CHAPITRE PREMIER

SECTION I

Du dépouillement actuel et irrévocable

Le dépouillement exigé par le Code civil en matière de donations entre-vifs doit, d’après l’article 894, avoir un double caractère : il doit être actuel et irrévocable. Nous allons essayer de préciser en quoi consiste exactement chacune des deux qualités du dépouillement, l'actualité et l’irrévocabilrité et de déterminer quelle est des deux, celle que notre droit actuel considère comme vraiment fondamentale et substantielle de la donation entre-vifs.

Qu'est-ce, d’abord, que ce dépouillement actuel? Est-ce là une exigence nouvelle introduite par le Code civil? N’a-t-il fait, au contraire que reproduire telle quelle la règle coutumière du délaissement actuel, de la tradition de fait ?

Les développements donnés au commencement de

la première partie de cette thèse nous permettent de répondre tout de suite : non, sur la deuxième de ces questions.

Est-donc alors une exigence nouvelle du droit moderne ? |

Il semble bien tout d’abord que cette condition de contemporanéité du dépouillement à la formation de la donation, ne soit pas, si l’on prend le mot dépouillement dans le sens de dessaisissement d’un droit de la part du donateur, une condition spéciale à la matière des libéralités entre-vifs, mais bien une condition générale et naturelle s'appliquant à tous contrats, gratuits ou onéreux, ou plutôt même,une conséquence nécessaire et immédiate de tout contrat régulièrement formé. C’est qu'en effet, toutes les fois qu’un contrat, quelle qu'en soit la nature, acquiert sa perfection juridique, son effet principal et instantané, c’est la création, contemporaine au contrat même d’un ou de plusieurs droits purs et simples, conditionnels ou à terme. Et pour simplifier, si nous supposons un contrat unilatéral, le droit, quel qu’il soit, né au moment du contrat et du contrat même, passe incontinent sur la tête de l’une des parties qui s’en trouve saisie, tandis que l’autre en est au même instant dessaisie. [Il y a donc du même coup dessaisissement du droit, objet du contrat, et investiture de ce même droit, par l'effet même du contrat. Que si le contrat a pour but de créer un droit personnel, il en résulte du même coup une dette à l'encontre de l’obligé.

Nous ne voyons donc jusqu'ici rien de spécial à la matière des donations.

Que si l’on suppose, ce qui a eu lieu à différentes époques, que la donation ne constitue pas un contrat et qu'elle n’est prise en considération qu’en tant que libéralité déja exécutée, ce que nous venons de dire sur l’actualité du dépouillement est encore vrai, puisque

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dans ce cas la donation n'existe que par la réalité même du dépouillement.

Nous pouvons, par une revue historique des différents systèmes admis sur les donations depuis le droit romain jusqu’à nos jours, constater que la donation devenue parfaite, à quelque époque que s’achève cette perfection, a toujours eu pour conséquence ou comme cause nécessaire un désaisissement plus ou moins complet du donateur au profit du donataire.

En droit romain, et avant la loi Cincia, il y avait bien dépouillement actuel, effet immédiat et nécessaire de la donation, dès que celle-ci était devenue parfaite et de quelque façon qu’elle eût atteint cette perfection. De ce moment, en effet, le donataire avait une action ou un moyen de défense quelconque pour obtenir ou conserver le bénéfice de la donation.

Sous l’empire de la loi Cincia, nous voyons encore cette coïncidence dans le temps de la pecfection de la donation et du dépouillement du donateur. Mais ici le dépouillement contemporain de la perfection de la libéralité est plus complet que dans la précédente période. [1 laisse le donateur les mains complètement vides de la chose donnée et de ses utililés. Il correspond exactement au résultat que procure l'exécution intégrale de la donation. À cette époque, il est moins le résultat de la donation que la condition essentielle de sa perfection juridique, de son existence définitive.

Plus tard, et jusque dans le dernier état du droit romain, la donation, dès qu’elle existe, donne naissance au dépouillement actuel, ou prend elle même naissance par ce dépouillement même, suivant qu'elle estun contrat obligatoire ou un simple fait accompli. Mais, dans tous les cas, il y a simultanéité entre la donation parfaite et le dépouillement.

Dans notre très ancien droit, alors que la promesse de donner n’engendrait pas d’action contre le donateur

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et que la tradition de fait était éxigée même à l'égard de ce dernier, le même résultat se présente que sous la loi Cincia, avec cette différence néanmoins que sous l'empire de cette loi un premier dépouillement partiel, mais non définitif, résulte de la promesse même de donner, tandis qu'ici le dépouillement est, dès qu’il existe, immédiatement intégral, parachevé. La règle de la tradition réelle emporte cette conséquence. Le dessaisissement est à cette époque la condition même et la cause de l’existence de la donation. Et ces deux faits sont encore ici contemporains. C’est bien toujours le dessaisissement actuel.

Quand plus tard la promesse de donner eut la vertu d’obliger le donateur, la donation fut parfaite, en ce qui concerne celui-ci du moins, dès l’engagement contracté et nous voyons encore un dessaisissement du donateur concomitant à la donation dont il résulte. Mais ce dessaisissement n’est plus complet comme celui que nous avons constaté dans la période précédente. [Il ne consiste plus qu’en la création d’une dette à la charge du débiteur qu'il laisse nanti et de la propriété et de la possession de la chose donnée. Jugé suffisant dans les rapports du donateur et du donataire, on reconnut, sous l'influence des idées du temps, qu'il était incomplet au regard des héritiers du donateur.

Il est utile de remarquer, que dans ce dernier état de notre ancien droit, nous voyons, pour la première fois, nettement apparaître bien tranchée cette distinction des deux délaissements, l’un résultant du contrat même de donation, mais s’arrêtant en deça de l'exécution complète de cette donation, l’autre résultant de cette exécution même, et exigé à l’encontre des héritiers du donateur, pour la validité de la libéralité à leur égard.

Le Code civil, dans son article 894, exige à son tour le dépouillement actuel. Ce dépouillement est moindre que lé dépouillement sans réserve (Propriété et pos-

session) du droit coutumier à son dernier période, résultant de la nécessité de la tradition et exigé contre les héritiers. Il est moindre aussi que le dépouillement de notre très ancien droit, alors qu'il résultait de la tradition nécessairement réelle; mais c'est beaucoup plus que le dessaisissement résultant, à la fin de l’ancien droit, du contrat de donation et opposable au donateur.

Le dépouillement actuel consiste aujourd’hui en ce que le donateur se dépouille au moment de la donation, du droit objet du contrat, il s’en dépouille complètement au profit du donataire qui s’en trouve en même temps saisi par le seul effet du contrat. Or, ce dont se trouve dépouillé le donateur aujourd’hui, et cela, par suite des principes modernes sur le transport intellectuel de la propriété et des droits réels, cest la propriété ou le droit réel, objet de la donation. Aujourd’hui le dépouillement actuel comprend bien le transport de la propriété; mais non plus le transport de la possession.

Cela posé, quel est donc le sens du prescrit de l'art. 804 sur l'actualité du dépouillement? Qu'est-ce enfin que ce dépouillement actuel? Il y a, il faut l’avouer, quelque chose d’étrange dans cette disposition du Code civil. Pourquoi, en effet, exiger spécialement en matière de donation, ce dépouillement, qui résulte nécessairement et dans tous les contrats des principes nouveaux sur l'effet des conventions en général? Pour l’ancien droit, on comprend facilement que les Jurisconsultes aient exigé, dans l'intérêt des héritiers, un second dépouillement complémentaire à celui résultant du contrat, lequel était en lui-même incomplet et trop éloigné de l'exécution intégrale de la libéralité. Mais au moins n’exigeaient-ils textuellement que ce dépouillement complémentaire et ne s'occupaient-ils pas de celui qu'engendrait le contrat lui-même. Aujourd’hui

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qu'il n’y a plus qu'un seul dépouillement vraiment important, et qu'il dérive directement du contrat, aujourd’hui enfin qu’on ne distingue plus entre l'intérêt du donateur et celui de ses héritiers, pourquoi donc, encore une fois, cette mention spéciale du dépouillement dans l’article 894?

La raison de cette disposition du Code civil peut se déduire facilement de l’étude que nous avons faite de la règle : Donner et retenir ne vaut. Si le Code civil, de même que l’ancien droit, ont exigé le dépouillement actuel, c’est à notre avis pour donner satisfaction à l'idée d’irrévocabilité qui de tout temps a été le but souhaité et poursuivi dans les donations, aussi bien l’irrévocabilité exagérée des derniers siècles que l’irrévocabilité ordinaire, aux origines de notre droit. Le moyen le meilleur et le plus efficace d'assurer cette irrévocabilité, quelle qu’elle soit, a toujours paru résider dans le dessaisisissement actuel du donateur.

C’est ainsi, nous l'avons vu, qu'aux premiers siècles de notre droit, la tradition de fait qui réalisait ce délaissement était exigée comme la condition essentielle de l'existence même de la donation et de sa protection contre toute entreprise de révocation de Ia part du donateur ou de ses héritiers. Cette proposition est vraie, muiatis mulandis, pour toutes les phases de notre ancien droit, dans lesquelles le donataire était dépourvu d'action pour poursuivre l'exécution de la donation.

Quand aux derniers siècles, l’action fut rendue au donataire contre le donateur seul, et que d’autre part l'irrévocabilité eut revêtu son caractère rigoureux, le dessaisissement actuel du donateur par la tradition réelle ou feinte eut encore le même rôle, asseoir et consacrer l’irrévocabilité au regard de tous, du donateur comme de ses héritiers. C’est là une vérité incontestable en ce qui concerne les héritiers, au regard desquels la donation n’était irrévocable qu'autant

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qu'elle avait été matériellement exécutée par une tradition réelle ou feinte. Cela n’est pas moins vrai en ce qui concerne le donateur même. Car, si dès le moment du contrat, le lien d'obligation dans lequel il est immédiatement impliqué constitue de sa part un dessaisissement actuel et dès lors irrévocable, il n’en est pas moins vrai que jusqu'à la tradition, qui réalisait seule adéquatement le but de la libéralité et le dessaisissait irrévocablement de l’objet même de la donation, il restait le maître de détruire juridiquement cet objet par une venteouunedonation ultérieures suivies detradition. C'était donc la seule tradition qui, même à son égard, constituait le véritable dessaisissement actuel, capable d'assurer définitivement contre lui-même l’irrévocabilité de la donation. |

Nous dirons plus loin que certaines possibilités de fait laissées par la force même des choses aux mains du donateur, de porter atteinte à la libéralité, ne constituent pas, suivant nous, des moyens réprouvés par la règle d’irrévocabilité et n’infectent les donations d'aucun vice.

On pourrait nous objecter ici que le moyen,que dans les derniers siècles de notre ancien droit conserve le donateur d’aliéner à nouveau avant la tradition, le bien une fois donné, rentre dans la catégorie de ces possibilités de fait dont nous parlons, et que ce moyen n'étant pas contraire en conséquence, suivant nous, au principe de l’irrévocabilité, la donation non encore exécutée par la tradition n’en est pas moins complétement irrévocable au regard même du donateur.

