont nous voulons parler éclate entre ces deux idées : 1° le donataire a une action à l'effet de contraindre le donateur à exécuter; 2° le donateur doit avoir livré pendant sa vie la chose donnée; c'est le prescrit de la seconde partie de la

Maxime. En d’autres termes, il résulte de cette double règle que l’action du donataire contre le donateur ne passe pas contre les héritiers de celui-ci. Et de cette . première conséquence se déduit cette seconde, qui ne paraît pas moins étrange que la première, à savoir : qu'on pourra bien être fixé de suite sur la conformité d'une donation, au principe de l’irrévocabilité, mais qu'il faudra, pour être sûr de sa conformité à Ja règle de la tradition, attendre jusqu’au décès du donateur, c'est-à-dire que jusque-là la validité de la donation sera suspendue. Ces deux conséquences sont certainement étranges et choquantes a priori au moins; car, d’une part, il n’est pas précisément juridique qu’une action civile donnée contre quelqu'un meure avec lui et ne passe pas contre ses héritiers ; et, d’autre part, cette longue suspension de validité dans les donations, cette nécessité qu'il faille, pour apprécier la valeur définitive d’un contrat pur et simple dès longtemps valablement consenti, attendre jusqu'au décès de l’obligé, cette bizarrerie consistant en ce qu’un contrat parfait dès sa formation entre les parties contractantes est au contraire ‘subordonné quant à sa validité, et dans les rapports des héritiers de l’obligé et de l’autre partie, à la mort du premier, n’est guère moins juridique que la première contrariété dont elle n’est d’ailleurs que la conséquence. Deux anciens Jurisconsultes, précisément d’Argentré et le Charon qui essayèrent de faire revivre le principe de l’action du donataire, sentirent bien la contradiction résultant de la coexistence de cette action avec la Maxime, en ce que celle-ci déclare nulle la donation qui n’a pas été exécutée par le donateur lui-même ; les deux conséquences bizarres qui découlent de cette contradiction ne les frappèrent pas moins. [ls voient sans doute en elles deux objections hostiles à leur tentative de rétablissement de l'action du donataire ; ils se mirent en devoir de les

réfuter et imaginèrent deux explications de ces antinomies.

Pour justifier cette partie de la Maxime qui exige que la tradition ait été faite par le donateur lui-même, à peine de nullité dela donation à l'égard de ses héritiers, d'Argentré, (1) disait : « Est enim retentio præsertim diuturna, testis non tam pæntlenhiæ post actum quam simulali actus ipsius, veluti initio aliud actum sit. » Et Charondas le Charon (2) tente cette justification : « La raison d’icelui (273, Paris) et de l’article 274 est que celui qui a donné, s’il se réserve la jouissance de la chose donnée ou demeure en possession d’icelle jusqu’à son décès, est réputé se repentir de la donation et la révoquer ou n’avoir fait icelle que par simulation, comme si du commencement autre eût été son intention. »

Quelle est la valeur de ces essais de conciliation proposée par Le Charon et d’Argentré ?

1° Si, disent-ils, l’action ne passe pas contre les héritiers du donateur, c’estque le donateur a, dès l’origine, faitun acte simulé de libéralité. Voilà une première explication. Ellenenoussemble pas acceptable. Siledonateur, en effet, a fait un acte simulé, pourquoi en tirer le principe d’une obligation au profit du donataire ? Et puis, comment comprendre qu’un acte, sérieux au moment où il prend naissance, puisse ainsi ex post facto perdre ce caractère et devenir simulé? La simulation ne peutêtre que contemporaine au contrat. Nous admettrions qu’un acte sérieux au début puisse, par suite de conventions ultérieures, intervenues entre les parties, s’entacher de simulation. Mais en dehors de ces cas, comment parler de simulation ? La simulation ne peut se présumer légèrement. Or, dans la justification que proposent

(1) Sur l’art. 228, Cout. de Bretagne.

(2) Sur-les art. 272 et275, Cout..Paris.

d'Argentré et le Charon, c’est le décès du donateur avant toute tradition qui viendrait vérifier l'exactitude de la présomption de simulation. Mais, ce défaut d’exécution peut provenir soit du scrupule très naturel du donataire, qui répugne à actionner son bienfaiteur en livraison de la chose donnée, soit de la mort inopinée de celui-ci. Comment, en l'absence d’autres faits plus probants, faire dépendre de ces seules circonstances, un changement si grave dans la volonté du donateur ? Si le donateur était mort après exécution volontaire ou forcée de la donation, on eût dit que l’acte avait été toujours sérieux ; et il va suffire de l’un de ces deux faits pour prétendre que la simulation entache cet acte? Cela est inadmissible.

L'autre explication proposée par nos deux auteurs ne nous paraît pas plus acceptable. Ils disent que, si faute par le donateur d'exécuter avant sa mort, l’action ne passe pas contre ses héritiers, cela tient à ce qu'il s'est repenti. Mais alors pourquoi donner une action contre lui, s’il peut la réduire à néant par son repentir? D'une part il s’est engagé irrévocablement, et de autre, il peut se repentir et révoquer. N'est-ce pas irrémédiablement contradictoire ?

Ce ne peut donc être par cette raison que l’acte de donation n’était pas sérieux, ni par cette autre, que le donateur s’était réservé la faculté de se repentir et de révoquer sa libéralité, que doit s'expliquer la règle que l’action contre le donateur meurt avec lui.

