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cher la volonté du donateur, pour savoir s’il avait eu l'intention de donner en bloc et indivisiblement ou de restreindre la donation, le cas échéant, aux bien présents seulement, c'était créer une source de difficultés, et qu'il y avait d'autant moins d’inconvénient à poser en principe la nullité de la donation pour le tout, que presque toujours en fait, le donateur qui, par un seul et même acte, donne tous ses biens présents et à venir, a voulu que le donataire recueille son patrimoine entier, aclif el passif, dans sa consistance même au moment de la prise de possession par le donataire. (Ve Pothier. Donat. entre-vifs, sect. 2, art. 11, $ 3, et Introduct. au T. XV de la Coutume d'Orléans, n° 19).

Ces deux solutions nous semblent également exagérées. Elles font trop bon marché d’un élément cependant important dans la discussion. Nous voulons parler de la volonté du donateur, qu'il nous semble impossible de ne pas consulter. C’est en fait, croyons-nous, que la question de la division doit être résolue. Sans doute, certaines difficultés pourront naître de cette recherche de l'intention du donateur. Mais elles nous semblent suffisamment restreintes par cette considération que la volonté du donateur devra se manifester clairement, pour que la division ou lannulation en bloc soit admise. C’est ainsi que dans le cas où le donateur aurait détaillé ses biens présents dans un état, nous admettrions la division. La mise en possession, surtout, nous semblerait décisive en ce sens. Si, au contraire, le donateur a donné en bloc ses biens présents et à venir s'il a fait, en un mot, une 2nstitulion contractuelle, en dehors d’un contrat de mariage, nous annulerons la donation pour le tout.

La volonté du donateur nous semble devoir être suivie, toutes les fois qu’elle apparaît. Il n'y a pas, en effet, de donation sans intention de donner et par conséquent pas de division quand même, et d’autre

part, il est arbitraire d’annuler une donation tout entière, quand il résulte de l'acte et des circonstances du don que le donateur a voulu que la donation valût pour une partie. [l ne faut donc pas non plus annuler toujours, et par principe, la donation pour le tout. Nous comprenons que le législateur pose un principe pour le cas où l'intention du donateur ne se manifeste pas. Nous comprenons aussi que le principe, une fois posé, soit appliqué dans tous les cas où l'intention du donateur ne se manifeste pas clairement ; que l’on soit sévère sur la vérification de cette intention; ce que nous ne pouvons admettre, c'est qu'une fois cette intention bien établie, on n’en tienne aucun compte, d'autant plus qu'elle n’a rien de contraire à l’ordre public. ; C'est d’ailleurs là la solution admise par la troisième opinion. Elle était soutenue par Ricard (n° 1024. Donat. 1 Partie). « Je voudrais, disait-il, pour recevoir ce partage (la division), qu'il eût été stipulé qu’en cas que la donation ne püût valoir pour le tout, elle aurait son effet pour les biens présents, ou du moins qu'il parût par les termes avec lesquels la donation a été conçue que l'intention du donateur eût été d’en souffrir la division au cas qu'elle ne püût subsister pour les biens à venir; sinon et lorsque la donation des deux espèces de biens, présents et à vemir, est tellement jointe qu’il n’y a pas lieu de présumer que le donateur se fût porté à donner l’un sans l’autre, on ne peut lui faire le préjudice de faire subsister le contrat pour les biens présents, en le cassant pour les biens à venir ». La première opinion, celle de la division, était celle de notre ancienne jurisprudence. La deuxième, celle de la nullité pour le tout, était consacrée par l'ordonnance de 1731 dans son article 15. Le principe y était posé si absolument qu’elle n’admettait pas même, comme indice de la volonté du donateur de diviser la

donation, la mise du donataire en possesion des biens présents du vivant du donateur,laquelle est cependant la meilleure preuve de la volonté du donateur de voir respecter sa libéralité pour cette catégorie de biens.

La première opinion est aussi celle qu'adopte le Code civil dans l’article 043. Il admet la division et n’annule la donation qu’en ce qui concerne les biens à venir. Nous avons dit plus haut ce que nous pensions de ce système. Cet article ne nous paraît pas poser le principe de la division d’une façon aussi absolue que le faisait l'ordonnance, pour le principe de la nullité du tout. Le texte de l’article 15 de cette ordonnance qui annulait toujours, dans son ensemble, la donation contenant des biens à venir, avait eu soin de dire que la donation serait nulle, même pour les biens présents, encore que le donataire en eût été mis en possession du vivant du donateur. Ces expressions ont de l'importance. Elles impriment à l’article 15 de l’ordonnance un caractère rigoureusement exclusif de la divisibilité de la donation, si l'on réfléchit surtout que l'importance de la tradition dans l’ancien droit aurait pu faire passer condamnation sur une libéralité de biens à venir, suivie de tradition.

Le soin que prend le législateur de 1731 de méconnaître à cette tradition tout effet de validation, en même temps qu'il lève le doute qui aurait pu naître sur la question, manifeste clairement son intention de poser un principe absolu, auquel il n'est pas permis de déroger.

Il n’en est pas de même de notre article 043. Il se contente, lui, de poser en règle la division. « Si la donation comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. » Sans doute, ces expressions sont générales ; sans doute aussi, l’article ne distingue pas le cas où la volonté du donateur, de donner tout ou rien, ressort du contrat même, de celui où cette volonté

n'apparaît pas ; sans doute encore le but de l’article 043 a été de tarir la source des difficultés que pouvait faire naître la recherche, souvent conjecturale, de l'intention du donateur. Cela est vrai, mais on n’en est pas moins forcé de reconnaître que cet article ne prohibe pas, dans ses termes,toute dérogation au principe qu’il pose de la divisibilité, ou du moins toute accommodation de ce principe avec les circonstances diverses de la pratique, ainsi que le faisait, sans réticence, l’article 15 de l'ordonnance, pour le principe inverse. Ce nous est une raison pour croire que la nullité de la donation pour le tout, quand tel est le vœu manifeste du donateur, n’est pas contraire à l’esprit de l’article 943. Notre droit est trop respectueux des conventions et de la volonté des parties, pour ne pas les reconnaître et les consacrer, toutes les fois qu’elles n’ont rien de contraire à l’ordre public.

L'article 943 a posé, pour les cas où la volonté du donateur ne ressortirait pas avec clarté du contrat, le principe de la divisibilrilé de la donation, qui est aussi sage que juridique. Mais c’est tout, il n'a pas, c’est notre conviction, voulu méconnaître la volonté du donateur dans les cas où elle est manifeste. S'il l'avait voulu, il aurait textuellement exclu lindivisibilité de la donation sous le rapport de sa validité. S'il est rationnel de dire que la partie nulle de la donation ne doit pas vicier la partie qui ne l’est pas, ce ne peut être qu'à cette condition que la donation contienne en eflet une partie valable ; or nous la cherchons vainement, cette partie valable, dans une donation où le disposant a voulu que tout soit valable ou que tout soit nul, en

bloc.