Cette objection, croyons-nous, ne porte pas. Ce que nous disons en effet de l’innocuité de ces possibilités de fait n’a trait qu'à notre droit actuel et n’est d'aucune application pour le droit antérieur. Et voici la raison de cette différence. Dans le droit ancien, le contrat de donation n’engendre qu’une simple créance, qui est

loin de remplir l’objet même de la libéralité, c’est-à-dire le transport de la propriété et de la possession de la chose donnée. La tradition seule est capable d’y suffire. Il est bien certain que la donation n’est pas irrévocable, que le donateurva pouvoir la révoquer, par une aliénation de la chose donnée, avant toute tradition ; le vœu de la règle d’irrévocabilité n’est pas dès lors satisfait, et cette possibilité de fait que conservait le donateur y était vraiment contraire. Si l’ancien droit n’annulait pas, en conséquence, la donation, c’est que le contrat ne pouvant à cette époque donner naissance qu'à une créance, il eût dù annuler toute donation non accompagnée de tradition réelle ou feinte; c’est que d’autre part, l’action dont se trouvait armé le donataire, lui a semblé devoir suffire à prévenir et neutraliser, dans la main du donateur, l'usage de la possibilité qu'il avait conservée de révoquer.

L'actualité du dépouillement intégral par le moyen de la tradition était donc à cette époque encore la condition sine quä non, le fondement même de l'irrévocabilité.

Venonsmaintenant au Code civil. S'il parle de dépouillement actuel, ce n’est pas certes pour reproduire la règle de la tradition de fait. L’articie 938 le montre de reste. Son but a été de bien marquer qu'aujourd'hui, comme avant, l’irrévocabilité dans les donations étant une condition essentielle de leur validité, ne peut avoir de base plus solide que l'actualité du dépouillement. Ce qu'il a voulu dire dans l’article80o4en exigeant que ledonateur «se dépouille actuellement et irrévocablement » c'est qu'il est nécessaire que ce dépouillement soit complet, complet au sens strict et rigoureux de la donation, qu'il soit, dès le moment même de la donation parfaite dont il est contemporain, absolument irrévocable. Ce que veut en un mot le Code civil, c’est que le dépouillement soit dès actuellement et à jamais irrévocable. Les deux qualités du dépouillement doivent

AE » SRE A . bé $ . . r ts être réalisées au même instant, pour qu’il y ait dépouillement en matière de donation. Etle Code civil exprime ainsi une différence avec le dernier état du droit ancien, . dans lequel le dépouillement n’acquérait pas enuneseule re successivement, par le fait même du contrat

abord, puis par la tradition, les deux qualités qui constituaient sa perfection.

SECTION II

Portée de la règle d'Irrévocabilité

S 1%. — DIFFÉRENCES DE LA RÈGLE Donner el Retenir ne vaul DANS LE DROIT ANCIEN ET DANS LE DROIT ACTUEL.

De l’ancienne règle, il ne reste plus aujourd’hui que la nécessité de l’irrévocabilité. « C’est Donner el Retenir quand le donateur s’est conservé la puissance de disposer librement de la chose donnée. » C’est en ces termes que Bigot-Préameneu, dans son exposé des motifs sur la loi des donations et testaments, pose la règle de lirrévocabilité. Ces paroles qui sont empruntées à l’article 274 de la Coutume de Paris, montrent bien que l'irrévocabilité que le législateur moderne a voulu consacrer pour les donations est, dans ses caractères essentiels au moins, la même que celle exigée dans les derniers siècles de l’ancien droit.

Quant à la nécessité de la tradition, elle a disparu de notre législation. Ilrésulte, croyons-nous, de ce

retranchement, une conception du législateur moderne, moins rigoureuse, moins élevée, moins altruiste, qu’on nous passe le mot, mais à coup sûr plus humaine de la donation. Et cette atténuation dans l’idée de la donation, réfléchissant sur l’irrévocabilité, l’a rendue ellemême moins sévère et moins compréhensive. D'une part, en effet, le dépouillement, l’appauvrissement du donateur sera considéré comme satisfaisant suffisamment à la notion de la libéralité, bien qu’il ait Joui toute sa vie de la chose donnée, dont il aura conservé la possession. Noussavonsbienqu’àune certaine époquede l’ancien droit, le donateur pouvait, grâce aux traditions par voie feinte, retenir la puissance jusqu’à sa mort,sans que pour cela la donation cessàt d’ètre valable. Mais outre que le donateur ne conservait que la jouissance et non pas la possession, ce fut là un progrès tardif, résultat de l'introduction si vivement discutée des traditions civiles. La tradition réelle était toujours la plus en honneur, toujours le vrai principe auquel on se rattachait toutes les fois qu’il était possible. La donation était toujours réputée, en règle, devoir porter sur l'intégralité d’une chose corporelle. La preuve s’en trouve dans le passage cité plus haut, où Ricard (n° 1046) parle d’une donation avec rétention d’usufruit. Pour lui une telle donation n’est pas à proprement parler une donation portant seulement sur la nu-propriété; c'est unedonation de la toute propriété avec la remise, au décès du donateur, de l'exécution relative à la jouissance des fruits. Aujourd’hui, au contraire, une semblable donation est considérée comme une simple donation de la nu-propriété, et la consolidation qui, au décès du donateur, amènera la réunion de l’usufruit à la nu-propriété sur la tête du donataire, est un fait en quelque sorte indépendant de la donation, et qui résulte surtout de l'attraction juridique qu’exerce la nu-propriété sur la jouissance. La complète décomposition

intellectuelle de la propriété en notre matière, n’a fait son apparition dans les donations que grâce à la suppression de la nécessité de la tradition.

La meilleure preuve que l’appauvrissement du donateur et sa privation actuels étaient plus sévèrement exigés dans le droit ancien que de nos jours, c’est que, dans l’ancien droit, une donation ayant pour objet un simple droit de créance, si le donateur ne l’avait pas exécutée lui-même par la tradition et ne s'était pas ainsi imposé une privation réelle, était nulle et non avenue à l'égard de ses héritiers. Les anciens n’auraient pas admis une donation de somme d’argent payable au décès du donateur, tandis que nous l’admettons aujourd'hui. La seule irrévocabilité du droit de créance né de la donation n'était pas suffisante à leur gré; ils exigeaient quelque chose de plus, ils voulaient qu’une tradition eût eu lieu pendant la vie du donateur, qui créàt un droit réel au profit du donataire. Ricard, au n° 1036. dit bien qu’une donation de mille livres de rente à prendre sur les biens du donateur, pour le donataire commencer à en Jouiraprès son décès, peut valoir comme donation entre-vifs. Mais s’il la valide, c’est que les deux traditions de fait et de droit y sont possibles ; c’est que, grâce à la tradition de fait, un droit réel et irrévocable est conféré au donataire comme sûreté de l'exécution de la donation, sur un gage précis qui ne peut plus dès lors lui échapper. Aujourd’hui, au contraire, le gage général du patrimoine est considéré comme suffisant, bien que le donateur conserve en fait la faculté de contracter de nouvelles dettes, et, par là, de compromettre l'exécution de la donation. Ceque les anciens Jurisconsuites avaient à cœur, c'était, à la vérité, l’irrévocabilité du droit, mais aussi dans une mesure au moins égale, celle de l’émolument, c’est-àdire de l'utilité économique de ce droit, ou, si l’on veut, du droit considéré comme bien. C'était là une conse-

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quence de la nécessité de la tradition, même feinte. C’est ainsi que, dans la donation d’une rente foncière avec jouissance au décès du donateur, le gage résultant sur les immeubles de la tradition feinte assurait le donataire de l'exécution de la donation au terme fixé. La tradition, en même temps qu’elle imposait au donateur un appauvrissement et une privation plus sensibles, les lui imposait irrévocablement, et le donataire était certain de ne pas voir s’évanouir son gage par la seule volonté du donateur. La nécessité de la tradition avait aussi pour conséquence de rendre l'irrévocabilité plus stricte, plus rigoureuse, en ce sens que certains moyens de fait, pour le donateur, de revenir sur la donation, tel que la possibilité qu'il conservait de créer ou d'augmenter son insolvabilité, étaient plus sévèrement proscrits. La tradition, sous ce rapport, réfléchissait donc sur l'irrévocabilité qu’elle rendait plus compréhensive, enlevant au donateur jusqu'à la simple possibilité naturelle, et dérivant de la nature des choses, de toucher, dans certains cas, à l’'émolument de la libéralité. Quoi de plus naturel dans une législation où, comme nous l’avons vu, la tradition était la base même de l’irrévocabilité.

Au surplus, on sait que, dans l’ancien droit, le donateur malade, mourant de la maladie dont il souffre, ne peut faire de donation entre-vifs ; la libéralité qu'il fait en cet état, quoique en tout conforme à la Maxime, est considérée comme donation à cause de mort. Au- Jourd’hui, au contraire, une donation faite dans de semblables circonstances, vaut comme donation entre-vifs. L'idée de privation est moins rigoureuse.

La suppression, par le Code civil, de la nécessité de la tradition feinte, eut aussi pour résultat de diminuer la portée de l’irrévocabilité. Sans doute l’émolument doit, aujourd'hui encore, pour que la règle d’irrévocabilité soit satisfaite, être, autant que le droit lui-même résul-

tant du contrat, protégé contre les atteintes du donateur ; mais n'y ayant plus de tradition et partant d’affectation spéciale d’un gage réel et déterminé à la sûreté de l'exécution de la libéralité, le moyen de l’insolvabilité restera forcément au donateur, sans pour cela vicier la donation par application de la règle d’irrévocabilité. Il ÿ a plus: La tradition devant nécessairement intervenir, dans l’ancien droit, pendant la vie du donateur, était forcément exclusive de toute condition, telle que la survie du donataire, qui aurait subordonné la validité de la donation à son évènement. La condition, en effet, ne pouvant se réaliser que par le prédécès du donateur, il est bien évident que la tradition ne pouvait plus avoir lieu pendant sa vie. Aussi le droit ancien proscrivait-1l les donations soumises à cette condition. Ricard (n° 1046) montre bien que s’il admet une telle condition, c'est seulement dans son application à l'exécution (et nous savons ce qu'il faut penser de cette exécution), mais non pas dans ses rapports avec la disposilion.

Aujourd'hui, au contraire, que n'existe plus cette façon de solidarité intime entre la tradition et l’irrévocabilité, une pareille condition est facilement admise et n’a plus rien de contraire au principe de l’irrévocabilité.

Il nous est donc permis de conclure que la double conséquence de la tradition dans l’ancien droit, à savoir la privation plus complète et plus sensible pour le donateur, et d'autre part l’idée plus stricte, plus enveloppante de l’irrévocabilité, ont perdu de leur rigueur, par la disparition même de leur cause, la tradition.

La suppression de la nécessité de la tradition, l’atténuation de l'irrévocabilité, l’appauvrissement et la privation du donateur moins rigoureusement exigées, la possibilité de donner au cas de survie du donataire, celle de donner une simple créance payable au décès

du donateur, tous ces changements qui constituent autant de différence, avec l’ancien droit, montrent que l'intérêt si puissant des héritiers et de la famille est aujourd’hui déchu de son rang dans la réalité des faits comme dans les préoccupations et le souci des rédacteurs du Code civil. Aujourd' hui d’ailleurs, la réserve des 4 quints des propres n'existe plus : il n'y a plus de propres de succession. Les seuls réservataires sont les descendants et ascendants et ils peuvent être remplis de leur réserve sur des biens quelconques, qu’elle qu’en soit l’origine et la nature ; la réserve enfin s'applique aussi bien et dans la même mesure aux donations qu'aux legs. Quant aux autres héritiers, ils peuvent se voir privés de toute la succession. Aussi bien, pourquoi exiger alors l’appauvrissement et la privation du donateur avec l'intensité que leur communiquait dans l’ancien droit la nécessité de la tradition? Cela devenait inutile. Mais aussi, si telles sont les dispositions du Code civil sur la réserve et les moyens de la remplir, pourquoi maintenir l’irrévocabilité comme condition irritante de la donation? Nous ne pouvons voir là que la manifestation d’un phénomène d’ailleurs fréquent dans l’évolution du droit : la survivance à son but, à son utilité, d’une institution ancienne profondément enracinée dans les mœurs juridiques, en même temps que spécialement ici, la défiance et la défaveur traditionnelles à l'égard des donations, autres que celles relatives au mariage.