Le seul motif d’une telle décision, se tire, suivant nous, de la volonté bien certaine, bien déterminée des Coutumes de sauvegarder les intérêts des héritiers du donateur contre les donations souvent irréffléchies de sa part, ou dont il n'aurait pas eu lui-même et le premier à souffrir, puisqu'il serait resté en possession jusqu’à sa mort. D'autre part, nous le verrons, la donation en soi est vue avec défaveur, et les Coutumes et

les auteurs ne manquent aucune occasion de l’annuler. A l’époque où l’action est restituée au donataire contre le donateur seul, l’idée coutumière de la conservation des Biens dans les familles, et ses deux corollaires de la protection des héritiers des donateurs et de la défaveur des donations, sont dans toute leur vigueur et valent bien, qu’en leur considération, on fasse échec à la règle de la transmission héréditaire des dettes. D'ailleurs la dérogation est-elle aussi inadmissible et étrangère aux idées du droit qu’elle semble tout d’abord ? Nous ne le croyons pas. D'une part, en effet, il n’est pas sans exemple que des droits naissent au profit et en la personne des héritiers, qui ne compétaient pas au défunt lui-même, et d’autre part des obligations du défunt peuvent ne pas lier ses héritiers. C’est ainsi que les héritiers réservataires, qui ont accepté bénéficiairement la succession, peuvent d’un côté se décharger des dettes héréditaires, et de l’autre, par l'action en réduction, se remplir de leur réserve, toutes choses que ne pouvait pas faire leur auteur. Et si l’on suppose, dans notre droit actuel, une donation dont l’objet n'ait pas été livré par le donateur, ses héritiers vont pouvoir, le cas échéant, conserver la chose donnée contre la réclamation du donataire, si la donation est susceptible de réduction. L'action qu'avait le donataire contre le donateur pour le forcer à livrer s’est éteinte avec celui-ci. C’est là un cas certainement analogue à celui qui nous occupe. La donation ne vaudra pas plus contre les héritiers du donateur qu’elle ne valait dans l’ancien droit à leur encontre, dans le cas où le donateur n'avait pas exécuté la donation pendant sa vie. Nous savons bien que dans l’ancien droit il n’y avait pas en général de réserve contre les donations entrevifs : mais l’analogie que nous avons relevée ne nous semble pas moins démontrer qu'il est possible qu’une action contre une personne s ‘éteigne avec elle, surtout

ee

quand cette exception à la règle de la transmission héréditaire des dettes s’autorise d’un incontestable intérêt social.

Nous comprenons toutefois que l'opposition signalée entre ces deux règles : d’une part que le donataire peut agir contre le donateur, et d'autre part qu’il ne le peut pas contre ses héritiers, ait paru plus choquante dans l’ancien droit iqu’elle ne paraît anjourd’hui dans le cas précisé plus haut. Voici pourquoi. Aujourd’hui en supposant réalisé le cas d’ailleurs assez rare, d’une donation sujette à réduction, dont l’objet n'aurait pas été livré par le donateur qui aurait continué à en jouir jusqu’à sa mort, le même résultat fâcheux de la longue suspension de validité ne se produirait pas, puisque la nécessité de la tradition a disparu de notre droit : la donation réductible au décès du donateur aurait été valable dès sa formation. Il en allait tout autrement dans l’ancien droit, et cette suspension indéfinie de validité, choquante en elle-même et bizarre, devait mettre en relief la contradiction des deux règles dont il s’agit.

L’étrangeté d’une telle conséquence conduit à cette idée que l’une des deux règles a dû précéder l’autre. Nous allons, dans un exposé rapide, rechercher comment a évolué cette théorie de l'Action, et tàcher de préciser à quelles époques sont apparues ces deux règles et de déterminer ainsi celle à laquelle appartient la priorité dans le temps. Peu avant Beaumanoir, la Maxime venait de faire son apparition dans la Coutume de Champagne sous sa forme définitive : Donner et Retenir ne vaut. Mais à ce moment elle ne signifiait qu'une chose : la nécessité de la /radition réelle par le donateur. L'action n’existant pas alors, l’antinomie en question n'apparait pas.

Quand plus tard, à la fin du xnr° siècle, Beaumanoir pose dans les Coutumes de Beauvoisis le principe de l’action, en disant des donations qu'il les « convient

à emplir » c’est pour rappeler en faveur des donataires, cette règle trop oubliée de son temps du respect dû aux donations. Le motif qui le pousse à réveiller cette règle indique bien que l’action dont est tenu le donateur doit également peser sur ses héritiers. Les donataires ont besoin d’être protégés tout autant contre les héritiers du donateur que contre le donateur même. Le conflit que nous avons constaté au dernier état du droit, n’éclate pas ici entre la Maxime et la règle de l’action, puisque cette action se donne contre les héritiers du

donateur. | En Plus tard encore, l’action du donataire disparaît au

regard du donateur et de ses héritiers (xv° siècle, peutêtre x1v°). Les choses restèrent longtemps dans cet état, jusqu'au moment où l’action fut rétablie contre le donateur seul. A ce moment la Maxime, dans la seconde de ses dispositions, signifiait que le donateur devait avoir fait la tradition réelle ou feinte pendant sa vie, pour que la donation fût valable. Or, à cette époque, les donations étaient devenues hazneuses, les intérêts des héritiers du donateur et des familles avaient semblé devoir primer tous autres intérêts et réclamer impérieusement la sauvegarde des lois. Si d’autre part le progrès des idées Juridiques fit reconnaître l’action au profit du donataire, les considérations qui précèdent vinrent s'opposer immédiatement à ce que cette action s’étendit jusque contre les héritiers du donateur, et à ce que l’on adoucît, comme au temps de Beaumanoir, la rigueur de la règle de la tradition comprise dans la Maxime; les idées nouvelles sur le danger des donations ne le permettent plus. La Maxime reste donc ce qu’elle était quant à la règle de la tradition qu'elle veut à peine de nullité de la donation, voir exécuter par le donateur lui-même. Cette partie de la Maxime subsiste en conséquence intacte, malgré le rétablissement de l’action, qui nécessairement se trouve limitée au donateur. |

. Ce fut alors qu’éclata l’antinomie. On le voit donc, ce n'est pas en même temps qu'apparaissent les deux règles contradictoires, dont l’une accorde l’action contre le donateur et dont l’autre la refuse contre ses héritiers. L'action est dès longtemps refusée contre les héritiers du donateur de même que contre celui-ci, quand elle réapparaît contre le donateur seul.

Pendant longtemps, nous l'avons vu, la donation n'eut pas le pouvoir d’obliger le donateur et cela même à l'époque où la Maxime a sa double signification. Et alors il semble qu'il y ait entre les deux règles qu’elle contient, contradiction absolue. D'une part, en effet, la règle d'irrévocabilité tend à enlever au donateur toute possibilité de révocation, et, d’autre part, la règle de la tradition, jointe au refus de l’action au donataire, a pour effet de laisser le donateur seul maître de valider ou non la donation par la tradition qu’il pourra consentir ou refuser.

