CHAPITRE II

Les héritiers ayant été copropriétaires par indivis de chacun des biens de la succession, l'égalité idéale exigerait que chacun obtint, dans chaque objet de la masse, une part proportionnelle à la quotité de ses droits dans l'hérédité. Mais ceci suppose nécessairement que tous les biens soient divisibles, ce qui est loin d'être le cas normal ; la plupart des objets mobiliers résistent à cette division. Elle est difficile à réaliser pour certains immeubles, dont toutes les parties concourent à une même exploitation; souvent, sans êétreabsolument impossible, elle doit être évitée comme amenant de notables dépréciations dans les biens. Aussi, l’article 827 remplace-t-il, en pareille circonstance, le partage par une licitation devant le tribunal ou devant notaire, suivant les cas. Le Code va-t-il plus loin? On l’a prétendu. L’article 832, 1°, recommanderait d'éviter, autant que possible, le morcellement des héritages et la division des exploitations, alors même que l’immeuble serait commodément partageable ; il ne serait applicable que si l’article 827 était hors de cause ; autrement la disposition impérative de l’article 827 ne cadrerait guère avec les termes de larticle 832,« on doit, autant que possible, etc ». D’autre part, la loi ne se préoccupe véritablement de la composition des lots qu’à

partir de l’article 831 ; le principal souci du législateur est donc d'éviter le morcellement, qui peut devenir funeste à l’industrie et à l’agriculture, comme à l'intérêt bien entendu des héritiers. La conséquence de ce système serait que l’article 832, 1°, constituerait la règle ; on ne verrait que des exceptions à ce principe dans l’article 826, qui ordonne l'attribution à chaque copartageant de sa part en nature, et dans l’article 832 premier alinéa, qui Le précise, en prescrivant une égale composition des lots en biens de toute espèce (en ce sens, conférence de M. Glasson, rapportée dans la Réforme Sociale de 1889, 2° semestre, p. 221).

Nous admettrions aisément cette manière de voir, si nous n'avions les travaux préparatoires. Le rapport de M. Chabot au Tribunat du 26 germinal an XI (Fenet, t. XII, p. 210) déclare, que la loi attribue d’abord à chaque héritier une part dans tous les biens de la succession. Elle ne s’arrête que si la distribution ne peut avoir lieu sans morceler les héritages, ni diviser les exploitations. Mais, au moins, ajoute Chabot, en pareil cas, l’on doit faire entrer, s’il se peut, dans chaque lot la même quantité d'immeubles, meubles et créances. D’autre part, le Code, ne dispense du rapport en nature, que s’il se trouve dans l’hérédité des biens de même nature pour dédommager les autres copartageants ; toute autre considération, notamment celle qu’on pourrait tirer de convenances personnelles, ne saurait prévaloir.

Le morcellement doit être évité, tant que le partage en naturereste possible pour tous, c’est-à-diretant qu'on peut composer chaque lot en même nature de biens, et cela

peut arriver soit par la richesse de la succession ellemême, soit par l'effet des rapports. Ainsi, soit une métairie de 50.000 francs, incommodément partageable, une autre de 30.000. Il n’y a que deux héritiers : l’un, donataire d’un immeuble de 20.000 francs, qui peut facilement former un lot avec celui de 30.000, en fait le rapport en espèce. Le partage, qui attribuera à l’un l'immeuble de 50.000, à l’autre les deux biens de valeur inférieure, sera valable comme si tous les biens se fussent trouvés dans la masse dès le décès. Maïs, si nous n'avions, pour compenser l'immeuble plus fort, que le second héritage de 30.000, plus une créance de 20.000, le premier étant impartageable, il ‘faudrait le liciter. Ainsi, se tiennent étroitement les articles 826, 827 et 832, éclaircis par l’article 974 Pr.. Aux termes de ce dernier texte, peu importe que l’immeuble ne se laisse pas facilement diviser ; on évite le morcellement, et on cherche des biens de même nature pour en remplir les autres lots; si l’on en trouve suffisamment, l'immeuble n’est pas déclaré impartageable. Si l’on ne peut, au contraire, fournir l'équivalent de cet héritage pour les autres lots, l’on tombe sous l'application des articles 826 et 832, 2, sanctionnés par l'article 827. Chacun n'obtenant pas sa part en nature, le bien est considéré comme impartageable ; on ne peut plus que liciter. Nous voyons ainsi s’harmoniser parfaitement toutes ces dispssitions, en apparence contradictoires ; l’ordre suivi par la loi n’est pas tellement rigoureux, qu’on ne puisse rattacher entre eux les articles 826 et 832, alors surtout que Pothier en énonçait le contenu de la même manière, pres-

que dans les mêmes termes, et à deux endroits différents, comme le Code (en ce sens, Demolombe, t. XV, n°657 ; implicitement résolu par Bordeaux, 7 janvier 1831, D., V° Successions, n° 1727).