$ 2. — Du TITRE ET DE L'ÉMOLUMENT

Avant d'étudier les conséquences que le Code civil a tirées dans les articles 944 à 946 du principe d’irrévo-

cabilité dans les donations, essayons, dans une théorie générale, de déterminer quelle est, parmi les éléments de la donation, la matière à laquelle doit s'appliquer l'irrévocabilité, en quoi consiste, en d’autres termes, la chose donnée. Nous chercherons ensuite à préciser les faits dont l’accomplissement par le donateur heurtefait le principe d’irrévocabilité; quels sont ceux au contraire que le donateur pourra conserver la possibilité d'accomplir, sans pour cela faire échec au principe.

Un exemple, tout d’abord, nous montrera l'importance de cette étude préliminaire. Il s’agit de la donation conçue en ces termes : « Je vous donne 50.000 francs payables au jour de mon décès. » On verra combien il est important, pour ce cas spécialement, de déterminer exactement ce que c'est que la chose donnée, de distinguer les deux éléments dans lesquels elle s’analyse, nous voulons dire le Titre et l’Emolument, le droit créé par le contrat même de donation et les avantages pécuniaires qui y sont attachés ; de préciser enfin les faits laissés à la discrétion du donateur, qui sont réellement proscrits par la Maxime Donner et Retenir ne vaut. :

La donation dont il s’agit a été l’objet d’une longue et tenace discussion. Nous allons exposer sommairement les décisions données. Nous réserverons pour une section ultérieure (1) l’exposé des solutions que nous croyons les plus juridiques, tant sur cette question principale,que sur d’autres qui s’y viennent grefrer.

Deux importantes questions sont débattues au sujet de la donation d’une somme d’argent payable au décès du donateur :

1° Une telle donation est-elle valable? Si oui, l’estelle seulement dans la mesure des biens présenis du donateur, ou pourrait-elle être exécutée même sur les biens à venir ?

(1) Chapitre IT, Section II. Biens à venir.

2° Quels sont les droits qui en résultent pour le donataire, soit à l’encontre des créanciers du donateur, antérieurs ou postérieurs à la donation, soit à l'encontre des autres donataires de somme d'argent également payables au décès du donateur. |

Sur la première de ces questions, un système répond : non. Il ne fait pas de concessions. Un autre système répond affirmativement. Un troisième système tient que la donation est valable, mais seulement dans la mesure des biens présents du donateur.

Le système qui repousse toute donation du genre de celles dont il s’agit ici, s'appuie sur ce qu’une telle donation est contraire au principe fondamental de l'irrévocabilité, parceque d’une part, et en ce qui concerne ses biens présents, le donateur conserve la liberté de les dissiper, et parceque, d’autre part, et en ce qui touche les biens à venir, il reste le maitre d’en acquérir ou non.

Le troisième système, qui admet tout d’abord la validité de semblables donations, mais qui ensuite en limite l’effet dans la mesure même des biens présents du donateur, se fonde, lui aussi, sur ce qu'il y aurait en réalité échec à la loi de l’irrévocabilité, si le donateur restait le maître d'augmenter ou de diminuer la surface, si nous pouvons ainsi dire, de son patrimoine qui constitue la garantie de l’exécution de la donation.

Sur la deuxième question, et en ce qui concerne les rapports de deux donataires successifs d’un même donateur, une opinion soutient que le premier donataire a sur le second un droit de préférence. Il y aurait, disent les partisans de ce système, une violation flagrante de la règle d'irrévocabilité, si dans le cas d’insuffisance de l’actif de la succession du donateur, le second donataire venait avec le premier au prorata du montant de leurs titres.

De cette exposition sommaire de ces divers systèmes,

nous ne voulons en ce moment retenir que ceci : leur idée-mère, leur cause inspiratrice, c’est un respect curieux, fanatique même, pour le principe de l’irrévocabilité. Tous s’en réclament et tous y convergent comme à une origine commune.

Nous ne croyons pas que ces systèmes soient fondés. Nous comprenons néanmoins que la faveur, dont le principe d'irrévocabilité est l'objet dans notre droit, puisse faire naître un doute dans l'étude de la question. La loi en effet exige que les donations soient irrévocables. Qu'est-ce à dire, sinon qu'il est nécessaire que le donateur ne puisse rien ressaisir de ce qu’ila donné, rien en reprendre soit à son profit, soit au profit d’un tiers ?

Ce que, comme donateur, je vous ai conféré à titre gratuit, ce n'est pas seulement un droit abstrait sur l’objet du don ; c'est surtout les bénéfices et avantages qui y sont attachés, c'est sa valeur économique, son ulililé ; c'est en somme un tout dont on peut exprimer l’ensemble par le symbole À. Eh bien! Je ne dois pas pouvoir diminuer À, dans l’une quelconque de ses parties, par un moyen quelconque laissé en ma puissance. Telle semble bien être en effet la notion même de l’irrévocabilité. « Un donateur, dit Ferrière, sur l’article 274 de la Coutume de Paris, est présumé donner et retenir, quand par quelque clause renfermée dans le contrat de donation, il peut directement ou indirectement révoquer ou rendre inutile la donation qu'il aura faite. » Ou rendre inutile, retenons bien cette expression. Or, dans la donation de somme d'argent payable au décès du donateur, ne voit-on pas qu'une partie intégrante de ce total que nous appelons À, va pouvoir être diminuée ou même absorbée par l'insolvabilité du donateur? Le donateur, certes, ne pourra pas révoquer le droit même, la créance qu'il a conférée au donataire, et sous ce rapport la libéralité est bien irré-

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vocable. Mais tout n’est pas dit. Et si le donateur, par l'exercice même de son droit sur les biens qui composent son patrimoine, compromet l’exécution de la donation, s’il diminue cette partie économiquement utile de À, si après avoir promis 100, il se trouve que le donateur meure insolvable et que le donataire ne puisse rien toucher, est-ce que la règle d’irrévocabilité n'aura pas été violée, est-ce que le donateur n’aura pas rendu inutile la donation; est-ce qu’en défimtive 1ln’aura pas donné et retenu ? Sans doute la règle Donner et Retenir ne vaut ne va plus, comme dans l’ancien droit, jusqu’à exiger la tradition de la chose donnée, c'est-àdire l'exécution matérielle de la donation par le donateur lui-même, comme condition essentielle de sa validité à l'encontre des héritiers du donateur. Mais s’en suit-il qu’en supprimant cette exigence ancienne, le législateur du C. c. ait entendu toucher à l’irrévocabilité et en diminuer ainsi la portée? S'en suit-il qu’il ait considéré cette règle comme suffisamment obéie par la création, au moyen du contrat, d’un droit irrévocable, quand d’ailleurs l’autre partie de la quantité À, à savoir le bénéfice, l’émolument même qui doit résulter au profit du donataire de l’exécution de la donation, aura été anéanti pour le tout ou du moins très diminué par le fait du donateur, du jour de la donation au jour de l'exécution ? Les partisans des systèmes que nous combattons ne le pensent pas. Et à vrai dire, ils semblent bien avoir raison. Cet ensemble À, droit, bénéfices, avaniages attachés à ce droit, tout cela a été donné ; rien de tout cela ne doit rester à la discrétion du donateur : autrement la règle d’irrévocabilité serait enfreinte. C’est, d’une manière générale, également notre avis, et cependant nous croyons leurs systèmes erronés. Cela tient à ce que si nous sommes d’accord avec eux sur ce point, nous nous en séparons quand il s’agit de déterminer, de préciser quels sont les moyens de reprise

dont la possession par le donateur implique contradiction avec l'idée d'irrévocabilité, de circonscrire en un mot le domaine exact et la sphère d'application du principe de l’irrévocabilité en matière de donation.

Essayons de fixer les notions du Titre et de l'Emo-

lument, et de circonscrire exactement le domaine du principe d’irrévocabilité. ;

Les droits pécuniaires,qui peuvent seuls faire l’objet des transactions intéressées ou des contrats gratuits entre les hommes, ne sont pas seulement de pures abstractions Juridiques, sans corps et sans valeur.

Un droit pécuniaire a toujours une valeur économique, une valeur représentative en argent qui s’attache à lui et fait corps avec lui, comme un attribut naturel et nécessaire. Cette valeur commerciale du droit, dontil est impossible de le concevoir démuni, est, ce que dans un premier sens, l’on peut appeler l’'Emolument du droit. Cet émolument passe avec le droit lui-même à l’accipiens par l'effet même du contrat. L'ensemble du droit et de cet émolument, c’est ce que nous appellerons le Titre. Cette expression, nous l’appliquerons aussi au droit considéré en soi et détaché de sa valeur. L’Emolument qui en fait partie intégrante tire sa valeur et sa puissance d'échange ou de cession, des qualités utiles de l'effet corporel qui fait l’objet du droit, s’il s’agit d’un droit de propriété, et s’il s’agit d’un fait ou d’une abstention, de l'avantage qu'il y a pour le créancier à obtenir l’accomplissement du fait ou l’inaction du débiteur.

Mais il y a un autre aspect de l’'Emolument. La création du droit et son acquisition par l’accipiens grâce à l'effet immédiat du contrat, n’en sont pas le but dernier. Il y manque encore quelque chose pour que le contrat ait sorti tous ses effets. Ce contrat, 1l reste à l’exécuter; et l’exécution apportera à l’accipiens un nouvel Emolument, par la mise dans ses mains de

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l'effet corporel ou même incorporel (s’il s’agit du transport d’une créance), qui fait l’objet du droit, ou par l’'accomplissement de l'obligation créée à son profit.

Pour éviter toute confusion, nous appellerons Emolument du Titre l'émolument (première espèce) attaché indissolument au droit, et Emolument d'exécution, J’émolument communiqué au titulaire du droit par l’exécution du contrat.

Pour pouvoir distinguer, ainsi que nous venons de le faire, ces deux sortes d’émoluments, il est nécessaire de supposer que le contrat n’est pas exécuté et qu’il n’a encore produit que ses effets purement intellectuels.

Plaçons-nous donc dans cette hypothèse. Nousallons, en examinant successivement le cas d’un contrat créant une obligation, puis celui d’un contrat translatif d’un droit réel ou d’une créance préexistante, chercher à déterminer quel est, dans chacun de ces deux cas, des deux émoluments le plus important, quels moyens a le cedens de leur porter soit directement, soit indirectement atteinte, et enfin quels sont les effets réciproques de l'atteinte portée à l’un d’eux, sur l’autre.

Cette recherche, nous la ferons d’une manière générale et sans acception de contrat onéreux ou gratuit : nous en appliquerons ensuite les résultats aux donations en particulier.

Après avoir ainsi déterminé les faits par lesquels le donateur peut porter atteinte à l’un ou à l’autre des Emoluments, nous préciserons les caractères que doit revêtir l’un quelconque d’entre eux, pour que la faculté pour le donateur de l'accomplir, soit contraire au principe de l’irrévocabilité. Enfin, grâce à ce critérium, nous indiquerons ceux d’entre eux qu'exclut le principe de lirrévocabilité, et ceux au contraire qui n’ont rien d’incompatible avec lui.

Occupons-nous d’abord d’un contrat générateur d’une créance.