Cette contradiction n’est qu'apparente. Le donataire n'a pas d'action. Qu'est-ce à dire sinon que la donation à cette époque n’est pas un confrat; ce n'est, avant l'exécution, qu'un ssmple projet de la part du donateur, qui reste libre de retenir la libéralité dans le germe ou de lui donner l'existence; la donation reste révocable jusqu’à ce qu'elle ait pris naissance par la tradition. Aussi bien, n'est-ce qu’à cette donation consommée que s'applique l’/rrévocabilité. La donation n'est pas irrévocable comme promesse, mais seulement comme chose faite, et alors elle est irrévocable avec plus ou moins de rigueur suivant la notion variable qui a été conçue de l’irrévocabilité aux différentes époques.

Nous sommes maintenant en possession d'éléments suffisants pour bien nous rendre compte de la valeur de la Maxime : Donner et ‘Relénir ne vaut, comme remède contre les donations, suivant que cette Maxime se combine ou non avec l’action du donataire contre le

donateur et suivant aussi que la tradition exigée est réelle ou feinte.

Nous allons examiner successivement quatre hypothèses.

PREMIÈRE HYPOTHÈSE : La /radilion réelle est exigée; pas d’aclion contre le donateur; trrévocabilité déjà très exigeante.

Ce système était à coup sûr le meilleur pour la protection efficace des héritiers du donateur. Le donateur devait être réellement dessaisi pour que la donation existât ; et, comme le donataire n’a pas d’action pour le contraindre à livrer, le donateur a le temps de réfléchir sur les conséquences de son acte ; il peut agir en toute maturité d’esprit et se repentir. S'il donne, c'est à bon escient, après libre délibération, et en effectuant la tradition à laquelle 1l a eu tout le temps de se préparer, il marque bien que son intention est de faire une libéralité et de se priver le premier de l’objet de cette libéralité. La passion irréfléchie qui porte parfois à donner, trouve là un correctif efficace ; le donateur a eu tout le temps de se consulter et s’il prive ses héritiers d’un bien, du moins s'est-il le premier imposé à lui-même cette privation, résolument et sans rien retenir de la chose donnée. On retrouve dans l'esprit des Coutumes qui appliquent concurremment la règle de la tradition réelle et celle du refus de l’action au donataire, les idées que nous avons indiquées au début de cette thèse comme ayant dominé et inspiré l’ancien droit relativement à sa nécessité de la tradition, à savoir la privalion complète que doit s'imposer le donateur et la cerlilude de sa sincérité.Ce système serait parfait s'il n'admettait pas l’irrévocabilité dans un sens déjà rigoureux.

C'est à ce point de vue que ce système, qui a ceci de commun avec le système de la loi Cincia, qu'il rend

loisible au donateur de se reprendre, est cependant moins parfait que lui. À supposer en effet que le donateur ait livré, tout est irrémédiable. Dans le système de la loi Cincia, au contraire, les destructions successives des liens juridiques qui enchaînent le donateur, par l’accomplissement volontaire de ses obligations, Jusqu'à ce qu'aucun lien n’existant plus, la donation soit devenue parfaite, formaient autant d'épreuves séparées que devait traverser le donateur et qui lui permettaient de se ressaisir pour le tout. Et si au moment de la dernière de ces épreuves, le donateur persistait dans sa volonté jusque-là soutenue, aucun doute ne pouvait s'élever sur la sincérité de ses intentions. L'irrévocabilité était ainsi le terme des différentes étapes de la volonté du donateur dans l'intention de gratifier: ainsi comprise, elle était le gage certain de son esprit de libéralité. D’aillèurs rien n’empêchait le donateur d’apposer à la donation des clauses de reprise de la chose donnée. C'était là bien comprendre le rôle de l'irrévocabilité. C’est un peu dans ce sens qu’on l’entendit chez nous tant qu’elle resta dans les limites de son sens normal (fin du xim° siècle, et plus tard, xrv° et partie du xv° siècles). Deux épreuves successives, le pacte de donation d’abord, la tradition ensuite, subies sans défaillance de volonté par le donateur, venaient alors, comme à Rome, attester la sincérité du donateur ; l’irrévocabilité s’en suivait, sans toutefois exclure toute possibilité conventionnelle pour le donateur de récupérer un jour l’objet du don. Cette faculté cadrait parfaitement, remarquons-le, avec les idées de conservation des biens dans la famille. Mais dès l'instant que l'irrévocabilité fut devenue ce que l’on sait, la logique du système fut renversée.

DEUXIÈME HYPOTHÈSE : Tradihion feinle admise, pas

d'action contre le donateur. /rrévocabilité très extgeanle.

Ce système est bien inférieur au précédent. On ne voit plus ici la série d'épreuves dont nous parlions plus haut. La seconde épreuve qu’on remarquait dans la première hypothèse est, tout bien considéré, en quelque sorte supprimée; car la tradition n’a plus la valeur probante du cas précédent, du moment qu’elle peut être fictive.

TROISIÈME HYPOTHÈSE: Tradition réelle. — Action contre le donateur seul. — Irrévocabilrlé.

Ce système est préférable aux deux premiers. Le donateur sera très probablement touché par la perspective imminente de la dépossession effective et détourné de son projet de donation. Ce système devient souverain, si l'irrévocabilité est prise dans son sens naturel.

QUATRIÈME HYPOTHÈSE. — Tradition feinte admise.— Action contre le donateur seu/ et Irrévocabilrlé.