Toutefois, il faut tenir compte de l’article 833 ; une faible inégalité dans la composition des lots ne vicierait pas l'opération. À cet égard, la Cour d'appel est souveraine, et la Cour de cassation ne pourrait exercer sa censure, que si, en droit, la juridiction inférieure avait maintenu un partage, après avoir admis une autre cause d'exception que celle de l’article 888 et d’incommodité à partager en nature (Req. 18 octobre 1887, D., 88, 1, 80).

De quels principeslesjuges dufaitdevront-ils s'inspirer pourdécidersil’égalitéennatureest, ouiou non.satisfaite? Les observations du Tribunal de Metz sur l’article 859 (Fenet, t. IV, p. 385) avaient porté sur ce point, demandant ce qu’on entendait par biens de même nature. L’article 833,2° se borne en effet à dire : « Et il convient de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature ou valeur ». Mais, dans chacune de ces catégories, énumérées par la loi, n’y a-t-il pas de sous-distinctions à faire? Un immeuble de campagne n'équivaut pas à une maison de ville, une usine à un pré. Parmi les meubles, les uns représentent une valeur fort élevée sous un petit volume, et dépendant de leur rareté: d’autres, beaucoup moins portatifs souvent,ne s'apprécient que d’après leur utilité. Enfin,ila variété est encore plus grande dans les meubles incorporels, qui peuvent être des droits litigieux, créances

sur particuliers, offices, fonds de commerce, etc. La marge du juge sera très large, et fout se ramènera en somine à une question de mesure.

Il estcependant une limite à cette appréciation de Justice. Les mots droit de même nature exigent au moins, que tous les héritiers reçoivent sur les objets des droits de même ordre: l’on enfreindrait le Code, si l’on ne lotissait un des cohéritiers qu’en usufruit, les autres étant apportionnés en pleine propriété, le premier eût-il même reçu une part beaucoup plus forte en usufruit que celle de ses collègues en propriété. Ce que nous disons de l’usufruit s’appliquerait avec plus de force encore aux servitudes prédiales (Cass., 28 février 1855, S.,55, 1, 786). On peut cependant admettre une constitution de servitudeà titre de complément de part, mais seulement dans la mesure indiquée par l’article 833, c’est-à-dire, si cet élément n'entre que pour une faible portion dans le total . du lot (Demolombe, t. XV, n°658).

La loi se montrant très rigoureuse en notre matière, il ne faut pas encore en exagérer la sévérité. Un héritier, par exemple, ne pourrait se plaindre d’avoir reçu des biens, fractionnés entre des régions différentes, un autre ayant obtenu un lot d’unseul tenant (Req., 12 août 1840, D., Vo Succession, n° 1802), ou d’être apportionné en immeubles trop éloignés desa résidence habituelle moins heureux en cela que ses cosuccessibles. Il n’y aurait pas lieu non plus de réclamer contre l'attribution de créances à terme, quand même la masse en contiendrait d’autres, qui eussent été réparties en nombre inégal entre les cohéritiers ; car le terme ne change pas la nature ni la

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valeur de l'obligation. Bien entendu, l’on devra tenir compte de l’interusurium,pour augmenter d’autant le lot de celui qui a reçu la créance à terme.

Nous donnerions une solution tout opposée pour la créance conditionnelle ; car, son existence même ou le maintien de son existence est en suspens. Il est manifestement inique que de deux héritiers, l’un soit d'oreset déjà assuré de son émolument, le second exposé à se voir priver du sien par l'avènement ou la défaillance d’une condition. Il ÿ a pour lui un aléa à courir. Or, une valeur aléatoire ne peut être considérée comme l’équivalent d’une valeur certaine. Cette dernière observation n’est plus exacte, il est vrai, si la condition est potestative de la part du créancier; il n’en est pas moins certain que l'obligation diffère toujours profondément d’une obligation pure et simple; elle n’est plus de même nature. La condition serasouvent, du reste, assez onéreuse àremplir pour le créancier.

Nous dirons, d’une manière générale, que la loi, en se servant dans l’article 882, 2°, des expressions « biens de même nature et valeur », a voulu s'attacher au caractère propre, intime des objets, sans considérer les rapports de ces objets avec tel ou tel héritier. Ainsi, les goûts, les aptitudes d’un héritier ne devront pas entrer en ligne de compte ; de même, le plus ou moins de proximité de son domicile, le voisinage d’autres biens qu'il possèderait, le fait d’avoir déjà, pendant l’indivision, accompli des travaux ou effectué des dépenses sur un fonds que l’on considérait comme sien, resteront indifférents au pointde

vuequi nous occupe; ce ne sont là que des particularités relatives à une personne déterminée.