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C'est surtout dans le cas d’un droit de créance né d’un contrat et spécialement quand ce droit porte sur des choses fongibles, qu'apparaît nettement la distinetion entre les deux Emoluments.

Le débiteur ne peut porter atteinte à l’'émolument d'exécution, ou plutôt à son patrimoine qui en est le gage, sans diminuer par là même l’émolument du titre de créanee, sa valeur pécuniaire. D'ailleurs, en diminuant son patrimoine par denouvelles dettes, ou en le dissipant, le débiteur a faitce qu'il avait le droit de faire; car il était resté libre, malgré le lien antérieur de l'obligation que nous considérons, de faire tous actes, de contracter tous engagements nouveaux, sauf l’exercice de l’action Paulienne en cas de fraude (1167). Il était resté le maître de sa solvabilité. Remarquons que cette atteinte portée du même coup aux deux émoluments laisse d’ailleurs intact le droit même de créance. Le droit donc n'a pas élé entamé. Ce droit subsiste dans son entier et le patrimoine du débiteur, son activité, son travail, son industrie restent le gage de l’exécution de l'obligation jusqu’à parfait paiement.

Si nous recherchons maintenant quels moyens peut avoir le débiteur de porter directement et réellement atteinte à l’'émolument attaché au titre, nous n’en voyons aucun. Cet émolument du titre ne peut être effectivement réduit qu'indirectement et par réflexion de la diminution de l’émolument de paiement.

En ce qui concerne spécialement le cas d’une donation, toute la question se résumera en ceci : l’impossibilité dans laquelle s’est mis le donateur d’une somme payable à terme, en créant ou en augmentant son insolvabilité, de remplir intégralement son obligation au jour de l'échéance, constitue-t-elle une révocation de la donation ? Faut-il, en conséquence du principe d’irrévocabilité, que le donateur qui promet une somme d'argent ou des choses fongibles payables à terme ou

sous condition, ne puisse pas plus toucher, même par la faculté qu’il conserve de diminuer son patrimoine par de nouvelles dettes, à l’émolument à provenir de l'exécution qu’au titre même du droit? Doit-on au contraire admettre qu’une telle créance est susceptible de faire l’objet d’une donation, mais à la condition qu'il existe au moment de sa naissance un gage suffisant d'exécution? Ces questions seront résolues plus loin.

Supposons maintenant un droit réel qui vient d’être tranféré par un contrat non encore exécuté. Nous voyons encore ici, attachée étroitement au titre, une valeur qui en est l'appréciation économique, valeur bien distincte du second émolument qui, lui,nesera communiqué au propriétaire de ce droit que par l'exécution matérielle du contrat, la livraison de la chose transférée en propriété. Livrons-nous, sur le droit réel, à des recherches analogues à celles que nous avons faites sur le droit de créance.

D’après les principes du droit moderne, la convention de transporter la propriété engendre immédiatement ce résultat. Et dès lors, l’'émolument qui accompagne le droit, n’est ici autre chose que la valeur de la chose même, objet du droit. Cet émolument est ici moins instable que son analogue dans le droit de créance. Dans notre hypothèse, en effet, le bien, objet du contrat,est devenu la chose de l’accipiens et l’émolument du droit cédé a pour gage ce bien même. L'émolument attaché au droit de propriété pourra bien diminuer, mais ce sera le plus généralement par l’effet de circonstances économiques. Le cedens ne peut porter atteinte à cet émolument que par un crime (incendie) un délit civil ou un quasi-délit, s’il abuse de la jouissance qu'il peut avoir conservée de fait, ou encore par une disposition ultérieure du même objet, et dans tous ces cas, il engage sa responsabilité contractuelle.

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(Nous supposons l'existence d’une loi de publicité sur Je transport des droits réels.) |

À l'inverse de ce qui se passe pour le droit de créance, l'émolument du droit a donc ici une importance bien plus grande que l’émolument d’exécution. Cela tient à ce que, dans le cas d'un droit de propriété, l’'émolument attaché à ce droit contient, par l'effet même du contrat, une valeur importante, à savoir celle de l’objet du droit, valeur qui, dans le cas d’un droit de créance, ne peut être communiquée au créancier que par l'exécution du contrat, et rentre ainsi dans le second émolument. En poussant plus loin la comparaison, nous reconnaitrons que l'atteinte portée par le cedens à l’'émolument du droit réfléchit contre l’émolument d'exécution : 1l est en effet certain qu’en diminuant ou en détruisant la substance de la chose transférée en propriété, le cedens atteint indirectement l’'émolument d’exécution. [ci encore le résultat est inverse de celui que nous avons constaté pour le droit de créance, et cela n’a rien que de naturel, puisque ce résultat qui nous occupe n’est lui-même qu’une conséquence des importances relatives des deux émoluments, lesquelles nous venons de reconnaître inverses elles-mêmes.

Ces différences s'expliquent facilement, et si l’on va au fond des choses, on reconnaît qu'il y a identité de résultat dans les deux cas. En effet, le but dernier d’un contrat, c’est bien en général de faire acquérir à l’acc1piens, une chose en propriété. Et cela est vrai, aussi bien des contrats générateurs d’un droit de créance que de ceux qui transfèrent un droit de propriété.

La créance n’est qu'un état intermédiaire et provisoire qui doit se délier un jour par l’exécution de lobligation corrélative, et donner ainsi naissance le plus souvent, c’est le cas qui seul nous intéresse, à un droit de propriété au profit du créancier.

Lorsque l’objet du contrat est un corps certain, la propriété en est transférée par la vertu même du contrat qui se trouve ainsi exécuté en grande partie. Il en résulte que l’émolument que nous avons dit être attaché au titre, pour conserver la même terminologie dans les deux cas d’un contrat créateur d'obligation et d’un contrat translatif, n’est au fond qu’un émolument d'exécution d’une obligation éteinte aussitôt que née. Cet émolument n’est donc pas icile pendant de l’émolument attaché au droit de créance. En réalité, il est le pendant de l’émolument d'exécution d’un tel droit. Il en résulte que dans les deux cas (droit de créance ou droit réel), c’est toujours l’'émolument d'exécution qui est le plus important.

A l'inverse de ce qui se passe pour le droit de créance, le cedens d’une chose corporelle peut directement atteindre l’'émolument attaché au droit. La raison en est que cet émolument du droit réel correspond précisément à l'émolument d'exécution dans le droit de créance. Mais voici la différence entre les deux cas: Pour le droit de créance, l'insolvabilité du débiteur qui compromet l'exécution est loisible à celui-ci, sous la réserve de sa responsabilité contractuelle. Pour le droit réel au contraire, le cedens peut atteindre le gage, c’est-à-dire la chose transférée, non seulement par des actes contraires à ses obligations contractuelles, mais encore par des actes délictueux, tels que la destruction matérielle de la chose.

En ce qui concerne le droit réel, le cedens peut diminuer directementl'émolument d'exécution, en conservant la jouissance de la chose; mais cette simple continuation de jouissance ne réfléchit pas sur l’émolument du droit, si d’ailleurs le cedens ne commet pas d’abus de Jouissance ; et dans ce cas même, l'atteinte qui résulterait de tels abus, serait une atteinte directe à l’émolu-

ment du droit et non une simple conséquence de la diminution dont souffre l’'émolument d'exécution.

Nous en dirons autant du cas où le cedens resté en possession, détruit la chose : c’est là certainement une atteinte qui frappe directement et principalement lémolument du droit.

Pour le droit de créance, il n’y a pas d’émolument distinct de celui d'exécution, et correspondant à l’émolument qui consiste, pour le droit réel, dans la communication de la jouissance et possession de la chose transférée ; car pour le droit de créance, c’est du même coup que se trouvent transportées et la propriété et la possession ; pour ce droit tout est exécuté ou rien ne l'est ; il n'y a pas de moyen terme.

Jusqu'à l'exécution, le débiteur aura bien pu porter atteinte à l’'émolument d'exécution, en compromettant son patrimoine, et par suite à l’émolument du droit ; mais l'exécution faite, il n’est plus en son pouvoir d’atteindre l’objet livré autrement que par des actes délictueux.

Nous avons vu que les entreprises faites par le débiteur sur la consistance de l’émolument d'exécution laisse subsister intact le droit lui-même de créance, et que ce droit est absolument indépendant, sous ce rapport du moins, de l'émolument de son nom, et par conséquent de l’'émolument d'exécution dont le premier n’est qu'une émanation. Que dire du droit réel? L’atteinte portée par le cedens à l'émolument du droit, qui correspond en réalité à celui d'exécution pour le droit de créance, peut en certains cas, réfléchir contre le droit même de propriété. Mais il faut, pour qu’un tel résultat se produise, que cette atteinte à l’émolument du droit, ait pour conséquence sa destruction totale. Par exemple, le cedens qui a conservé la possession de la chose transférée, l’a détruite matériellement ; 1l a brisé le meuble donné; il a incendié la maison sur la-

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quelle portait l’usufruit, objet du contrat. Dans tous ces cas, cette destruction de l’émolument du droit par le cedens entraîne l’anéantissement corrélatif du droit lui-même. On ne peut plus se dire propriétaire ou usufruitier d’une chose qui a péri. Ainsi donc, dans le droit réel, le titre est assez fortement lié à l’'émolument et assez dépendant de lui, pour que la destrution de l’'émolument entraîne la sienne.

Au point de vue de la répercussion, sur le droit, des atteintes portées à son émolument, on pourrait dire, d’une manière absolue, semble-t-il, que le titre, pour le droit réel, c’est en somme le droit même avec son attribut nécessaire, l’émolument, et que ces deux choses n’en font qu'une : le Tilre.Mais il ne faut pas généraliser : la distinction du droit et de l’émolument qui y est attaché doit être conservée en principe, même pour le droit réel : parce que même pour ce droit, nous verrons bientôt un cas, celui de la diminution de la valeur de la chose donnée ou émolument du droit, dans lequel cette diminution ne réfléchit pas sur le droit, et où par conséquent la distinction s’impose.

Dans le droit de créance, il n'existe pas cette réflexion passive de l’'émolument d'exécution sur le droit lui-même. [1 y a bien, pour le droit de créance, subordination de l’émolument au Titre; mais la réciproque n’est pas vraie ; le Titre a une vie indépendante de l’émolument. Pour le droit de propriété au contraire, nous venons de constater un cas dans lequel le titre lui-même dépend de l’émolument, en sorte qu'il ;y a, pour ce droit, une subordination et une dépendance mutuelles, au point de vue des répercussions. Il est d'autre part certain que la destruction totale ou partielle du titre de propriété retentit dans les mêmes proportions sur l'émolument du droit. Ainsi par exemple, il n’est pas douteux que le fait par le cedens

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de vendre ou donner tout ou partie de la chose déjà transférée une première fois, avant la transcription de la première aliénation, en même temps qu'il détruit en tout ou partie le titre de l’accipiens, détruit dans les mêmes termes l’'émolument. :

L'entreprise faite sur l’émolument, quand il s’agit d'un droit réel, peut donc parfois réfléchir sur le titre. Mais ce résultat n'est pas général et il peut arriver qu'à une diminution de l’émolument ne corresponde pas une diminution dans le titre. Il en est ainsi par exemple, dans le cas où le cedens resté en possession de la chose donnée après l’acte translatif, a, par des abus de jouissance, diminué la valeur de cette chose. Le titre de propriété de l’accipiens n’en reste pas moins intact.

Ce que nous venons de dire sur le droit réel s’applique, mutlalis mulandis, aux cessions de créance.