C’est le système admis aux xvrr°, et xvire siècles, au moment où la Maxime a pris sa signification définitive. Ce système qui a la prétention de protéger les intérêts sociaux en vue desquels il s’est lentement échafaudé, fait complètement fausse route. Eh quoi ! On veut protéger les héritiers du donateur et maintenir les biens dans les familles ; et 1l va suffire d’un moment de passion du donateur pour que tout soit à jamais consommé sans retour ! On comprend que l’irrévocabilité au point où on l’a guindée, soit un épouvantail pour les donateurs et les dissuade d’être généreux; mais au moins faudrait-1l qu’ils pussent se bien pénétrer qu'ils font un acte complètement irrévocable ; or ils ne le peuvent pas s'ils agissent dans un moment de passion. Et d’ailleurs cet épouvantail n’est pas bien effrayant pour eux, puisqu'ils vont pouvoir conserver la chose donnée par devers

eux, grâce à la tradition feinte et grâce aussi, bien souvent, à la bienveillante reconnaissance du donataire qui ne les harcèlera sans doute pas. L'irrévocabilité telle que l'ont conçue les auteurs etles Coutumes ne pouvait être le frein qu'ils virent en elles, que si d’une part l’action n'avait pas existé, et si d'autre part on pouvait dire que toujours le donateur se rend bien compte des suites de son acte.

Il est juste cependant d'ajouter ici, qu’en fait, cette combinaison aboutit au même résultat que le deuxième système, car si le donataire jouit d’une action pour faire exécuter la donation, il n’en usera pas le plus souvent par scrupule de conscience et respect pour son bienfaiteur.

SECTION VI

$ 1. — Explicahions diverses données par les Jurisconsulles anciens

sur l'établissement de la Maxime

La Maxime, nous le savons, se composait, à partir du xvr° siècle, de deux règles, dont la combinaison avait pour but, dans l'esprit des jurisconsultes, sinon pour effet réel, de mettre un frein aux libéralités entre-vifs dans des intérêts qu'il reste à préciser.

Les Jurisconsultes ont donné de ces deux régles des explications diverses, tantôt spéciales à chacune d’elles, comme fait Ferrière, tantôt s’appliquant à toutes deux. comme fait Pothier.

Nous allons les passer en revue et nous constaterons ainsi que si ces explications ne donnent pas les raisons vraiment originaires de la Maxime, elles s’accomodent

néanmoins fort bien, pour les époques et dans les pays au sujet desquels elles sont proposées, aux besoins y correspondant. Nous ne voulons pas dire que les deux règles ainsi expliquées satisfassent absolument en fait ces besoins. Nous disons seulement que la Maxime déjà ancienne ayant été trouvée par les Jurisconsultes, ceux-ci, sans se soucier d’ailleurs des causes historiques de sôn établissement, l’ont prise et développée dans tel ou tel sens, et en ont tiré, pour tel ou tel intérêt alors dominant, des conséquences qu'ils ont crues souveraines à la protection des intérêts qu'ils voulaient sauvegarder. Le résultat seul les a frappés, et, ne songeant pas aux raisons primordiales et profondes de l'établissement de cette Maxime, masquées à leurs yeux par l'effet qu'ils se flattaient d’en obtenir, ils se sont mis à expliquer la Maxime par les applications actuelles qu’ils en faisaient et le parti qu’ils en avaient tiré. De sorte que leurs explications, à coup sûr inexactes, si on les rattache aux temps plus anciens qui ont vu naître la Maxime, ont une incontestable valeur si on les rapporte uniquement aux époques où elles ont été émises.

Ferrière se réfère exclusivement à la règle d’irrévocabilité. (1)

D’après lui, c’est dans l'intérêt des héritiers du donateur et de sa famille que l’irrévocabilité a été exigée. C'est au même principe que Ricard (Donat., n° 002) rattache la nécessité de l’irrévocabilité. « Cette barrière a été opposée aux donateurs, pour qu'il ne soit pas en leur pouvoir de priver leurs héritiers de la propriété de leurs biens par cette voie (la donation entrevifs) qu’en la quittant les premiers. »

Pour bien comprendre l'explication que donnent ces auteurs de l'établissement de l’irrévocablité, il faut se rappeler quelles étaient les dispositions de la Coutume

(1) Ferrière sur l’art. 273, n° 8, Cout. Paris.

de Paris sur les limites apportées au droit de disposer à titre gratuit. Dans cette Coutume, à laquelle se réfère le passage de Ferrière indiqué ci-dessus, on ne pouvait, par testament, disposer que du quart des Propres de Succession, tandis que, par donation entre-vifs, on pouvait disposer de la totalité. On donnait communément à cette limitation au droit de tester le nom de Réserve des quatre-quinis, parce que dans la plupart des Coutumes on ne pouvait disposer par testament que du cinquième des Propres.

Les héritiers, on le voit, n’étaient donc protégés que contre les dispositions de dernière volonté, nullement contre les dispositions gratuites entre-vifs. L'esprit du temps, très attaché au principe de ia conservation des biens dans la famille ne pouvait s’accommoder d’une pareille situation. Les Jurisconsultes trouvèrent le remède aux libéralités dans la Maxime Donner et Retenir ne vaul. Grâce à elle, le donateur conserve en principe le droit de donner tous ses biens entre-vifs qui est considéré comme un droit naturel; mais, pour que la donation soit valable à l'encontre de ses héritiers, il faut qu'il se dépouille lui-même le premier, qu'il souffre avant eux de l’appauvrissement résultant de la donation ; il faut enfin que ce dépouillement soit 2rrévocable dans toute la force du terme. La Maxime forme ainsi, en quelque sorte, la dernière maille du réseau de dispositions protectrices qui enveloppe les dispositions à titre gratuit. |

Remarquons que l'explication de Ferrière s'applique surtout au cas où le donateur ne laisse pas d’héritiers lécitimaires. Alors, en effet, l’irrévocabilité est le seul moyen de protéger les héritiers qui n'ont pas cette qualité. [Il en est autrement quand les héritiers sont légitimaires. Dans ce cas, en effet, les biens donnés entrevifs pourront être repris par eux pour se remplir de leur légitime.

A es mt v WE A: d'a NN RAT EE en NA 2 2 LE CP TE URSS TE ue er OR 7 tes é OS TENTE Fr Te RD T ÉRREE EI NS

Les Jurisconsultes, une fois le système des mesures protectrices complété par la règle de l’irrévocabilité, crurent pouvoir être parfaitement rassurés sur l’observation du principe qui leur était si cher, de la Conservalion des biens dans la famille. C’est à tort, nous le savons.