Dans certains cas, cependant, l'appréciation pourra être délicate. Notamment, comment classer un droit indivis ? Il y a là un bien d’une valeur fort incertaine, et qui dépendra du résultat du partage, à la dissolution de cette indivision, greffée sur celle de la succession. Nous déciderions, que si ce droit était fort considérable et destiné à former la majeure partie d'un lot, la licitation serait de rigueur.

Nous venons d'étudier l'application rigoureuse des articles 826 et 832. Il faut se demander s'ils régissent invinciblement les parties, ou si l’on peut y déroger, et dans quelle mesure.

. Tout le monde reconnaît que le principe qu’ils renferment n’est pas d’ordre public (Cas., 11 juillet 1883, D., 83,1, 444, statuant sur une dispense de rapport en nature ; la raison serait la même pour le partage pur et simple).

Mais, dansles cas ordinaires, ledecujusne peutévidemment se substituer au juge ou aux parties, pour opérer le partage. Car, ou il le feraitde son vivantet l’acte seraitnul comme pacte sur succession future, ou par testament, et la loi n’admet, dans un acte de cette nature, que certaines sortes de dispositionslimitativement déterminées par elle(libéralités, révocations de testaments antérieurs, nominations de tuteurs, etc.). Elle n'autorise le partage testamentaire que dans les articles 1075 et suivants : en dehors du partage d’ascendant, qui est alors soumis aux formes de ces articles, le partage n’est qu'amiable ou

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judiciaire, et échappe à l’action du de cujus. S'il veut répartir ses biens d’après ses vues, il doit léguer préciputairement à chacun de ses héritiers les objets qu'il désire leur voir entre les mains, ou bien leur faire des libéralités testamentaires sous la condition résolutoire, que le partage se fera de telle ou telle manière. Mais, dans ces deux procédés, il n’y aura pas de partage proprement dit, produisant ses effets spéciaux (garanties, rescisions, etc.).

Une exception a été apportée à ces règles en faveur de l’ascendant. Les articles 1075 et 1076 lui fournissent le moyen de répartir lui-même sa fortune entre ses descendants, soit entre-vifs, soit par testament ; c’est dans ces hypothèses que les questions, par nous examinées précédemment, deviennentréellement pratiques. Ilne se passe guère d'années, oùles recueils périodiques n’enregistrent quelque décision de la jurisprudence sur ces partages. Dans tout ce qui va suivre, nous laisserons de côté les questions de réserve, qui doivent être prises à part ; nous supposerons les droits des réservataires intacts et la répartition ne portant que sur le disponible.

Il est hors de doute, etil faut dès maintenant écarter ce point du débat, que l’ascendant peut faire un partage d'attribution. L’affection que l’ascendant porte naturellement aux siens, l'expérience qu'il a de leurs convenances et aptitudes, seront une plus sûre garantie de la véritable égalité entre les successibles que le tirage au sort. Il est donc affranchi au moins de l'article 834.

Reste-t-il soumis aux articles 826 et 832, ou bien a-t-il toute latitude dans la composition des lots ? Grave ques-

122 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il tion, qui divise la doctrine, mais où la jurisprudence se montre depuis longtemps fixée.

La jurisprudence invoque les considérations suivantes : l'égalité étant de l'essence des partages, l'ascendant ne peut être dispensé de la respecter sans une disposition formelle de la loi ; l'inégalité serait particulièrement choquante dans une hypothèse, où précisément les copartages sont des descendants. Toutes les dispositions du Code concourent à remplir les héritiers de leurs droits, non seulement en valeur, mais encore en nature. D'ailleurs, la section 1" du chapitre VI du titre des Successions forme le droit commun en matière de partage, et nous l’avons appliquée nous-même à toute indivision. La loi fait déjà une faveur à l’ascendant, en l’autorisant à faire un pacte sur succession future ou un acte de distribution dans un testament ; mais, elle ne le dispense que du tirage au sort, et non de l’égale composition des lots.

Enfin, Particle 1079 n’est pas limitatif. Il ne dit pas: ne pourra être attaqué que, mais pourra, etc. ; cette expression ne dénote pas dans l’article une pensée limitative. Il est donc permis à l'interprète d'y ajouter les causes de nullité du droit commun des partages, dont l’article 1079 n’a rappelé qu’une, la lésion. La lacune de cet article s'explique, parce que l’intention de la loi, ici, était surtout de mentionner une nouvelle cause de res cision, spéciale au partage d'ascendant. On voulait le rendre attaquable pour atteinte portée à la réserve; l’on prêtait moins d'attention, dès lors, aux autres causes de nullité, sans toutefois prétendre en exclure aucune.