Résumons, avant de pousser plus loin, les moyens que la partie qui a créé ou transporté le droit, le débileur ou lecedens, conserve en fait et indépendamment de toute convention, de porter une atteinte complète ou partielle à l’un des trois éléments de la quantité À, et consignons sommairement les rapports de réciprocité de ces trois éléments.

En ce qui touche le droit de créance, nous avons reconnu :

1° Que le débiteur n’a aucun moyen de détruire le titre de créance une fois formé, ni de le diminuer. Ce titre est 2rrévocable dans les termes du droit commun. L'insolvabilité du débiteur n'empêche pas cetitre d’exister intact, avec toute sa force. Le créancier pourra se récupérer sur le patrimoine du débiteur revenu à meilleure fortune, ou sur celui de l'héritier pur et simple de ce dernier ;

2° Qu'en détruisant ou diminuant par son insolvabilité le gage d’exécution de la créance, le débiteur porte

une atteinte directe à l’'émolument d'exécution, et que cette atteinte se répercute sur l’émolument du droit;

3 Qu'’inversement le débiteur n’a aucun moyen direct, même en fait, de compromettre l’émolument du droit; qu’il ne peuty toucher qu’indirectement et par ricochet, en atteignant d’abord l’'émolument d'exécution.

En ce qui concerne le droit de propriélé ou de créance déjà née, nous avons constaté :

1° Qu'en portant atteinte à l’émolument du droit, le cedens atteint par là-même l’émolument d'exécution, la jouissance devant nécessairement supporter une perte proportionnée à la diminution de la chose, objet du contrat, et qu’en entreprenant ainsi sur l’'émolument du droit, le cedens engage toujours la responsabilité contractuelle et parfois, en outre, la responsabilité délictuelle.

Et nous avons relevé ici cette différence : que pour le droit de créance, le débiteur, en compromettant par son insolvabilité l’'émolument d'exécution, qui correspond à l’'émolument du Titre dans le droit réel,n’engage jamais que sa responsabilité contractuelle :

2° Qu’en diminuant l’émolument d'exécution par sa jouissance postérieure au contrat, 1l laisse néanmoins intacts et le titre et l’'émolument du droit;

3° Qu'’à la différence de ce qui se passe pour le droit de créance, le cedens peut détruire juridiquement le titre même de propriété, soit directement par une vente ou une donation ultérieure, totale ou partielle, de la chose déjà tranférée, soit indirectement par la destruction matérielle, complète ou partielle, de cette chose (incendie total ou partiel de l'immeuble aliéné, destruction du meuble donné): qu’en détruisant de l’une ou de l’autre de ces manières l’objet du contrat, le cedens se soumet par là-même à une action en dommages-intérêts, et parfois encourt une peine ;

4° Qu'en diminuant l’'émolument du droit, le cedens

ne porte aucune atteinte au droit lui-même, mais qu'il diminue certainement l’émolument d'exécution.

Les résultats que nous avons recueillis dans cette étude s'appliquent à tout contrat, onéreux ou gratuit.

Il nous faut maintenant faire intervenir l’idée de libéralité et rechercher si la possibilité, pour le débiteur ou le cedens, d'atteindre par les faits sus-indiqués l’un des éléments de À, est ou non compatible avec le principe d'irrévocabilité. En d’autres termes, il nous reste à préciser, quant aux moyens de révocation qu'il réprouve, la portée de ce principe.

Supposons pour le moment, sauf à l’établir plus tard, que la protection du principe d’irrévocabilité s'étend, dans les limites que nous allons déterminer sur sa portée quant aux moyens de reprise, à l’'Emolument dans son entier, tout aussi bien qu’au droit lui-même et le couvre aussi énergiquement que lui.

Demandons-nous donc si la simple possibilité laissée au donateur d'exécuter les différents faits précisés plus haut, attentatoires à l'intégrité de la donation, n’est pas contraire au principe d’irrévocabilité. Demandonsnous quels sont les caractères que doit revêtir le fait par lequel le donateur entreprend sur la chose donnée, pour que la possibilité qu’il conserverait de l’accomplir soit incompatible avec la règle de l’irrévocabilité.

Le but de l’irrévocabilité, c’est de mettre la chose donnée hors des atteintes futures du donateur, de la soustraire complétement à son empire. Il faut que le donateur donne résolument, pour le présent et pour l'avenir, et qu’il s’interdise {out moyen volontaire de satisfaire à un repentir possible. Le donateur, au moment du contrat, aura pu, dans la prévision eten considération de regrets ultérieurs, se réserver, dans le contrat même, un moyen dépendant de sa volonté seule, d'empêcher la donation, de la réduire ou de l’anéantir, (Condition potestative, réserve du droit de

disposer, faculté de contracter des dettes non limitées dans un état). Dans tous ces cas, il est certain que le donateur ne donne pas résolument. Mais en dehors de ces moyens que le donateur se crée par la convention même, il y en a d’autres que la convention n’a pas besoin de réserver, pour qu'ils existent en sa puissance. Le donateur, par exemple, pourra toujours en fait, dans une donation portant sur un ensemble d'objets mobiliers, en soustraire ou en aliéner à nouveau quelques-uns, avant la tradition ; il pourra, s'il est resté en possession de la chose donnée, exercer sur elle des abus de jouissance; il pourra la détruire matériellement ; il pourra enfin, si la donation a eu pour objet de créer une obligation contre lui au profit du donataire, en absorser l’'émolument par son insolvabilité.

En ce qui concerne les moyens réservés de la première catégorie, ils constitueraient, en supposant de de telles clauses permises, de véritables droits pour le donateur. Quant aux moyens de la seconde catégorie qui seraient restés en fait, et par la forcs même des choses, dans la main du donateur, leur emploi ne constitue jamais pour lui un droit. Par leur usage, au contraire, il commet un empiètement, une usurpation, qui engagent sa responsabilité contractuelle ou délictuelle, ou toutes deux à la fois.

Occupons-nous d’abord des moyens que le donateur a naturellement en son pouvoir, et, sans Île secours d’une clause spéciale, de revenir sur sa libéralité.

Nous ne pensons pas que la notion sainement entendue de l’irrévocabilité doive conduire à cette conséquence, que la simple possibilité, pour le donateur de détruire ou diminuer la donation par un de ces moyens facles déliclueux ou fautes contractuelles, et spécialement 2nsolvabililé), constitue une cause de nullité de la donation,sous le prétexte que leur emploi dépend de sa seule volonté. Aussi bien, en effet, une

pareille conséquence, si on l’admettait, n’irait à rien moins qu’à rendre impossible toute donation quelconque, car le donateur restera toujours le maître d’aliéner, par exemple, une seconde fois le meuble ou l'immeuble donné,avant toute tradition ou transcription, d’abuser de la jouissance de la chose dont il a été laissé de fait en possession, de détruire, par son insolvabilité, le gage d'exécution de la donation. Tous ces faits constituent des fautes contractuelles ou délictuelles de la part du donateur et l'interdiction, même formelle, à laquelle il se serait expressément soumis par le contrat de donation, de ne pas les commettre, n’empêcherait pas qu'en fait il ait conservé cette faculté ou plutôt cette licence, cette posibilité d'entreprendre sur les droits acquis à autrui. En ce faisant, il aura sans doute porté atteinte à la donation, mais nous ne croyons pas que, la règle d'irrévocabilité répugne à cette catégorie de moyens; ce n’est pas là des cas d’application de cette règle. Il n’a pu, en effet, être question de vouloir, -en consacrant l’irrévocabilité, empêcher un acte qui ne peut être empêché. L'article 950 nous fournit un argument à l'appui de notre opinion. Il prescrit que le donateur devra payer le prix de l'estimation des objets mobiliers soumis à son usufruit, au cas où il ne pourrait pas les représenter en nature. Qu'est-ce à dire, sinon que‘ lors même que cette impossibilité de représenter le meuble en nature proviendrait d’un fait du donateur, par exemple de ce qu'il l'aurait détruit ou aliéné, un tel moyen de reprise, conservé par le donateur, n’entache nullement la donation du vice d’irrévocabilité? La seule sanction, d’où que provienne l’impossibilité de représenter le meuble, de sa mise hors d'usage par la jouissance légitime du donateur, ou d’un fait volontaire de celui-ci, consiste dans le paiement d’une somme fixée d'avance.

Allons plus loin, si le donateur, par une clause

spéciale et formelle, s'était réservé la faculté de commettre un de ces délits destructifs de la chose donnée, une telle clause serait déclarée non écrile (art. 900) et la donation vaudrait malgré cela. C’est là une preuve que ces faits délictueux n’ont rien à faire avec la règle d’irrévocabilité qui n’a pas été créée contre eux. Ainsi, s’il est nécessaire que le moyen de reprise dépende de la seule volonté du donateur (art. 943) pour tomber sous la proscription de la règle, cela ne suffit cependant pas pour qu'il soit réellement réprouvé par elle.

Nous venons de dire que la clause, par laquelle un donateur se serait réservé de pouvoir commettre un de ces délits, destructifs de la chose donnée, devrait être déclaré non écrile par application de l’article 900. Cela est d’évidence. Il n’en est cependant ainsi qu'autant que la clause autorisant le fait ne pourrait avoir pour conséquence de lui enlever tout caractère délictuel. Et lors même que malgré la clause, le caractère resterait attaché au fait prévu, 1l y aurait lieu d'annuler la donation tout entière, s’il résultait des faits que les parties ont eu principalement en vue de rendre la donation révocable. C’est encore la donation tout entière qui devrait être annulée et non pas seulement la clause, dans le cas où cette clause aurait pour effet de destituer le fait visé de tout caractère criminel. C’est ainsi, par exemple, que la réserve par le donateur, de vendre un des meubles donnés, dont il a conservé conventionnellement l’usufruit, dépouillerait du caractère d'abus de confiance la vente qu'ilen consentirait. Mais en revanche, cette clause, tendant à fournir au donateur un moyen facultatif de revenir en partie sur la donation (art. 046) devrait entraîner la nullité de la donation. relativement à l’objet soumis à la réserve. |

En ce qui concerne les actes d'abus de jouissance du donateur ou la possibilité pour lui de créer son insolvabilité, il y aura lieu à notre avis d'établir une dis-

tinction, suivant que ces actes d’abus ou la création de l’insolvabilité auront été ou non, l’objet de réserves spéciales par une clause du contrat. Supposons d’abord que le contrat ne contienne pas de semblables réserves. Sans doute, la simple possibilité pour le donateur d’accomplir ces actes d’abus, soit pendant la jouissance que le donataire lui laisserait en fait sur la chose donnée, soit pendant l'usufruit qu’il s’en serait réservé, n’est pas, au cas où de tels actes n’ont pas été spécialement réservés par une clause du contrat, en contradiction avec la règle d'irrévocabilité. La raison en estque de tels actes ne peuvent être empêchés. De même et pour les mêmes raisons, la possibilité pour le donateurde créer son insolvabilité, si d’ailleurs cette faculté dérive pour lui de la nature même des choses, ne peut faire annuler la donation au nom de l’irrévocabilité violée.

