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Dig. De usuris, XXII, 1}. Des conditions pouvaient aussi être apposées par un pacte adjoint au mutuum. Toutes ces clauses faisaient partie essentielle du mutuum et leur exécution était assurée par la condiclio certi (L. 7, Dereb. cred. Dig. XII, 1) : « Omnia quæ insert stipulaliontibus possunt eadem possunt eliam numeralioni pecuniæ, ideo et condiliones. »

Auront encore la force obligatoire du mutuum le pacte qui rend correi plusieurs emprunteurs et celui au moyen duquel l’action en restitution des deniers compète à un tiers qui n’est ni propriétaire de ces deniers ni instruit du prêt. Ce dernier pacte semblait pourtant devoir être d'autant plus difficilement admis qu'il était contraire à la règle : « Nemo alter: stipulart polest », et à cette condition tout d’abord essentielle de la dalio mului, qne cette datio devait provenir du propriétaire des deniers prêtés, qui seul pouvait devenir créancier du remboursement. Or, malgré cela, ce pacte fut admis et sanctionné par l’action du mutuum'(L. 126, S2,-de Verb: Oblig. Dis. et L'2,$'4de2Rebaemc Dig. XIT, 1). Remarquons que, si l’on suppose ici que celui qui acquiert la créance de remboursement ignorait le prêt, c’est que, sans cette condition, l'acquisition de la créance par ce tiers pourrait s'expliquer autrement que par la force du pacte. Si, pourrait-on dire, le tiers devient créancier de la restitution, cela tient à ce qu'il a d’abord acquis la propriété des deniers par une tradition brevi manu; et puis il les a remis à l’'emprunteur pour exécuter le prêt. De ce qui précède, nous ‘ pouvons conclure, semble-t1l, que de tout temps le mutuum admit les pactes adjoints in confinenti, soit qu'ils diminuent, soit qu'ils augmentent l’obligation. Toutefois, 1l faudrait se garder de trop généraliser cette conclüsion. Si elle est vraie absolument des pactes tendant à diminuer l'obligation, elle ne l’est pas toujours de ceux qui tendent à l’augmenter. Le

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mutuum ne fut pas, croyons-nous, pendant longtemps, soumis avec autant de rigueur que la stipulation à la règle que le simple consentement ne peut créer un lien de droit; mais aussi ne parvintil jamais à s’y soustraire complètement. La causa civilis de la stipulation avait, nous l’avons vu, perdu beaucoup de terrain ; ce résultat était inévitable; la causa civilis avait un caractère trop artificiel pour qu’elle pût survivre complètement aux idées originaires qui en avaient fait l’unique cause des obligations verbis; et, dans l'espèce de fusion qui s’opéra entre elle et le consentement, le consentement devait en définitive prendre une place prépondérante. [l ne pouvait en être de même pour le mutuum. La cause du mutuum, la res, la quantité, la somme livrée n'avait rien de spécial ni d’arbitraire; elle résultait de la nature même des choses et la mesure qu’elle imposait strictement à l'obligation ne pouvait être dépassée. C'était là un obstacle invincible. Aussi, si un pacte adjoint pouvait diminuer l'obligation, il n’a jamais pu l’augmenter. La loi 11, 1, Dig. De rebus, cred. XIT, 1 nous offre de cette distinction un exemple frappant. Si, vous livrant 10 sous d’or, je conviens avec vous que vous m'en devrez seulement 9, le pacte est parfaitement valable; il y a prêt pour 9 sous et donation pour un sou; et je ne pourrai vous demander que 9 sous, par la condictio certi; pour le dixième, vous pourrez m'opposer une défense tirée du fonds; vous ne me le devez pas, puisque je vous l’ai donné. Mais à l'inverse, si je vous ai livré 10 sous d’or et que, par un pacte adjoint in confinenli, nous convenions que vous m'en rendrez II, ce pacte n'opère pas 1pso jure. Il n’a que l'effet d’un pacte adjoint ex intervallo et n'engendre qu'une obligation naturelle à votre charge. Nous en dirons autant du pacte d'intérêt adjoint in continenti à un mutuum; il n'est pas sanctionné non plus par l’action du mutuum et n'opère

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qu’exceptionis ope. Si donc vous m'avez payé le onzième sou ou les intérêts convenus dans le pacte, vous ne pourrez pas les répéter (L. 17, pr. Dig. IT, 14). Cependant, quelques exceptions existaient à cette inefficacité des pactes adjoints 7 continenit au mutuum, à l’effet d'augmenter l'obligation.