Cette opinion a été consacrée par de nombreux arrêts, et a entraîné la majorité de la doctrine (Aubry et Rau, t. VIT, S 732; Demolombe, t. XXII, n° 199 et 201 ; Troplong, t. IV, p.234; Bonnet, Partages d'ascendants, {. I, p. 283-290 ; Req. 18 octobre 1887, D., 88, 1, 480; Toulouse, 31 décembre 1883, D., 84,2, 81).

La jurisprudence et la doctrine appliquent à l’acte de lPascendant le même tempérament qu'aux partages judiciaires. Elle dispense du partage en nature, si les biens ne sont pas aisément partageables (voir MM. Demolombe et Aubry et Rau, passages précités; Req., 25 février 1878, DS Ar Bordeaux, S juin 1887 D88, 2125; Riom, 2 octobre 1888, D., 90, 2, 330). La jurisprudence assimile même à ce cas celui où l'intérêt bien entendu des enfants exigerait ce mode de partage (Poitiers, 20 février 1861, D., 61, 2, 98; contrà M. Colmet de Santerre, t. IV, 243 bis XIX ; Toulouse, 3 décembre 1883, D., 84, 2, 81), notamment, si certains immeubles sont trop peu étendus (D., 60, 1, 498), si l’un des enfants seul est capable de diriger une exploitation industrielle. Des motifs de convenance ne sufliraient pas (Cas., 16 décembre 1848, D., 49, 1, 17). 1l semble, pour être logique, que dans ces cas, où la Jurisprudence déclare applicables les règles du partage judiciaire, elle doive autoriser l’ascendant à faire opérer la licitation entre ses descendants. Mais cette opération n’est pas prévue au chapitre des partages d’ascendants; la loi n’autorise que le partage lui-même. Aussi, les tribunaux refusent-ils d’aller jusque-là (Cas., 18 décembre1855, D., 0020)

La jurisprudence ne considère pas cependant les articles 826 et 832 comme d'ordre public. Ainsi, elle admet la clause suivante : « Si un de mes enfants attaque le présent partage pour violation des règles de la loi sur l’allotissement en nature, je le prive de sa part dans la quotité disponible ». L’ascendant, s’il ne peut pas, aux termes de la jurisprudence, enfreindre directement ces articles, peut donc au moins en gêner considérablement l'application par des clauses de cette nature.

Un deuxième système se sépare du précédent, en ce qui concerne le partage entre-vifs, mais laisse soumis le testament-partage auxrègles précédentes ; car ce dernier, del’aveu de tous, présente réellement le caractère d’un partage entre héritiers. L'élément partage y est tout à fait prépondérant ; de plus, il s'opère sans le concours des descerrdants,tandis que, lors du partage entre-vifs, ce concours sert de contrôle à l’omnipotence de l’ascendant. On ne peut invoquer l'influence de l’ascendant, pour imposer cette protection aux copartagants, même dans l'acte entre-vifs ; on arriverait alors à suspecter et à prohiber tout contrat entre un ascendant et son successible. L’égalité en nature, du reste, est secondaire ; ce qui importe surtout, c’est la quotité du droit héréditaire. Si le partage s’est fait par testament, la situation change: l’ascendant n’est plus qu’un remplaçant du juge, opérant tout seul, et comme lui, contraint d'appliquer les règles véritables des partages (en ce sens, M. Colmet de Santerre, Traité de Droit civil, t.IV,n° 243 bis, XVII ; Duranton, t.IX, n° 48; la jurisprudence a rejeté formellement cette

distinction. Voirnotamment Req., 25 février 1856, D.,56, LAtS)

Nous croyons devoir nous rallier au système qui écarte complètement les règles de nos articles. D'abord, la jurisprudence, guidée par des motifs d'utilité pratique a fait une concession qui nous parait ruiner son système. On applique les articles 826 et 832; mais, transportés dans la matière du partage d'ascendant, ils ont subitement changé de sens. L’exception visait les biens incommodément partageables, et l’on en vient à tenir compte de l'intérêt des copartageants, circonstance absolument extrinsèque, qui n’a rien à démêler avec l’indivisibilité du bien! En tout cas, en supposant qu'on puisse lui attribuer cette signification, il faudrait la lui donner toujours, puisqu'on invoque les mêmes dispositions.