Îl n’y aurait lieu, dans ces cas, qu’à des dommagesintérêts pour le défaut d’exécution de l'obligation à l'échéance. C’est bien un droit pour le donateur de gouverner à son gré son patrimoine. Mais si son droit est de se gérer en maître dans l'administration de son patrimoine, son devoir contractuel est de eonserver de quoi acquitter ses obligations.— Annuler la donation d’une somme d’argent, parexemple, sous le prétexte que le donateur a conservé la faculté de devenir insolvable, serait aussi déraisonnable que d'annuler, pour lemême motif,une obligation contractée à titre onéreux. Les contrats à titre onéreux, en effet, sont, eux-aussi, 2rrévocables et la différence qui existe entre eux et les donations consiste seulement en ceci, que les clauses, réservant au débileur ou au cedens le moyen de revenir en tout ou partie sur le contrat, sont permises pour les premiers, tandis qu’elles sont prohibées pour les secondes. Mais quand une obligation a été contractée purement el simplement, sans réserve d'aucun moyen de reprise, elle est également irrévocable, quel que soit le contrat,

onéreux ou gratuit, qui lui a donné naissance, ou plutôt contractée à titre gratuit, elle ne l’est pas plus que contractée à titre onéreux, en ce sens que dans les deux cas, la possibilité de créer l’insolvabilité n’est pas contraire à l'irrévocabilité, quelle que soit la portée qu’on assigne à ce principe.

Supposons maintenant que l’acte de donation contienne une réserve spéciale, et plaçons-nous d’abord dans le cas d’actes d’abus de jouissance. Sans doute, et de même que pour les actes délictueux du donateur sur la chose donnée, la réserve par le donateur, dans le contrat même, de la faculté de commettre ces actes d'abus, devrait être, en principe, déclarée non écrite aux termes de l’article 900, sans emporter la nullité de la donation. Mais il peut en fait arriver dans notre hypothèse que les termes employés dans le contrat, pour conférer cette réserve au donateur, fassent nettement apparaître que l'intention des parties a été bien plutôt de battre en brèche le principe de l’irrévocabilité et de s’y soustraire, que de faire une convention contraire aux lois ou à l’ordre public, tombant sous l’application de l’article 900. Ainsi, par exemple, un donateur s’est réservé l’usufruit, sa vie durant, de l'immeuble donné, et par une clause spéciale il s’est dispensé de jouir en bon père de famille. Il y a là, et dans les cas analogues, au fond de la volonté des parties, la pensée souvent certaine et l'intention bien arrêtée de se débarrasser de la règle d’irrévocabilité; dans tous ces cas, le juge du fait devra annuler la donation, ainsi faite au mépris de cette règle, et ne pas se contenter de bâtonner purement et simplement la clause, comme contraire aux lois. On voit donc par là que la faculté conventionnelle pour le donateur de commettre des abus de jouissance, n'est pas toujours et absolument étrangère à la règle d'irrévocabilité. Il faut, en conséquence, distinguer deux cas et dire : ou bien la réserve de la faculté de

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commettre ces actes d'abus constitue üñe infraction à l’article 900, et il n’y a lieu que d'annuler la clause: ou bien les parties, en ménageant cette faculté au donateur, n'ont eu d'autre but que d’échapper à la règle d'irrévocabilité ; et il faut alors annuler clause et donation. Cette sanction est ici la seule possible. D'une part, en effet, la clause dont il s’agit fait disparaître toute possibilité de faute contractuelle; et, comme d'autre part et par hypothèse, les parties ont eu pour but de se dérober à la règle d’irrévocabilité, bien plutôt que de contrevenir à l’article 900, la nullité de la disposition s'impose. i :

Si, au contraire, le juge du fait voit surtout dans la clause de réserve une atteinte à un principe d'ordre public, il biffera cette clause parapplication de l’article 900 et laissera vivre la donation. Le fait d'abus du donateur, qui, si la clause de réserve avait été maintenue, aurait été purgé de tout caractère de faute contractuelle, devient une contravention au contrat. Il y aura faute contractuelle, comme dans le cas d'abus de jouissance sans clause spéciale, et pas d'application possible de la règle d’irrévocabilite.

Nous avons vu que la possibilité qu’a le donateur de créer en fait son insolvabilité n’est pas contraire à la règle d’irrévocabilité, en ce sens que ce moyen pour le donateur de porter atteinte à la donation, bien que résultant de sa volonté, ne peut taire annuler la donation comme révocable ; la seule sanction est ici celle des dommages-intérêts pour la non-exécution de la dette à l'échéance.

Supposons maintenant une clause par laquelle Île donateur se soit réservé la faculté de créer son insolvabilité. .

Si cette clause, dans l'intention des parties, n'avait d'autre effet que de constater la possibilité, existant en fait pour le donateur, de devenir insolvable, sauf à

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répondre de son insolvabilité, cette clause n'aurait pas de signification,et ce cas se confondrait avec celui où il : n'existe aucune clause relative à l’insolvabilité. Mais il est peu probable. Les parties, qui auraient réservé pour le donateur le droit de créer son insolvabilité ,ayant certainement voulu dire quelque chose, la clause ne pourrait signifier que ceci : c'est que l'obligation contractée sera limitée définitivement, et quant au titre même du droit, et quant à l'exécution, à ce que le donateur aura dans son patrimoine au moment de l'échéance. Une telle clause, permise dans un contrat onéreux, dans lequel il peut être conventionnellement arrêté que le débiteur pourra se délier par sa volonté, est, en matière de donation, complètement inacceptable. Elle aurait pour résultat de faire disparaître la faute contractuelle qui perpétue l'obligation première en une obligation de dommages-intérêts et serait,par la même, manifestement contraire à la règle d’irrévocabilité. La donation devra être déclarée nulle.

Nous avons vu que la possibilité, pour le donateur, d'atteindre la donation par certains moyens destructifs de ses effets et restés en fait en son pouvoir, ne constituait pas une dérogation à la règle d’irrévocabilité, qui a dû forcément s'arrêter en deçà de ces moyens. Il ne faudrait pas voir une objection à tout cela dans la disposition de l'article 049 et dire que l’état estimatif étant exigé, en conséquence de la règle d’irrévocabilité, pour empêcher le donateur de faire disparaître les objets donnés, la simple possibilité de fait, pour le donateur, de soustraireces objets, est contraire à la règle d'irrévocabilité, puisque c’est au nom même de cette règle que l’état est exigé. Il ne faudrait pas conclure de là qu'en général toute possibilité de fait, conservée par le donateur de toucher à la donation, est contraire à l'irrévocabilité. On comprend fort bien, en effet, en ce qui concerne la donation d’objets mobiliers, la pres-

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cription de l’article 949, qui n’est qu’une mesure de

. précaution contre les retours du donateur. On aurait pu généraliser cette mesure et l'appliquer même aux contrats onéreux, Si on ne l’a pas fait, c'est que la nécessité s’en est fait plus naturellement sentir pour les donations, dans lesquelles l’irrévocabilité domine, à coup sûr, bien plus que dans les autres contrats. C’est sans doute aussi parce que, pour les contrats onéreux, un écrit n’est pas en général essentiel et indispensable pour la formation du contrat, comme en matière de donation.

De plus, de ce qu’au nom de l’irrévocabilité, l’article 949 restreint, par l'obligation de dresser un état, cette possibilité defait qu’a le donateur de soustraire certains objets et de revenir ainsi sur la donation, on ne peut raisonnablement conclure, qu'au nom de cette même irrévocabilité, on doive annuler toute donation où le donateurconserverait, même réduite, une certaine possibilité de nuire à la libéralité. Et d’abord, si tel était l'esprit de la loi, ce n’est pas seulement l’état qu’aurait dù exiger le législateur, mais bien la tradition réelle. L'état n'empêche pas, en effet, de distraire un ou plusieurs des objets donnés. C'était là une façon de comprendre l’irrévocabilité. Le législateur, à notre avis, n’a pas cru devoir l’adopter. L’irrévocabilité du Code peut bien dicter certaines mesures de précaution, de garantie; mais là où elle ne l’a pas fait, il n’est pas permis d'y suppléer. Et, ce qu'elle laisse entre les mains du donateur de puissance restreinte, capable de porter atteinte à la donation, ne doit plus être considéré comme contraire au principe.

De ce qui précède, il résulte : 1° qu'indépendamment et en l’absence de tout moyen conventionnel spécialement réservé par le donateur, celui-ci reste en possession, par la nature et la force mêmes des choses, de la possibilité d'accomplir certains faits attentatoires

à l'intégrité de la donation. Ces faits constituent de sa part des délits (incendie, destruction matérielle, abus de confiance) ou des fautes contractuelles (insolvabilité). De tels faits ne peuvent être complètement empêchés, et, sous peine de n’admettre aucune donation, il ne faut pas les proscrire au nom de l'irrévocabilité. La seule sanction, possible ici, consiste dans l'obligation des dommages-intérêts résultant de leur accomplissement volontaire par le donateur, avec en plus, l’application d’une peine, s’il y a délit. Ona pu, en haine des donations, accepter dans notre droit actuel, la notion exagérée de l’ancien droit sur l’irrévocabilité ; mais on n’a pu aller jusqu’à interdire toute donation. Et d’ailleurs, cette obligation des dommagesintérêts qui viendra remplacer et perpétuer l'obligation première non exécutée par le donateur, n'est-ce pas encore une conséquence de l’irrévocabilité ; de l'irrévocabilité ordinaire des contrats en général, sans doute, mais encore de l’irrévocabilité. Nous avons constaté, au surplus, que l'irrévocabilité de notre ancien droit s'était, dans une certaine mesure, atténuée, en passant dans notre législation moderne, et que telles donations qui étaient réprouvées par le droit coutumier, sont aujourd’hui admises. De ce nombre est, nous le croyons du moins, la donation d’une somme d’argent payable au décès du donateur.

Nous aurons donc dans les donations deux espèces d'irrévocabilité, celle qui leurest spéciale et celle des contrats en général, la seconde suppléant la première contre certains faits restés, bon gré mal gré, en la puissance du donateur, et contre lesquels l’irrévocabilité spéciale des donations devait nécessairement rester désarmée, sous peine que le remède qu’elle y aurait apporté, ne rendit toute donation impossible.

2° [l résulte encore de ce que nous avons dit que, si par des clauses spéciales insérées au contrat, les parties

avaient réservé au donateur les moyens de reprise que nous avons montrés résulter de la force des choses, il arriverait, suivant le cas, et suivant aussi que cette clause aurait été insérée principalement au mépris d'un principe d’ordre général ou au mépris du principe spécial de l’irrévocabilité, qu’elle dût être purement et simplement déclarée nulle et bâtonnée, sans que cette nullité atteignit la donation elle-même, qui subsisterait purgée du vice, ou qu’au contraire la donation dût être déclarée nulle; le tout suivant l’appréciation des juges sur le caractère même de la clause. Nous avons observé que dans la plupart des cas, les clauses de cette nature auraient pour résultat d'enlever au fait prévu, accompli ensuite par le donateur, tout caractère de faute contractuelle ou délictuelle, et par conséquent de le soustraire à l'obligation des dommages-intérêts, en le laissant maître du sort de la donation. Mais alors apparaît immédiatement le principe d'irrévocabilité des donations qui brise et ces clauses et les donations qui les contiennent: Tout est nul. Ce résultat se produit pour les clauses qui réserveraient au donateur la faculté de soustraire ou d’aliéner à nouveau un ou plusieurs des meubles par lui donnés, celles qui lui réserveraient le droit de commettre des abus de jouissance, de créer son insolvabilité. Ces différentes clauses tendent, en définitive, à créer au profit du donateur un droit de retenue sur la chose donnée, en le relevant de la faute contractuelle qu'il commettrait sans contredit, en leur absence, en accomplissant les différents actes prévus par elles. De telles clauses possibles, dans les contrats onéreux, nele sont pas en matière de donations; l’irrévocabilité s'y oppose. On aurait peut-être pu dire en ce qui concerne les libéralités entre-vifs : la clause seule sera nulle, comme contraire à un principe d'ordre public, celui de lirrévocabilité en matière de donation; mais la donation

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vaudra (900). De cette façon, la faute contractuelle ou délictuelle que ces clauses avaient pour objet de faire disparaître, aurait subsisté à la charge du donateur qui aurait accompli un des faits dont il s’agit, et il y aurait eu ainsi unité de solution dans les deux cas, que le fait ait été ou non prévu par une clause. Le législateur ne l’a pas voulu, à cause du respect qu'il a tenu à assurer d’une façon absolue au principe d'irrévocabilité.

