CHAPITRE VI

Il intervient d’abord une convention, soit antérieure au décès, dans les cas où la loi l’autorise (partage d’ascendants), soit postérieure. Cette convention ne produit que des effets restreints. Elle sert de base à une exception pacti pour celui qui est en possession des avantages stipulés dans cette convention ; d'autre part, si le partage judiciaire est rendu nécessaire, le Juge devra se conformer au pacteintervenu (1.3,S$ 1, D., X, 3); mais aucuneaction n’existera au profit des contractants(1.45, D., IT, 14). Pour produire effet, la convention doit devenir contrat soit au moyen de stipulations, soit au moyen de dations. — Le partage, une fois exécuté par l’une des parties, rentre, la plupart du temps, dans la catégorie des contrats innommés, et en acquiert les effets.

Cependant, au milieu des nombreux textes, qui semblent d’accord pour traiter tout partage comme un échange, la constitution fort courte, du reste, de Caracalla, insérée au Code, au titre Communia utriusque, etc., (L., C., IT, 38), énonce comme hors de doute: divisionem praedioruim vicem emptionis oblinere placuit. On en a fourni plusieurs explicatious. Parmi les anciens auteurs, les uns disent que le partage, ressemblant à l'échange, doit, par suite être rapproché de la vente qui

confine à l'échange. Mais nous avons vu les profondes différences qui séparent vente et échange, différences d'origines et d'effets. D’autres font dériver cette assimilation de l'obligation de garantie; mais, celle-ci n’est ue spéciale à la vente (11. 29, D., XXI, 2; 16, D., XII,

4588, Cr IL MOT; Sd, DMX

D'autre part, la constitution de Caracalla est exprimée sous une forme trop impérative pour ne pasrenfermer du moins quelque parcelle de vérité; d’autant plus que la constitution 3 de Dioclétien,au même titre, d’après l’une des opinions qui se sont produites, appliquerait au partage une des règles importantes dela vente.

Pour nous, outre l'influence qu'ont pu exercer les idées personnelles de l’empereur sur la rédaction de ce texte, et dont nous avons parlé dans notre historique, nous maintenons qu’il y a là une forme qu’on peut employer comme une autre dans le partage, et que c’est là toute la portée de la constitution. Nous n’afflirmerions pas, que cette forme fût toujours possible. Mais, elle nous semble s'imposer dans certains cas. Supposons un seul immeuble à partager. N'étant pas commodément partageable, il reste à l’un des frères, par exemple, moyennant une somme que l’autre lui fournira; il n’y a pas là autre chose qu'une vente. On ne peut lui appliquer la théorie des contrats innommés, malgré le texte de Gelsus (1. 16, D., de conditione causà datà, etc., XII, 4), dont la doctrine est restée isolée, et qui n’était que l’énonciation d’une théorie plus arriérée encore que celle des Sabiniens.

Quelles conséquences tirerons-nous de ces obser-

vations? C’est qu’en certains cas, au moins, où l’opération se présentera sous forme de vente, la simple convention suflira pour réaliser le partage ; par suite, si elle résulte d’un partage d’ascendant, elle produira effet dès le décès; l’action ex stipulatu y sera sous-entendue (toutefois, nous ne l’admettrions qu’au simple, vu l'idée d'égalité des partages), et enfin, elle sera rescindable pour lésion d’outre-moitié (1. 2, G., IV, 44).

Supposons maintenant l'hypothèse normale, celle d’un partage ellectué en nature, au moins pour partie. Bien des textes sont d'accord pour y voir un contrat innommé (l07%S18; D; XXX1:23,0:; Ii, 86; 7; G., III, 88} même lorsque le partage est l’œuvre du juge (1. 14, C., II, 36), ce qui prouve que tel estson vrai caractère. Cest un échange, permutatio ; les lois 20, S 38, D., X, 2; 77, S 18, D., XXXI, parlent positivement de permutatio. Toutefois, il ne faudrait pas conclure de là qu'il n’y a pas de partage possible par vente; car, les termes du texte, croyons-nous, viennent plutôt affirmer le caractère translatif du partage que son mode de réalisation, et du reste statuent sur le plerumque fit.

Le partage, rentrant le plus souvent dans la catégorie des contrats innommés, recevra sa force obligatoire par l'exécution d'une des prestations convenues. Maintenant cette exécution consistera-t-elle forcément dans une dation ? Nous croyons que le contrat peut fort bien se présenter sous une des trois autres formes de contrats innommés, aussi bien que sous la forme do wi des. On peut entendre dans ce sens la loi 45, D., IT, 14, sans trop en forcer les termes. On est convenu, par exemple,

de faire une promesse de garantie. L'une des parties rendra le contrat exécutoire en donnant cette promesse par stipulation ; or, la stipulation est un fait et non une dation. Il peut y avoir, du reste, une foule de dations à exécuter par chacune des parties, et jointes à d’autres prestations. Il ne sera pas toujours nécessaire de procéder à plusieurs partages, à plusieurs échanges distincts. Un certain groupe de prestations, solidaires les unes des autres, pourra constituer un facio à fournir ou à recevoir.

Faut-il alors appliquer la théorie de la conditio ob rem, qui aboutit à la rescision de la convention non exécutée par les deux parties ? En règle générale, on la donne à celui qui le premier a exécuté, en s’engageant par stipulation, pourvu que l’autre s’en soit trouvé enrichi (L. I, $S 2 et 8, D., XII, 7). Mais, ici, nous avons admis que tout fait pouvait engendrer le contrat de partage. D'autre part, les textes ne parlent jamais que de l’action præscriptis ver bis, et, enfin, la condictio ob rem aurait ici des effets particulièrement graves. Si les héritiers sont nombreux, l’inexécution, même partielle de l’un à l'égard d'un seul des autres, remettrait tout en question. Car, l'héritier qui souffre de l’inexécution, a un droit indivis sur tous les objets; ce droit indivis, il le reprend, et l'opération tombe forcément.

Reste la véritable action du contrat innommé, l’action in factum et de bonne foi, que les textes appellent præscriptis verbis. Elle a pour objet l’exécution du contrat. L'ancienne théorie, exposée par Celsus (1.16, D., XII, 4), mettait les risques à la charge de celui qui avait reçu la prestation, en ce sens, que si l’objet qu'il devait fournir

en échange périssait par cas fortuit, il était exposé à se voir reprendre par la conditio ob rem dati l’objet par lui reçu. Dans la doctrine plus récente de Paul (1. 5, in fine, D., XIX, 5), le point de vue a changé, au moins au sujet de l’action præscriptis verbis, que nous avons seule à examiner : si je vous livre un esclave pour que vous m'en livriez un autre, par exemple, et si l’esclave que vous devez me fournir périt, je n’ai plus rien à réclamer. Telle est la doctrine que nous devons adapter au partage. Dès que l’une des prestations aura été accomplie, chacun des copartageants devra se contenter des objets que la convention lui a assignés, dans l’état où ils se trouvent lors de la livraison, s’il n'y a pas faute ou retard de ses cohéritiers.