D'autre part, avons-nous dit, siles objets ne sont pas reconnus partageables, on recourt à la licitation. Nous sommes d’accord avec la jurisprudence et la doctrine pour ne pas l’admettre ici. Les termes de la rubrique de ce chapitre y résistent ; il n’y aurait plus partage ; or, le droit de l’ascendant tout exceptionnel doit être interprété restrictivement. Ce n’est pas à dire que nous ne permettions pas quelque chose d’approchant ; mais, nous réservons la question. En tout cas, si nous repoussons la licitation proprement dite, c’est par une conséquence logique de notre opinion, qui écarte toutes les règles du partage ordinaire. La jurisprudence, au contraire, tombe dans une nouvelle contradiction en séparant les articles 826 et 832 de l’article 827, qui en est la sanction. Ces trois articles, avons-nous dit, forment un tout dont

les dispositions se tiennent. Si l’on veut en prendre une partie en abandonnant les autres, on tombe dans l’incohérence.

*omment la jurisprudence remplace-t-elle la licitation? Par le partage, inégal cette fois ; mais de quel droit? Si le partage s’impose en nature avec la même force qu’au cas de succession ab intestat, on ne peut, dans aucun Cas, y substituer une opération qui ne rentrerait pas dans ces conditions, à moins de liciter. S'il est défendu de recourir à la licitation, c'est que l’ascendant est libre dans sa répartition.

Cette solution, du reste, n’a rien que de très rationnel. On comprend que le Gode, en l’absence de toute clause contraire, ait voulu tenir la balance exactement égale entre les parties ; le droit de chacun dans une indivision doit apparaître par une attribution qui soit absolument proportionnelle à ce droit, et en corps héréditaires. Mais, l'institution du partage d’ascendant est précisément intervenue pour tempérer ces principes en pratique. On confie à la magistrature domestique le soin de régler au mieux les intérêts de ceux qui lui sont chers. L’ascendant peut donc donner à l’un toute la quotité disponible ; cela est hors de doute. Pourquoi lui interdire, ce qui est moins exorbitant, un avantage sous forme de meilleur lotissement? Il n’y a pas eu, dans la circonstance, d'indivision. Le système, qui voyait dans le partage d’ascendants une ouverture anticipée de succession, c’est-à-dire une création d’indivision suivie de partage immédiat, est à peu près abandonné aujourd’hui. Les

raisons, qui ont déterminé le législateur quant aux partages judiciaires, font donc ici défaut.

La loi a voulu faire une faveur à l’ascendant. Or, que lui accorderait-elle, si l’on s’en tenait au premier système ? Le droit de faire des libéralités préciputaires ? L'article 843 le lui permettait déjà. Le droit de faire naître dès maintenant entre cohéritiers les droits et obligations des copartageants ? Cela n'aurait d'intérêt que pour le testament-partage; car, si le partage a lieu entre-vifs,on n'est pas d’accord sur le moment où ces effets se produisent, et certains auteurs (entre autres, M. Genty, p. 214etsuiv.) ne les admettent qu’à partir du décès. I] ne lui resterait alors que le droit de faire un partage d'attribution? Avantage minime, si une égalité presque mathématique doit présider à la formation des lots : il lui importe assez peu alors de distribuer lui-même des lots, qu'il n’a pu composer comme il l'entendait. L’avantage pratique, le complément nécessaire du partage d'attribution est la liberté d’allotissement, et nul ne saurait mieux en user que le chef de famille. Les articles 1078 et 1079 contiennent toutes les nullités possibles de partages d’ascendants. L'article 1079 paraît bien vouloir se suffire à lui-même, puisqu'il commence par rappeler la rescision pour lésion de plus du quart ; or, si Les règles ordinaires du partage s’imposaient, ilétait évidemmentinutile de rappeler cellelà en particulier. L’argument devient plus concluant encore, si l’on veut bien lire la suite de l’article : 4 pourra l'être aussi. pour alteinte à la réserve : et c'est fini, la loi passe à un autre ordre d'idées. La jurisprudence a si bien compris que la pratique répugnait à l'extension

des articles 826 et 832, qu'elle leur a apporté une importante restriction, fort compromettante pour son système. Elle s’est encore contredite, suivant nous, en permettant d'apposer à l’acte comme clause pénale la privation de la quotité disponible ; si on peut l'enlever à un héritier par partage d’ascendant, à fortiori, doit-on pouvoir la lui laisser, mais en biens que l’on choisit.