Et voyez la différence du cas où une clause autorise l’accomplissement de l’un de ces faits par le donateur, avec celui où le donateur, en l’absence de toute clause, conserve cependant en fait le pouvoir de leur usage.

Dans le cas d’une clause, tout est nul, réserve et donation, parce qu'il y a de la part des parties une révolte ouverte et réfléchie contre les exigences de la règle d’irrévocabilité. Dans le cas, au contraire, où les faits en question demeurent naturellement et nécessairement en la puissance du donateur, le seul remède possible était l’obligation à des dommages-intérêts, naissant de la consommation du fait par le donateur, avec en plus, suivant les cas, le secours de la sanction pénale.

Dans le cas invraisemblable de la réserve, pour le donateur, de la faculté d’incendier l’immeuble donné, le caractère délictuel du fait ne peut} être détruit par la convention. Il domine toujours, et l’article 900 viendrait détruire la convention des parties qui auraient voulu, ce qui est improbable, conférer au donateur le droit de commettre ce crime. Il pourrait se faire cependant que, sans prétendre à cette folie de vouloir créer, pour le donateur, le droit d’incendier ou de commettre tout autre délit, auquel la convention des parties eût été impuissante à enlever leur caractère indélébile de criminalité, les parties eussent seulement entendu qu’en cas de perpétration volontaire de tels actes par le do-

nateur, il ne serait pas passible de dommages-intérêts. Il faudrait ici annuler la donation comme contraire au principe d’irrévocabilité.

Nous avons parlé de clauses qui ont pour but d’enlever à l’accomplissement de certains faits indiqués déjà, le caractère de faute contractuelle et de détruire sa conséquence ordinaire, l'obligation à des dommagesintérêts.

La partie au profit de qui de telles clauses sont insérées, ne fait, en exerçant les facultés qui lui sont réservées, qu'user d'un droit et ne peut, par conséquent, d’après le droit commun, devoir à ce sujet d’indemnité. : Cela nous amène à étudier le caractère des faits de la seconde catégorie par lesquels le donateur pourrait porter atteinte à la libéralité.

Nous entrons ici dans le véritable domaine de la règle d’irrévocabilité. Nous croyons quelle point de vue exact auquel il faut se placer pour juger et définir cette irrévocabilité, c’est celui de sa comparaison avec l’irrévocabilité ordinaire des contrats. L’irrévocabilité en matière de donations n’est en effet que l’irrévocabilité ordinaire des contrats, entendue avec une rigueur plus grande, en ce sens qu'elle n’admet pas certaines clauses possibles dans les contrats ordinaires.

On pourrait peut-être, en ce qui concerne ce que nous avons appelé des possibilités de fait, restées au pouvoir du donateur, se représenter ainsi la notion etle jeu de l’irrévocabilité en général; d’une part l'irrévocabilité de droit commun que ne contredisent nullement ni ces simples possibilités de fait laissées aux mains{du cedens on du débiteur, ni la réserve conventionnelle de ces mêmes moyens et leur transformation par la convention en véritables droits en faveur des mêmes personnes. D'autre part, l’irrévocabilité spéciale aux donations, exagération de celle des contrats ordinaires, annulant la donation dans laquelle le donateur aurait

conservé en fait ou retenu conventionnellement ces facultés naturelles. Ce n’est pas notre avis. Pour nous, ; l’irrévocabilité dans son application aux donations n’a pas été étendue et ne pouvait pas l’être à l'encontre des simples possibilités de fait laissées au donateur; elles est, nécessairement et par la nature des choses, restée sur ce point ce qu’elle est dans les contrats ordinaires.

Mais quant aux clauses créant de véritables droits au profit du donateur, la notion de l’irrévocabilité de droit commun a dû être étendue, dans son application aux donations. C’est qu’en effet, ces clauses ont toujours plus ou moins, pour résultat, de mettre le sort de la donation à la merci du donateur, d'attribuer à sa volonté une prépondérance marquée,pour décider dela formation ou de la résolution du contrat. (Conditions suspensive ou résolutoire, potestative de la part du donateur, droit de disposer de certains objets donnés ou d’une somme fixe à prendre sur eux; mise à la charge du donataire des dettes illimitées du donateur, décharge de la responsabilité contractuelle, pour le cas d’insolvabilité du donateur). Le principe d’irrévocabilité résistait nécessairement à de telles clauses et la sanction n’est pas seulement 1c1 la nullité de la clause (art. 900), mais bien la nullité de la donation elle-même (art. 043 et suiv.). Sans doute, ces différentes clauses qui, rompant l’équilibre de l'influence respective des volontés des parties sur la création ou la résolution du lien juridique, attribuent à l’une des volontés une quasisouveraineté au détriment de l’autre, sont bien l’œuvre commune des parties, et dans la convention même qui les a débattues et consenties, leurs deux volontés ont concouru avec une égale valeur et une égale indépendance, de sorte qu’en définitive c’est bien un concours de deux volontés également libres qui a créé cette situation préférable et prépondérante à l’une des parties. Cela est vrai des contrats onéreux, et quant à eux, cette

origine bilatérale de la suprématie de l’une des volontés sur l’autre, a suffi pour laisser à la convention le caractère d'irrévocabilité. Mais dès qu'il s’agit d’une donaton, cette suprématie accordée à la volonté du donateur sur les destinées du contrat, jure sans contredit et malgré son origine conventionnelle, avec la notion de l'irrévocabilité, qui répugne précisément à ce que le donateur ait en mains un moyen quelconque, dépendant de sa seule volonté, de revenir sur la donation. Il ne peut pas être permis aux parties de tourner le principe d'irrévocabilité qui, suivant Ricard, est « l'âme des donations. »

Sans doute, le législateur aurait pu, annulant purement et simplement les clauses dont il s’agit, et cassant sur ce point la volonté des parties à laquelle il substituerait simplement la sienne, qui est de faire respecter le principe d'irrévocabilité, le législateur aurait pu, disons-nous, laisser subsister la libéralité et le donateur libre d'accomplir ou non le fait réservé, sous la peine de sa responsabilité contractuelle, dont ces clauses avaient pour effet de le décharger. Mais une telle situation aurait-elle vraiment et suffisamment assuré la soumission que le législateur exige absolue et sans réticence au principe de l’irrévocabilité ? Nous ne le pensons pas. C’est qu’en effet le donataire, retenu par un sentiment de gratitude, aurait, la plupart du temps, hésité à poursuivie contre le donateur les dommages-intérêts que celui-ci aurait encourus. Le donateur aurait donc pu contrevenir à la convention ainsi réformée par la loi et retenir le bénéfice de ces clauses annulées, dans la quasi-assurance qu'ilauraiteude l’inaction du donataire, de sorte qu’en fait et par la complaisance même du donataire, l’irrévocabilité fût restée complètement lettre morte. Le législateur,qui tient en haute estime le principe de l’irrévocabilité, n’a pu admettre la situation que nous indiquons. L'irrévocabilité était directement et

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déterminément battue en brèche par les clauses en question; c’est elle que visaient spécialement lesdites clauses. Voilà pourquoi tout est nul. Et cela explique la différence qui existe entre ce cas, où des clauses spéciales réservent au donateur un moyen d'entamer la donation, etcelui où c’est par la force même des choses et sans convention que le donateur reste nanti des moyens de fait indiqués, de nuire à la libéralité. Dans le premier cas, si tout est nul, donation et clause, c’est à cause de l'atteinte directe, concertée entre les parties, au principe même d’irrévocabilité. Dans le second cas, au contraire, les parties ne se sont pas mutinées d’un commun accord contre ce principe; rien qui lui soit contraire n’a été voulu ni arrêté par elles au moment du contrat; et s’il y a possibilité pour le donateur de préjudicier à la donation, c’est une nécessité inéluctable, à laquelle il est impossible de se soustraire, sous peine de supprimer cette donation.

Cette annulation de la donation, qui contient des clauses de réserve au profit du donateur, peut sembler contradictoire avec le principe posé par l’article 900 qui répute seulement non écriles, les clauses contraires aux lois ou aux mœurs. On dit, en effet, pour fonder la décision de la loi dans l’article 900, que « c’est le seul moyen efficace d’ôter au donataire tout intérêt à se conformer à la volonté illicite du donateur, intérêt qui, au contraire, aurait subsisté Jusqu'à un certain point si l’on eût donné à la condition l'effet d'annuler la donation. Car le donataire aurait pu espérer que le donateur, seul intéressé, du moins pendant sa vie, à faire valoir la nullité, n’userait pas de ce droit, si sa volonté illicite était suivie, et ne manquerait pas au contraire d'en user si elle n’était pas accomplie. On le voit donc, cette considération aurait pu souvent déterminer le donataire à accomplir la condition. Tandis que dans le système de la loi, le donataire est désintéressé, puisqu'il pos-

sède le bien, affranchi de la condition ; et c’est le donateur seul qui est puni d’avoir imposé la condition illicite, puisque sans atteindre le but mauvais qu'il s'était proposé, il subit le dépouillement qu'il n'avait consenti que dans ce but (Colmet de Santerre, t. IV, p. 34, in fine). » C’est donc dans un esprit de défiance contre le donataire qu'a été écrit l’article 900. Le législateur à craint que dans la lutte qui ne manquerait sans doute pas de s'élever entre son intérêt et son devoir, le donataire ne fit prévaloir son intérêt. Supprimer cette lutte probable en supprimant tout intérêt du donataire à l'exécution de la clause prohibée, tel a été le remède du législateur. Il faut remarquer que les conditions que la loi vise dans l’article 900 sont, avant tout, des conditions imposées au donataire, des charges qui lui imcombent en retour de la libéralité et qui en sont le motif. La preuve s’en trouve dans l’article 053.

L'article 900 ne fait d’ailleurs que reproduire les dispositions de la loi du 5 septembre 1701 qui, elle aussi, déclarait non écrites les conditions de ce genre. Le but de cette loi, tout politique, était d'empêcher toute restitution du passé, au moyen de clauses insérées dans les donations pour contrecarrer les principes nouveaux. Le législateur de cette époque a été très clairvoyant : il a reconnu que l’œuvre de la révolution resterait lettre morte, s’il devenait loisible aux donateurs de pousser les donataires à des actes prohibés, par la séduction d’un bénéfice obtenu gratuitement. Et l’article 900 est un article restrictif qui prononce contre le donateur une sorte de peine (1).

C’est donc pour prévenir tout conflit entre l'intérêt du donateur et son devoir, en même temps que pour punir le donateur de ses entreprises sur l'état de choses créé par la révolution, qu'a été écrit l’article 900.

(1) V. Bartin, sur les condit. impossibles illicites ou contraires aux MmMŒUurs.