1° Un simple pacte d’intérêts, à raison de la faveur due aux cités comme personnes morales, engendrait pour l’emprunteur l’obligation civile de payer les intérêts convenus. 2° Les intérêts simplement convenus dans le Nauticum Fœnus peuvent être poursuivis contre l'emprunteur.(L..5, Sr: Dé-Naut.Hænore; Dig. XXII, 2). & Cette troisième exception est relative aux-prèts de.blé et d'orge A(L:2*CodeIV,32}

Hormis ces trois exceptions, le pacte ad augendam obligalionem n'entrait pas dans le mutuum. Toutefois, et sur le fondement de la loi 7, Dig. XIT, 1, M. de Savigny a soutenu que cette ineflicacité des pactes adjoints in conlinenti n'a lieu que pour le mutuum d'argent. D’après cette loi, les clauses quipeuvent être insérées dansunestipulation peuventl'êtreaussidansunmutuum. M. de Savigny décide enconséquenceque lepacteadjoint in contlinenti à un mutuum qui a pour objet autre chose que de l'argent, doit être traité comme celui qui est joint à une stipulation et produire une action. Nous ne croyons pas que les paroles d’'Ulpien dans la loi citée, doivent être prises dans un sens aussi large et nous pensons que leur signification doit être subordonnée au principe que la res est, dans le mutuum, la condition même du consentement, qui doit nécessairement s'appuyer sur elle; cette res limite absolument à son contenu l'obligation qu'elle fait naître de rembourser et ne permet pas de convenir que la mesure qu'elle fixe puisse être jamais dépassée. M. de Savigny fortifie son opinion de la loi 23 au Code (IV, 32), qui est une Constitution de l'empereur Philippe et date par

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conséquent du m1° siècle de Jésus-Christ ; elle admet le pacte d'intérêts dans les mutuums de fruits et d'huile. M. de Savigny raisonne ainsi : La doctrine de la loi 23 au Code s’harmonise parfaitement avec les principes du droit. En effet, si pour le prêt d'argent, où la condemnatio est toujours cerla, le juge ne pouvait pas condamner à une somme supérieure à la somme prêtée, il en était autrement dans les prêts de denrées, dans lesquels la condemnatio est toujours incerta. Dans le cas d’un mutuum d’argent, le juge ne pouvait donc pas prendre le pacte en considération, à cause de cette fixité de la condemnatio. Quand au contraire il s’agissait d’un prêt ayant pour objet des denrées, le juge pouvant évaluer la somme que devait comprendre la condemnal1io, pouvait aussi se préoccuper du pacte et le faire respecter. Que tel ait été le droit depuis la Constitution précitée de l’empereur Philippe, nous n’y contredisons pas. Mais jusque-là, nous croyons fermement que le prêt de denrées devait être traité de la même manière que celui d'argent. Sans doute, la condemnalio est incertaine dans la formule du prêt de denrées ; mais cela tient à ce que la condamnation étant nécessairement pécuniaire, il fallait bien que le juge évaluât son montant. Ce que doit rendre l’emprunteur, c’est exactement la même denrée que celle qui a fait l’objet de la dafio multui, dans la même quantité et avec la même qualité. Or la denrée a pu, depuis le prêt jusqu’à l'échéance, augmenter ou diminuer de valeur, et voilà pourquoi le juge devra évaluer en argent ce que vaut la chose prêtée au moment du remboursement; mais il est impossible d'en déduire cette conséquence que le pacte seul aura pu augmenter cette quantité ou cette qualité; la res ici, comme pour le prêt d'argent, est absolument limitative de la mesure dans laquelle doit s’opérer le remboursement.

TS

SECTION II Pactes adjoints ex intervallo à un contrat