Quelle serait enfin la sanction de l’inobservation des règles, qu'impose la jurisprudence ? Ce serait, dit la Jurisprudence, la nullité complète. Il ne faut pas oublier que la sanction des articles 826 et 832 est écrite dans l’article 835, inapplicable ici, et dans l’article 840. Mais, la loi n'ayant pas parlé de partage provisionnel ici, nous ne pouvons recourir à l’article 840, qui, du reste, a pour principal objet la sauvegarde des intérêts des incapables ; or, la présence d’un incapable ne restreint en rien les pouvoirs de l’ascendant. Les articles 1075, 1080 ne laissent pas de place à une solution qui, annulant le partage en droit, le laisse subsister en fait.— Quant à la distinction du deuxième système, elle nous semble proscrite par les articles 1078 et 1079, relatifs aux nullités ; ces articles ne font aucune différence entre la donation-partage et le partage par testament. L’acceptation des donataires ne fait plus contrepoids, il est vrai, à la puissancede l’ascendant. Mais, ce dernier se passe bien de leur concours, pour faire des legs préciputaires ; rien d'étonnant à ce qu’il puisse, même dans un acte unilatéral, disposer de la quotité disponible.

Cette opinion a pour défenseurs MM. Baudry-Lacantinerie, Réquier (Partages d’ascendants,n*144s.) Laurent

(Droit civil, t. 15, n° 60); (voir aussi Agen, 12 décembre 1866, D. 67,2,17, contraire à la jurisprudence actuelle de cette cour elle-même ; ce système a été, jusqu'en mars 1850, suivi par une partie de la jurisprudence; Cf. Nîmes, 10 avril 1847, D., 48, 2, 102.)

Si l’on adopte l’un des deux systèmes que nous avons combattus, par exemple celui de la jurisprudence, il faut se demander quelle sera la sanction de l’inobservation des articles 826 et 832. Tout le monde admet que le partage qui les viole est entaché de nullité. Si le partage s’est fait par testament, tout le monde admet que l’action en nullité s'ouvre au jour du décès, et se prescrit par 30 ans depuis ce moment. S'il a eu lieu par acte entre-vifs, on se divise. L'opinion, qui voit dans Le partage d’ascendant une ouverture anticipée de succession, et qui fut celle de la jurisprudence jusqu’en 1860, fait courir la prescription dès le jour de l’acte. L'opinion qui décompose le partage d’ascendant en deux éléments, l’un, donation, actuel, l’autre, partage, éventuel (M. Gentvy, Partage d’ascendants, p. 214 ets.), ainsi que celle de MM. Aubry et Rau, qui le considère comme formant un partage dès à présent, mais non unc ouverture anticipée de succession (en ce sens, Cas., 23 mars 1887, D., 87, 1, 400 ; trib. Vannes, 21 février 1889, Pandectes Fr., 1889, IT, 249), ne la font naître qu’au moment du décès, et, par analogie de l’art. 1804, on lui donne une durée de dix ans depuis ce moment. La nullité peut du reste se couvrir par une confirmation expresse ou tacite de l’acte (Genty, Partage d’ascendants, p.260-267; Cas., S.52, 1, 747; Demolombe, t. 23, p. 215 ; Bordeaux, $. 53, 2, 403).

Nous avons insisté un peu longuement peut-être sur cette question ; notre excuse est dans l'importance pratique qu’elle présente ; elle précise la véritable portée des deux textes, que nous étudions. 99 fois sur 100, les débats auxquels ils donneront lieu se passeront entre descendants. C’est pourquoi le système de la jurisprudence a amené tant de réclamations parmi les publicistes et économistes, et provoqué les projets de réforme dont nous allons parler. Nous nous maintiendrons, bien entendu, sur le terrain exclusivement juridique, où nous nous sommes placés dès le début.

Nos deux articles ont été très attaqués, comme poussant à l'émiettement du sol, etrendant impossible toute sérieuse exploitation (Voir notamment, M. Leplay, dans maints passages de la Réforme Sociale). Mais, les adversaires de ces dispositions attaquent plutôt le principe du partage forcé de Particle 815, qui parait en effet un facteur beaucoup plus considérable dans la question sociale que ces articles de détail; nous n’avons pas à nous en occuper ici. Notons seulement que le morcellement du sol a commencé avant la Révolution (M. de Tocqueville, Ancien régime, p. 02; il cite un rapport secret d’intendant), par suite avant l'établissement du Code Napoléon.

Nous nous bornerons à signaler les tentatives de réforme qui se sont fait jour depuis une trentaine d'années. A la suite de pétitions, présentées au Sénat, ce corps émit le vœu que les morceaux de terrains inférieurs à un huitième d’hectare fussent déclarés impartageables. Avec la tendance de la jurisprudence, nous ne croyons cette solution nullement nécessaire, car, elle tient compte, en

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matière de partages d’ascendants, de l'intérêt bien entendu des copartageants, pour décider si le bien est partageable ou non (Caen, 15 juin 1835, D., Vo Disposition entre-vifs, n° 4488 ; Riom, 10 mai 1851, D., 592, 2, 955 : Grenoble, 27 novembre 1851, D.,54, 2, 176 ; Req., 7 août 1860, D., 60, 1, 498). La question d’étendue est, d’ailleurs, une question de fait, qui doit être diversement résolue suivant la nature des terrains etdes exploitations, et qu’il convient de laisser à l'arbitrage du juge.