L’explication que donne Ferrière de la règle d'irrévocabilité s'applique à la lettre, dans les limites et avec les correctifs que nous venons d'indiquer, non-seulement à la Coutume de Paris, mais encore à toutes celles où, comme à Paris, les dispositions entre-vifs n'élaient pas limilées par la Coutume, ou dans celles encore dans lesquelles la faculté de disposer entrevifs l'était moins que celle de disposer par acte de dernière volonté, et où cependant était appliquée la Maxime. Mais une telle explication ne pouvait convenir aux Coutumes dans lesquelles la faculté de donner entre-vifs était limitée de la même manière que celle de disposer par testament, et qui cependant admettaient la Maxime soit textuellement, soit par suite de l’interprétation que donnaient les Jurisconsultes du texte de ces Coutumes. De ce nombre étaient les Coutumes du Maine, d'Anjou (Chopin, L. 2, ch. 2, t. IV, in fine) et de Touraine. D'autre part, les Coutumes du Berry, qui laissaient la même liberté complète, quel que soit le mode de disposition, et les Coutumes de Montfort- Amaury (art. 87, 88), de Reims (art, 232 et 292) et de Châlons (art. 36 et 70)qui imposaientlamêmelimite aux libéralités entre-vifs ou testamentaires, admettaient formellement la Maxime. Dans toutes ces Coutumes, il est bien évident que l'explication de Ferrière ne peut tenir ; il en faudra donc chercher une autre.

Voici maintenant une explication qui convient seulement au principe de la tradition. « La tradition, dit Ricard (Donat., n° 901), fait comme le sceau et la vér1ficalion de la donation, afin qu'il paraisse qu’elle a été

faite sincèrement et sans dissimulation. À quoi l'on peut ajouter que cet établissement a aussi eu pour fondement le bien public et la sûreté du commerce, afin que la connaissance de la possession des domaines ne demeure pas incertaine, et que ceux qui viendront à contracter avec le donateur ou ses héritiers qui pourraient accepter la succession, ne voyant aucun changement dans la possession de ce qui lui appartenait, ne se persuadent pas avoir leur sûreté sur ce qui ne lui appartient plus qu’en apparence ».

C’est donc comme l'indice de la sincérité du donateur qu'estexigée la /radition.Telle est la première raison de Ricard ; c'est une des raisons que nous avons assignées au début de cette thèse à la nécessité de la tradition aux temps anciens; cette raison, on le voit, persiste jusqu’à un période avancé de notre droit, et la tradition réelle est toujours le principe, principe affaibli sans doute, par l'admission des fictions, mais toujours vivant et souvent regretté. Le second motif de Ricard n’est en définitive qu'une conséquence du premier; car c'est encore pour rendre certaine l'intention du donateur et éviter les fraudes possisles qu'il exige la tradition. À vrai dire, l’admission des traditions feintes a Ôté à la seconde règle de la Maxime, le plus clair de son utilité et les auteurs ne se font pas faute de le reconnaître (Ricard, Donat., n° 902).

Si l'introduction des modes lintellectuels de la tradition a eu le fâcheux effet de supprimer, pour le donateur, la privation complète de la chose donnée et le sentiment pénible de la perte, il faut avouer néanmoins qu'au point de vue des fraudes possibles, la disparition de la tradition réelle, comme condition essentielle de la validité des donations, n'a pas eu un résultat aussi regrettable. À l'époque, en effet, où apparaissent les traditions feintes, une institution, nouvelle aussi, s'implante dans le droit coutumier. C’est

ru <

l'Insinuation. Elle est exigée par order de Villers-Cotterêts d'août 1539 (art. 182 et 133) et par celle de Moulins, de février 1566 (art. 57 et 58), comme une condition de forme nécessaire, non seulement pour l'efficacité des donations à l'égard des tiers, mais encore pour leur validité à l'égard des héritiers du donateur, et aussi bien pour les donations de meubles que pour celles d'immeubles. De cette façon, la tradition ne suffisant plus à protéger ces personnes, l’Insinuaiion devient une nécessité, pour que la donation leur soit opposable. Les fraudes et clandesfinilés pouvant résulter du maintien du donateur dans la possession de la chose donnée, ne pourront donc plus induire en une erreur qui jeur soit préjudiciable les héritiers et créanciers du donateur. L'insinuation se faisant sur des registres publics, les personnes intéressées pourront la connaître, et si elle n’a pas eu lieu, demander la nullité de la libéralité non insinuée.

Un autre motif de l'exigence de la tradition est donné par Godefroy. « Traditionis necessitas eo tantum. fine in donationibus inducta fuit, ne ##mprovidä profusione quidam bonis suis volverentur ; neque enim melius ab hâc 2nconsullä facilitate homines cohibeantur, quam si res suas corporaliler et re verd a se ad alienos migrare videant (1). » Ce motif est tiré de l’intérêt du donateur même. C’est toujours au vieux principe de la tradition réelle (corporaliter et re verd) que se réfère le commentateur du code Théodosien. Delalande dit dans le même sens : « La nécessité du desaisissement fait qu’on ne donne pas avec autant d’inconsidération (Sur l’art. 283, Cout. d'Orléans, n°7). »

Pothier donne des deux règles la même explication, l'intérêt de la famille. « L’ esprit de notre droit français inchne à ce que les biens demeurent dans les familles

(1) Ad legem, 4, C. Theod. de Donat.

yat

et passent aux héritiers. Nos lois ont jugé à propos, en conservant aux particuliers le droit de donner, de mettre un frein qui leur en rendit l'exercice plus difficile. C’est pour cela qu’elles ont ordonné qu'aucun ne pût valablement donner, qu'il ne se dessaisit, dès le temps de la donation, de la chose donnée et qu’il nese privât pour toujours de la faculté d’en disposer, afin que l’attache naturelle qu’on possède et l'éloignement qu'on a pour le dépouillement détournât les particuliers de donner ». (Pothier, Donat. entre-vifs, sect. 2, attea)