Il n’en est plus de même en ce qui concerne les clauses réservant au donateur des moyens de revenir sur sa libéralité. Aussi la solution de la loi ne devaitelle pas être la même ici que dans le cas précédent; et les deux solutions ne présentent aucune contradiction. D'abord, nous avons montré que la haute estime dans laquelle le législateur tient le principe de l’irrévocabilité, commandait à l'encontre des clauses de réserve au profit du donateur une sanction plus forte, plus radicale que leur simple annulation. De plus, les moyens dont il s’agit ne sont pas eux-mêmes contraires aux lois ou aux mœurs et la preuve en est que dans tout autre contrat, les clauses qui les spécifieraient seraient parfaitement valables. Ce n’est que par leur insertion dans une donation qu’elles encourent la prohibition, au nom du principe d’irrévocabilité qui est de l'essence de la donation et dont le respect est incompatible avec leur maintien. Enfin, il ne s’agit plus ici d'actes à exécuter par le donalaire, d'actes illégaux ou immoraux qui lui assurent un bénéfice gratuit. Ici, les actes réservés par les clauses en question, dépendent, quant à leur exécution de la seule volonté du donateur ; et si la donation valait, il est bien probable que le donateur pourrait les exécuter sans opposition et sans demande en réparation de la part du donataire reconnaissant. Déclarer la donation valable dans ces circonstances, c'eût été détruire le principe de l’irrévocabilité qu’on maintenait si obstinément d’autre part. L'intérêt du donataire eût été d'accepter toujours ces clauses de réserve au moment de la donation, et sa reconnaissance l’eût plus tard résigné à en supporter l'exécution, sans récrimination. Maintenir la donation, en supprimant seulement les clauses, c’eût été assurer au donateur, avec la complicité du donataire, le moyen de ruiner complètement le principe d’irrévocabilité.

Dans l'énumération que nous avons faite des moyens

me.

. que conservait le donateur,en dehors de toute convention,de porter atteinte à la donation, nous avons indiqué le fait par le donateur de vendre ou de donner une seconde fois, avant la transcription de la première donation immobilière, l'immeuble déjà donné ; le fait par le donateur de livrer à un second acquéreur quelconque (à titre onéreux ou gratuit), et avant la tradition réelle correspondant à la première donation, le meuble déjà donné ; et enfin le fait par le donateur de conserver par devers lui la possession et la jouissance de la chose donnée, quand d’ailleurs cette possession et cette Jouissance constituent un pur état de fait.

Dans ces trois cas, la possibilité pour le donateur de détruire tout ou partie de la chose donnée n’annule pas cette donation. La raison, commune à ces trois hypothèses, est que, dans aucune d’elles, le donateur n'est le seul maître de reprendre ce qu'il a donné. C’est qu'au fond, et pour les deux premiers cas, la possibilité de consentir une nouvelle aliénation qui pourra, si les formalités légales de validité à l'égard des tiers ont été remplies sur elle, être opposée au premier donataire, est subordonnée à une condition mixte qui n’annule pas la donation, parce qu'aux termes et dans le sens de l’art. 944, elle ne dépend pas de la seule volonté du donateur. La résolution de la donation, en effet, aura lieusiavantla transcription de la donation de l'immeuble susceptible d’hypothèque, le donateur a fait, de cet immeuble,une seconde disposition suivie de transcription en temps utile, ou si avant la tradition réelle du meuble donné, il a disposé une seconde fois de cemeuble au profit d’un tiers à qui il l’a livré. La condition, dans ces deux cas, est bien mixte, puisqu'elle dépend à la fois de la volonté des deux parties et même de celle du tiers. Et en effet il faudra pour sa réalisation le concours d’une disposition nouvelle suivie de l'accomplissement des formalités subséquentes, et de la négligence du donataire à se mettre à couvert.

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Dans le cas où les deux moyens de reprise dont nous parlons, auraient fait l’objet d’une réserve spéciale insérée dans la donation, nous pensons que la dépossession du donataire ne lui donnerait, en général du moins, aucune action en dommages-intérêts contre le donateur.

Il ne faut pas voir ici de contradiction avec ce que nous dirons de la condition mixte : Je vous donne 100 si je me marie avec Lucie. Nous verrons plus loin que cette condition, quoique mixte, annule la donation qui s’y trouve subordonnée, par application de l’article 944. C’est qu’en effet, dans une telle condition, si l'évènement du fait qui fera la donation parfaite, à savoir mon mariage avec Lucie, dépend de nos deux volontés, le non évènement du fait mis 2n conditione, c’est-à-dire la non réalisation du mariage, qui seule doit empêcher la donation, dépend de la seule volonté de l’un de nous et par conséquent de ma seule volonté, à moi donateur. Rien n’est plus contraire à la règle Donner et Retenir ne vaut, car dans ce cas il est certain qu'au fond, la donation est soumise à une condition poleslalive de la part du donateur. Il en est tout autrement dans la condition qui nous occupe en ce moment. En effet l'évènement de la condition qui détruira la donation dépend ici de trois volontés, celles du donateur et du tiers d’une part, et celledu donatairede l’autre. La destruction de la donation sera et ne pourra être que leur œuvre commune et l'intérêt du donataire est une garantie de sa vigilance : il est peu probable qu'il se laisse dépouiller à plaisir d’un bénéfice gratuit, quand il lui suffit d'une formalité, rapidement remplie, pour le consolider. Et quand bien même, malgré sa vigilance, le donataire arriverait trop tard, la reprise de la chose donnée ne dépendrait pas ici de la seule volonté du donateur, puisqu'elle ne pourrait s’opérer que par le concours de sa volonté avec celle du tiers-

acquéreur. [ci donc, la condition mixte est permise, parce que Son accomplissement qui doit détruire la donation exige au moins la double volonté du donateur et du donataire, et qu’il est invraisemblable que le donataire s’y prête, et parce que d’autre part, le non accomplissement de la condition qui, au contraire,assurera définitivement le bénéfice de la libéralité au donataire, dépend presque complètement de la volonté de ce:demmier.

Ces résultats différents,que nous relevons ici entre deux conditions, mixtes toutes les deux, s'expliquent facilement et se concilient parfaitement suivant nous. Nous développerons plus loin, à la Section IT, notre opinion sur ce point.

Il nous reste enfin à examiner, dans ses rapports avec la règle d’irrévocabilité, un dernier moyen, par lequel le donateur conserve en fait, la possibilité de diminuer le bénéfice de la donation. Ce moyen, qui consiste dans le fait par le donateur de conserver la jouissance et la possession de la chose donnée, s’attaque spécialement à cette partie de À que nous avons appelée l’'Emolument d'exécution, et nous intéresse seulement dans le cas d’un droit réel ou de propriété. Cette continuation de la jouissance de la chose donnée par le donateur est-elle incompatible avec la règle d’irrévocabilité, et la donation doit-elle être annulée par ce motif? Il nous semble que non; car, dès que le Code civil n’exige pas la tradition de la chose donnée, la remise de la jouissance au donataire comme condition de validité de la donation, il paraît bien qu'il ne considère pas cette retenue comme une atteinte au principe de l'irrévoéabilité. Le bien fondé de cette solution de la loi s'impose d’ailleurs avec force. Ce maintien du donateur dans la jouissance de la chose donnée est, en effet, bien plutôt la conséquence de la tolérance du donataire qui, par scrupule ou reconnaissance envers le

donateur, ne veut pas le priver brutalement du bien donné, que l’œuvre de la seule volonté du donateur,

Telle est, dans notre droit actuel, la portée de la règle Donner et Relenir ne vaut, quant aux moyens dont elle proscrit la réserve, à peine de la nullité des donations. Les clauses ainsi proscrites sont celles qui tendent à ériger en un droit pour le donateur l’accomplissement de faits que, dans le silence du contrat, celui-ci ne pourrait accomplir sans engager sa responsabilité contractuelle et se soumettre à une obligation en dommages-intérêts. Cette règle fléchit lorsque la réserve crée au profit du donateur un droit qui n’est pas incompatible avec l’irrévocabilité ; tel est le cas de la retenue de l’usufruat de la chose donnée au profit du donateur ou d’un tiers : c’est qu’alors, en effet, rien de la chose donnée n’est, à vrai dire, retenu; et la réserve n’a d'autre but que de déterminer exactement la chose donnée.

Enfin la règle d’irrévocabilité laisse en dehors de son application tous faits, tels que l’insolvabilité, soumis par la nature des choses au libre arbitre du donateur.

Il ne nous reste plus, pour bien préciser l'étendue du domaine de la règle d’irrévocabilité, qu'à déterminer les éléments de A, que protège cette règle. Il est incontestable qu’elle s’applique à ce que nous avons appelé le Tire, c’est-à-dire l’ensemble du Droit et de l'Emolument qui l'accompagne ; nous allons compléter maintenant la démonstration, déjà ébauchée, de l’application de cette règle à l’'Emolument d'exécution. L’Emolument dans son entier, est, suivant nous, protégé aussi énergiquement que le titre; mais il ne l’est pas davantage; c’est dire que les possibilités de fait conservées par le donateur d’y porter atteinte, telle que celle de l'insolvabilité, qui s'attaque à l'Emolument d'exécution, dans le cas où la donation a pour objet de

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faire naître un droit de créance au profit du donataire, sont complètement étrangères aux exigences de la règle et ne vicient nullement, en conséquence, les libéralités.

Voici des arguments de textes qui viennent positivement asseoir cette opinion en ce qui concerne l’Emolulument entier, et par conséquent relativement à l’Emolument d'exécution.

L'article 045 déclare que le donateur ne peut pas mettre à la charge du donataire des dettes futures, autres que celles qui seraient exprimées et détaillées dans l'acte de donation ou dans un état y annexé. Cette disposition est une conséquence directe de la règle Donner et Retenir ne vaut. Or, ce qu’une telle clause permettrait au donateur de réduire ou même d’absorber, c'est bien plutôt l'Emolument que le Droit lui-même. L'exercice d’une telle réserve par le donateur pourrait, en effet, transformer un acte de bienfaisance en un acte onéreux. Il pourrait même constituer le donateur en perte. Mais entendons-nous bien. Ce que nous disons, c’est que l’article 045 a eu surtout en vue la protection de l’Emolument, cela ne veut pas dire qu'il ne protège pas aussi le Droit lui-même, ni que la réserve dont nous parlons ne puisse pas atteindre le droit lui-même. Que s’il s’agit, en effet, d’une donation ayant donné naissance à une créance au profit du donataire, et spécialement à une créance de somme d’argent, ce droit, s’il est pur et simple, pourra lui-même se trouver réduit, et cela par compensation, au fur et à mesure de la naissance des dettes mises à la charge du donataire, dans le cas où celui-ci, ne payant pas ces dettes, le donateur serait forcé de les acquitter. Or, la compensation, on le sait, doit être assimilée à un paiement. Si donc le droit même de créance né de la donation s'éteint in parte quà, c'est que le donateur est censé avoir payé dans la même mesure, et, par

conséquent, avoir exécuté son obligation. La cause de l'extinction de l'obligation du donateur, c’est un transport fictif de l’'émolument d'exécution au donataire. Ce que permet donc tout d’abord de détruire la clause qui nous occupe, c’est l’'émolument, et ce n’est que par conséquence que le droit lui-même se trouve atteint. L'art. 045 protège donc principalement l’'Emolument.

Cette vérité se dégage plus manifestement encore si nous supposons que la donation dans laquelle se trouve insérée la clause en question, a transporté au donataire un droit de propriété. En contractant des dettes dont le montant égalerait ou dépasserait même la valeur de la chose donnée, le donateur ne retirerait pas, à vrai dire, au donataire, le droit même de propriété sur cette chose. Ce dernier n’en resterait pas moins propriétaire; seulement cette propriété, il ne l’aurait plus à titre gratuit. Ce que prévoit donc et prohibe l’art. 045, c'est une clause qui donnerait au donateur un moyen d'atteindre, surtout, l'émolument. L’article 946 fournit un nouvel argument à l’appui de notre proposition.

Les trois éléments dont se compose A, c’est-à-dire la chose donnée, doivent donc être également irrévocables.