En 1864 et 1865, il s’éleva sur cette réforme une discussion au Corps législatif, mais, en même temps on voulait augmenter la quotitédisponible, ce qui fitéchouer le reste du projet; des vœux de réforme presque unanimes se manifestèrent à la suite d'une grande enquête agricole et administrative opérée en 1866.

Enfin MM. Mortimer-Ternaux, Lucien Brun et Baragnon, après un projet de M. Émile Ollivier, de 1870, déposèrent une proposition de loi sur le bureau de l’Assemblée Nationale en 1871. Une des dispositions de ce projet modifiait le second paragraphe de Particle 832, de manière à donner toute facilité dans la formation des parts, et à permettre de mettre en compte les convenances des intéressés. Le moindre reproche qu’on pût adresser à ce projet était de mettre en contradiction les articles 826 et 832, le premier n'étant pas modifié. Selon nous, on avait tort de s’engager dans cette voie; c’est avec raison que la loi exige un partage égal en nature, quand il se fait en justice. L'égalité entre copartageants est un principe d'équité essentiel qui doit inspirer tout législateur. D'ailleurs, ni le juge, ni le notaire ne sont

compétents, pour établir les lots, suivant les convenances des héritiers, et quant à l’héritier lui-même, on le taxera toujours de partialité. Mais la règle, étant d'intérêt privé, doit céder devant une manifestation contraire de volonté, soit des parties, soit de céux qui peuvent parler en leur nom; le partage amiable doit être favorisé le plus possible et, si nous désirons une réforme dans la loi, c’est pour étendre le domaine des partages d'attribution, qu'on devrait admettre en présence même d’incapables ou d’absents, pourvu que toutes les garanties, organisées en leur faveur par le Code, aient été respectées. L’incapable est le premier intéressé à ce que le partage se fasse vite et à peu de frais, de même qu'il a intérêt aussi à obtenir un lot à sa convenance.

Il ne serait pas besoin d'autre réforme sans le courant de la jurisprudence actuelle qui, d’après nous, a malencontreusement transporté les règles du partage judiciaire dans une institution de famille, qui n’a rien de litigieux. En présence de cette jurisprudence, il conviendrait d'interpréter législativement nos articles, pour déclarer qu’ils n’ont été écrits qu'en vue de successions ab intestat. — On fit à ce projet, et dans le sein de la commission, et dans la doctrine (M. de la Gorce, Revue critique de 1872, p. 661 et s.) les objections, que nous venons d'exposer. Après des tergiversations, qui durèrent jusqu’en 1876, il fut renvoyé au Conseil d’État qui a conclu au rejet.

M. de Mun et plusieurs de ses collègues reprirent une proposition, reproduisant à peu près celle de 1871, mais,

PORTÉE DU PRINCIPE DES ART. 826 Er 832 133

échappant au reproche de contradiction que nous avons signalé, en harmonisant l’article 826 avec le nouvel article 832. L’objection capitale subsiste. Ce projet, comme le précédent, vise tout partage, au lieu de se borner à interpréter nos articles dans le sens contraire à la théorie de la jurisprudence. La proposition, prise en considération, devint caduque par suite de la clôture de la législature en 1889. — Elle fut reprise et présentée à la séance du 9 décembre 1889 (voir Journal Officiel de 1889-1890, Chambre, annexes, session extraordinaire de 1889, p.272). Le 23 février 1890, sur le rapport sommaire de M. Royer, favorable au projet, il fut pris en considération et renvoyé aux bureaux. Le rapport n’est pas encore déposé.

Quoiqu'il en soit, si cette proposition est votée, elle diminuera les chances d’instabilité qui pèsent sur les partages, et diminuera aussi, on peut l’espérer, le nombre des décisions judiciaires à leur endroit.

Mentionnons enfin une proposition de loi de M. Leroy, déposée le 5 juillet 1892 à la Chambre, et prise en considération le 9 : cette proposition a pour objet de combattre la dépopulation en France ; entre autres dispositions, elle permet à l’ascendant de maintenir l’indivision entre ses héritiers pendant 5 ans, et de déroger aux articles 826 et 832, dans un parlage entre ses descendants.

En pratique, pour tourner la rigueur de la loi, l'ascendant fait un partage égal; puis, les enfants se font des cessions réciproques ; mais, on accroit aussi les frais, notamment les droits de mutation, etil faut s’assurer du consentement de tous, ce qui n’est pas toujours possible.