Nous venons de passer en revue les intérêts divers à la protection desquels les Jurisconsultes des xvir° et xviu® siècles rattachent les règles de la Maxime. Ce qu'ils nous disent est loin d’indiquer l’origine de cette Maxime. Ces justifications diverses, en ce qui touche surtout l'irrévocabilité, si elles montrent l'utiité de cette règle pour la protection des héritiers et de la famille, ne sauraient être généralisées sans erreur et étendues aux Coutumes qui, tout en admettant la Maxime, limitent également la faculté de disposer à titre gratuit. Enfin, cet intérêt de la Conservation des Propres proposé comme raison de l’établissement de la règle d’irrévocabilité, ne nous donne pas, même dans les pays et pour les époques, pour lesquels cette explication est le mieux appropriée, l’origine vraie de cette irrévocabilité des derniers siècles ni la raison dernière de sa conception par les Jurisconsultes. Elle ne fait en effet que montrer comment l’irrévocabilité a trouvé un emploi utile et protecteur ; 1l s'agit de remonter à ses sources mêmes. Voici, sur ce point notre sentiment. Les anciens Jurisconsultes, croyons-nous, abstraction faite de tout essai de protection pour les intérêts que peuvent menacer les libéralités, se sont fait de la donation, cette idée qu’il était indispensable, pour qu’elle méritât vraiment ce nom, qu'elle fùt

accompagnée d’un dessaisissement acluel et 1rrévocable. Ils se sont fait de la donation une-idée en quelque sorte trop épurée; et en scrutant ce qu’il pensaient être l'essence même de la donation, nous voulons dire la volonté sincère et bien arrêtée de bienfaisance et d’appauvrissement, ils ont jugé que l’exigence dans la pratique de cette qualité des libéralités, avec la rigueur sous laquelle elle apparaissait à leur esprit, devait être la sauvegarde la mieux appropriée contre les dangers que pouvait engendrer la donation. C’est de la nature intime de l'acte gratuit et par une sorte d’intuition spontanée, qu’ils ont extrait suivant les époques, la nécessité de la tradition ou celle de l’irrévocabilité. Ce n’est pas sous la nécessité impérieuse de protéger tel ou tel intérêt et pour les besoins de la cause qu'ils ont créé l’irrévocabilité. Non. Cette irrévocabilité, nous le pensons du moins, préexistait dans leur esprit à l’usage qu'ils en firent dans l'intérêt de la Conservation des Propres. Certaines raisons tirées, tant des explications des auteurs sur l’irrévocabilité que de l’application de la Maxime à toutes espèces de donation (sauf les institutions contractuelles), en même temps que divers textes, nous confirment dans cette opinion.

Voici les raisons : 1° L’explication donnée par Fer-

rière de la règle d’irrévocabilité ne peut s'appliquer qu'aux Coutumes qui, tout en admettant la Maxime, ne protègent les Propres que contre les dispositions testamentaires. Pour les autres Coutumes telles que celles de Monfort-l’Amaury (art. 87, 88, 145), de Reims (art. 232 et 202), de Châlons (art. 63, 70) qui limitent également toutes les dispositions à titre gratuit, quel peut donc être le motif de l’irrévocabilité qu'elles exigent malgré tout? Nous croyons que l’irrévocabilité, pour ces Coutumes, découle naturellement des idées des anciens auteurs sur la nature des actes gratuits entre-vifs. de

2° L’explication de Ferrière, au moins, semble se rapporter exclusivement aux Propres de Succession et par là même elle est incomplète, puisqu'elle ne se réfère. pas aux donations d’acquéls ni de meubles, qui elles aussi étaient cependant soumises à l’irrévocabilité. Il faut donc qu’un autre motif ait fait admettre cette règle dans ces donations. Pour les différentes espèces de biens, 1l existait dans le droit coutumier une sorte de réserve, appelée « légilime », qui protégeait les descendants du disposant contre les donations et les testaments. Si l’on suppose une donation faite par une personne ne possédant que des acquéls et des meubles et ne laissant comme héritiers que des collaléraux, pourquoi exiger l'irrévocabilité, si ce n’est par cette raison supérieure que la nature des donations comporte une telle règle. D'ailleurs Ricard (n° 902) et Pothier (n° 900) ne distinguent plus entre les Propres et les Acquêts ou les Meubles, car, suivant eux, tous les Biens quels qu'ils soient, sont protégés par la règle d’irrévocabilité ; ils montrent bien par là que l’explication de Ferrière n'est pas nécessaire, universelle et qu'une autre raison plus générale doit justifier cette règle.

Voici maintenant les textes : Le Caron, dans ses Mémorables Observations du droit Français, écrit au mot Donation : « Celle (la donation entre-vifs) est la vraie et absolue, par laquelle le donateur donne en telle intention que la chose incontinent appartienne au donataire et qu'il ne la puisse aucunement reprendre ».

Ecoutons maintenant Domat sur l'irrévocabilité : «Il s’ensuit de cette nature des donations entre-vifs qu'étant des conventions irrévocables qui dépouillent le donateur, toute donation qui manque de ce caractère et qui laisse au donateur la liberté de l’anéantir, est une donation nulle, c’est-à-dire qu’elle n’est pas en effet une donation entre-vifs. C’est de ce principe que dépend

Te CO TE EE Se A AS nn GE M nu ni tre { CA PRINT STRESS SACS METRE 4 TES 1 - F à L 4 | RER ANR OS NE Res e : TE Hg DS

AD

cette règle que Donner et Retenir ne vaut » (Domat. Lois civiles, L. 1, T. ro). C’est encore Ricard qui, au n° 970, écrit: « La règle ne contient autre chose que l'extension de la définition de nos donations aux termes que nous la pratiquons, étant appelées par nos Coutumes entre-vifs et irrévocables »; et au n° 000, le même auteur proteste que «l'âme de la donation entre-vifs est le dessaisissement actuel du donateur, par lequel il témoigne qu’il aime mieux que le donataire soit maitre et propriétaire de ce qu’il lui donne que lui-même ». C’est enfin Ferrière qui, dans le passage indiqué plus haut, déclare que si les donateurs ne se dépouillaient pas eux-mêmes des biens donnés, « ce serait contre la nature et la subslance de la donation ».

C’est donc bien une idée préconçue, que les Jurisconsultes ont de la donation, et cette idée ils l’appliquent et la développent au profit des intérêts qui réclament une protection urgente. À côté, en effet, des intérêts divers à la sauvegarde desquels chacun d’eux rattache la Maxime, ils reconnaissent unanimement, les textes que nous venons de transcrire le démontrent, que la donation digne de ce nom doit emporter de la part du donateur dessaisissement aciuel et irrévocable. Ainsi aux derniers siècles, ce sont les idées à priori des Jurisconsultes sur les qualités conslitutives et substantielles de la donation, qui expliquent d’une manière générale et pour toutes les libéralités entrevifs, quels qu’en soient les objets, les exigences de la tradition et de l’irrévocabilité. Cette proposition nous semble certaine.

Pour les meubles surtout, qui à cette époque étaient considérés commes choses de peu de valeur (Res Mobilis, Res Valrs), il faut bien reconnaître que l’application de l'irrévocabilité aux donations qui les renferment, ne peut procéder que d’une idée préconçue sur

cette irrévocabilité, comme attribut essentiel de toute donation. C’est pour cela que la donation, même de meubles, doit être irrévocable. Le peu de faveur dont Jouissaient les meubles aurait dù avoir pour résultat d’affranchir de la nécessité de l’irrévocabilité les donations qui les contenaient, si l’idée de la Conservation des Propres avait seule conduit à la notion de cette irrévocabilité.

Cette notion innée que les Jurisconsultes avaient de la donation et de ses qualités, suivant eux substantielles, l’irrévocabilité et la tradition, ils s’étudièrent, pour létayer de son autorité, à la rattacher au droit romain, guidés sans doute ici par le secret et inconscient instinct qu'ils avaient de l’exagération de leur conception,

Voici d’abord, en ce qui concerne la règle de la fradition, les efforts des Jurisconsultes pour la déduire des principes du droit romain. Ricard, cherchant à expliquer pourquoi certaines Coutumes exigent la tradition réelle, tandis que d’autres se contentent de la tradition feinte, attribue ces diflérences aux épanchements successifs dans notre pays du droit romain dans ses divers états. « Ces usages différents sont tirés de la disposition du droit écrit, suivant les divers changements qui y sont arrivés dans la suite des temps ». (Ricard. Donat., n° 905).

Le Caron veut rattacher au droit des Pandectes les dispositions des Coutumes sur la Tradition : « Devant Justinien, dit-il, la donation entre étrangers n'était réputée parfaite, sinon par la radihion corporelle ou mancipation, qui était imaginaire vendition. Mais Justinien a voulu donner action pour la donation, afin d’avoir tradition, indifféremment à toutes personnes, encore qu'il n’y eût stipulation pour lui donner force obligatoire. » (1).

(1) Le Caron. Mémorables observations sur le droit français. Vo Donat.

Lauriêre, sur la force obligatoire de la convention de donner, constatant qu'un changement s'était fait dans le droit coutumier, disait de même : « Comme dans l’ancien droit romain, il n’y avait pas (à l’origine) de donation sans tradition actuelle, la donation n’était alors qu'une libéralité, non un contrat, parce que, quand elle était acceptée, tout étant consommé sur le champ et à l’heure même, il n’en résultait aucune obligation civile, ni parconséquent aucune action. » (Na LoceCit)

Denys du Pont se livre à une longue discussion pour démontrer que le droit romain, dans son dernier état, avait muni de la force obligatoire la convention de donner, contrairement au droit antérieur « où la donation n'était point parfaite par le seul consentement et ne donnait pas d’action avant la tradition de la chose (1).

J. Godefroy rattachait la nécessité de la Tradition à la loi Cincia « Cincia lex mumeralis, disait-il, cohibendis donationibus lata, mancipationis et Traditionis in donationibus necessitatem regulariter induxerat. » Cet auteur faisait consister l'exception établie par cette loi en faveur de certaines personnes, en ce que la donation à elles faite était valable sans tradition, tandis qu’au contraire elle n’avait d'autre but que de valider à l’égard de ces personnes les donations excédant le modus qu'elle avait fixé. Nos anciens auteurs, en disant qu'avant Justinien, la donation n’était parfaite que par la Tradition, ont commis une erreur aujourd’hui reconnue. [l est en effet certain aujourd’hui que, jamais en droit romain, la Tradition n’a été considérée comme une condition essentielle de la donation. De tout temps la convention de donner, si elle avait été revêtue de la forme des contrats obligatoires et spécialement des

(1) Dionysii Pontoni in consuetudines Blesenses (T. XII, art. 169).

formes de la stipulation, était valable comme contrat et engendrait une action, même sous l'empire de la loi Cincia. Cette loi, en effet, n'aurait pas donné au donateur l’exception ni les répliques que l’on sait, si la donation était restée nulle et de nul effet en l’absence de la tradition. Merlin (Répertoire, V° Donat. Sect. 5, art. 1), après avoir partagé l'erreur de nos anciens auteurs, l’a mise en pleine lumière et l’a condamnée courageusement. Nos anciens auteurs se méprenaient sur le but de la Tradition en droit romain, où son unique effet est de transférer la possession et la propriété. Au point de vue de la nécessité de la Tradition, le droit romain n’a jamais varié. Ce qui a varié seulement, c’est l'effet du pacte de donation auquel Justinien le premier a conféré la vertu d’obliger, quelque soit le donataire. Notre ancien droit, en prétendant déduire du droit romain la nécessité de la Tradition comme condition de la donation, est donc en opposition avec le droit des Pandectes comme avec celui de Justinien. S’1l s'était conformé au droit romain, 1l aurait toujours reconnu à la convention de donner la force obligatoire ; il n'avait pas, en effet, à distinguer entre le pacte et la stipulation qui n'existait plus comme contrat spécial. On sait combien mit de temps cette règle de l’action à s’introduire dans le droit coutumier.

Peut-être, le droit impérial contenu au Code Théodosien fournirait-il un argument en faveur du rattachement au droit romain de la nécessité de la tradition dans les donations. Tout d’abord, cet argument paraît assez fort. Le droit du Code Théodosien, en effet, a été importé en France avant celui de Justinien, et il se pourrait fort bien que les coutumes en aient subi l'influence. Or, le Code Théodosien, au titre de Donationibus (VIII. 12), semble exiger la tradition réelle comme condition de validité des donations « Ef corporalis traditio sequatur » dit Constantin dans la loi 1.

EE SNS PO TE LPENER TR ER ER LÉ TDR À UE je SE ST RNE LE Pur MR TE er EN PPS AE RS EE OS ER RSR

PME

Les lois suivantes et spécialement la loi 7 paraissent venir à l’appui de la première. Mais cette épreuve n'est pas décisive. Le Code Théodosien, d’une part, n'a été connu et observé que dans les pays de droit écrit qui n’admettaient pas la Maxime, et n’a pu exercer aucune influence sur la genèse de notre droit coutumier. D’autre part, M. de Savigny a démontré, grâce à la comparaison qu'il a faite du texte écourté de la loi 1 à ce code, avec le texte original de cette loi, que comprennent in extenso les fragments du Vatican (1), que si la tradition était exigée, c'était non pas comme condition de validité de la donation, mais bien comme moyen de preuve de son existence. « Temere non erit fides accipienda » portent les Fragments : il faudra que le juge soit très-circonspect dans l'admission d’une preuve autre que celle résultant de la tradition.

Les anciens auteurs n’ont donc pas réussi dans leur tentative de rattachement de la règle de la tradition aux

‘ principes du droit romain. [ls sont tombés dans une erreur aujourd’hui manifeste. [ls auraient sans aucun doute vu plus clair s'ils n'avaient pas été uniquement et systématiquement préoccupés de chercher, dans les précédents du droit romain, une justification de leurs idées préconçues sur l'essence de la donation.

Le parti pris, les idées à priori de nos anciens Jurisconsultes sur les qualités essentielles des donations vont nous apparaître bien plus frappants encore dans le rattachement qu'ils font de l’irrévocabilité au droit romain. Ici les Jurisconsultes ne recherchent pas même quel était le caractère exact de l’irrévocabilité des donations entre-vifs dans cette législation. Une seule chose les frappe : c’est que ces donations, à Rome, étaient 1rrévocables et ils sont d’autant plus ‘touchés de

(1) De Savigny. Système du droit romain. (Traduction de M.-Guenoux:1. IV} p' 201,8 165).

cette qualité des donations, qu’elle ressort immédiatement dans un relief vigoureux de la comparaison de ces donations avec les testaments, sous le rapport du pouvoir de révoquer. Cela leur suffit pour se convaincre que leur conception de l’irrévocabilité est complètement adéquate à la notion romaine de l’irrévocabilité des donations. La preuve en est qu’ils ne s'arrêtent même pas le plus souvent à établir l'identité des deux systèmes; c’est là pour eux une sorte d’axiome dont ils ne doutent pas un seul instant. Suivant eux, aucun changement n’était intervenu sur la façon d'entendre l’irrévocabilité depuis le droit romain jusqu’à eux ; ils n'en signalent aucun dans la jurisprudence ; et il n’en était en effet apparu aucunavant celui résultant de leur étrange conception de cette régle ; mais ce changement, à coup sûr, foncier, 1ls ne l’aperçoivent pas, et dans leur pensée ils ne font que succéder aux idées romaines qu'ils se félicitent de voir concorder avec les leurs. Un seul point pour eux fait difficulté (V. Ricard, n° 1038 et suiv.), c’est celui de savoir si le droit romain allait, dans son goût pour l’irrévocabilité, jusqu’à proscrire les conditions casuelles ; et ils l’auraient certainement suivi jusque-là, si la moindre apparence d'une pareille conséquence chez les Romains se fût manifestée à eux. À vrai dire, nous l’avons vu, quelques-uns même ont adopté cette conséquence. Mais le texte qui décida ceux-ci (L. 1 D. de Donat.) était trop peu explicite. La plupart s’arrêtèrent en deça. Ce trait est Important à mettre en lumière ; il marque bien l'esprit systématique de nos anciens Jurisconsultes. Pour eux donc, la donation est #rrévocable dans toute la force du terme et méme au-delà, le testament est révocable. Voilà la grande différence très apparente qui les ancre, sans qu'ils éprouvent le moindre doute ni la moindre répugnance, dans leur notion de lirrévocabilité. Mais aucun d’eux ne se demande si par des clauses insérées

RL | Een DA | er Fu Ame 2 sÿ PRE de FT. ie LES É SR a 7 CA - ESS #3 : han eo f Ce Ge, F . LEA fre ES

dans la donation, il ne serait pas loisible au donateur de déroger au droit commun de l’irrévocabilité. Ce n’est pas là une question pour eux : l’irrévocabilité est un dogme qui s'appuie sur l'autorité du droit romain. Tant était puissante la conviction des Jurisconsultes sur ce sujet, que, lorsque l'ordonnance de 1731 vint apporter l'unité dans tout le royaume sur la théorie des donations, ses rédacteurs ne se doutèrent pas qu'ils faisaient une innovation dans les pays de droit écrit, où la véritable irrévocabilité romaine, celle qui se concilie avec des clauses dérogatoires, était seule reconnue. D'Aguesseau, celui des rédacteurs dont, sans conteste, l'influence a le plus fortement pesé sur l'esprit de l'ordonnance, est profondément convaincu qu’elle reflète exactement les règles romaines. « Les unes et les autres (les maximes du droit coutumier et celles du droit romain), écrit-1l dans la lettre 290, s’accordent parfaitement en ce qui concerne l'irrévocabilité des donations entre-vifs ». Autre part (Lettre 286.), 1l dit : « Il n’y a certainement rien dans cette loi qui soit contraire n1 à l'esprit ni aux plus purs principes du droit écrit. » Voyez l'assurance de d’Aguesseau et concluez à l’étonnement qu’il dut ressentir en voyant la résistance des pays de droit écrit à l’ordonnance. C'était cependant la jurisprudence de ces pays et non pas l'ordonnance qui appliquait les plus purs principes du droit romain. Un fait assez curieux se produisit. Pour soutenir leur résistance, les Parlements ne se réclamèrent jamais de ce principe, qu’en droit romain l’irrévocabilité n’était que naturelle aux donations; ils ne mirent jamais cet argument en avant. Toute leur résistance se concentra sur des points de détail, sans qu'ils relevassent jamais nettement cette raison générale, qui pourtant protestait obscurément au fond de leur pensée contre les prétentions de l'ordonnance.