Bien des législations étrangères nousontdevancés dans cette voie. Le Code Néerlandais de 1837, qui s’était fortement inspiré de notre Code civil, a bientôt été modifié par la loi du 31 mai 1843 (voir Cripels, des Codes Néerlandais, p. 206) : si toutes les parties ne jouissent pas de la plénitude de leurs droits, l'acte doit être notarié (articles 1117 et 1120) ; si elles sont d'accord, chaque cohéritier se remplit en nature, et, s’il y a lieu, complète par une somme d'argent. Si elles ne s’entendent pas sur la formation des lots, on en compose autant qu'il y a d’héritiers ou de souches (article 1127), et l’attribution a lieu par tirage au sort (article 1126); les héritiers, avant la clôture de l’acte de partage, ont le droit d'échanger leurs lots. Dans son ensemble, le droit hollandais n’exige donc plus que l'égalité en valeur.

En Belgique, une loi du 12 juin 1816 est venue changer le système du Code civil sur le partage des incapables : c’est le notaire alors qui opère sous le contrôle d’un juge de paix ; même alors, l’expertise n’est que facultative, sauf, s’il y a désaccord sur la composition des lots. Il faut l'autorisation du tribunal ; mais, on ne requiert plus celle du conseil de famille. L'article 9, $ 1° contient une abrogation de toutes les anciennes formalités qui chargeaient le partage des incapables. Toutefois, les résultats, produits par cette loi, n’ont pas, paraît-il, répondu à l'attente générale, et les Hollandais, nous Pavons vu, en sont revenus au tirage au sort. D’après M. Rollin-Jacquemont, avocat à la Cour d'appel de Gand (voir Bulletin de la Société de législation comparée, 1869, p. 438), cela tiendrait au fonctionnement dé-

fectueux de l'institution des juges de paix en Belgique ; Sans quoi, la loi serait bonne par elle-même.

L'article 996 du Code civil Italien de 1865 permet au tribunal de faire un partage d'attribution quand, les lots étant inégaux, le tirage au sort présenterait de graves inconvénients ou difficultés. — On peut maintenir l’indivision jusqu’à l'expiration de l’année qui suit la majorité du plus jeune, afin d'éviter le partage judiciaire.

En Espagne, aux termes du Code de 1889, l'ascendant est libre, en partageant, d'apportionner certains héritiers en argent seulement (art. 1056) ; il peut aussi charger un tiers étranger (art. 1057), de partager après son décès. Dans le partage judiciaire (art. 1061), les lots doivent, autant que possible, avoir une composition identique ; mais, ni le partage judiciaire, ni l’intervention des tribunaux pour homologuer ne sont nécessaires, siles mi- neurs sont représentés par leur père ou mère (art. 1060).

Le droit Russe exige aussi l'égalité en nature (article 1322 du Code Russe, qui forme Le tome X, 1" partie, du Zvod Zakow de Nicolas 1°", 1835). Les mineurs peuvent procéder amiablement, après s'être assurés de l’homologation de la justice ; mais le partage est forcément judiclaire, si l’un des intéressés est insolvable.

En Alsace-Lorraine, la loi du 14 juin 1888 n’impose plus, pour le partage des incapables, que l’acte notarié, avec autorisation du conseil et du tribunal; elle abroge, du reste, les articles 826, 827 et 832, et permet aux communistes de s'opposer au partage en nature, s’ils en ont des motifs sérieux.

En Autriche, en cas de désaccord, l’article 841 du Code

de 1811 prescrit le tirage au sort. Une loi du 1% avril1889 interdit la division des biens ruraux de moyenne étendue (on laisse à la loi provinciale le soin de décider ce qu’il faut entendre par là) : s’il n’y en a qu’un seul dans la succession, il reviendra à un héritier unique (c’est encore la loi provinciale qui détermine le choix de cet héritier), à charge de payer aux autres sa valeur. Cette loi n’est applicable qu'aux successions ab inteslat, le père restant libre d’éviter ces résultats par testament ou acte entre-vifs.

Enfin, aux termes du projet de Code civil allemand (voir Lehr, Éléments de droit civil germanique,édition de 1892, t. I, p. 210), le partage devra s’opérer en nature, toutes les fois que, sans diminuer la valeur de la chose, il peut en être faitle nombre voulu de parts égales ; sinon, il y a lieu à licitation. Le de cujus, par testament, peut obliger ses héritiers à rester dans l’indivision pendant 30 ans, à dater de l’ouverture de sa succession.

Le partage peut mettre en jeu certaines questions de droit international. En ce qui nous regarde, le partage amiable, n'étant autre chose qu’une convention, doit,aux termes de l'opinion générale, obéir à la lex loci contractus, si les parties ne se sont pas expliquées. La question de savoir qui peut prendre part à un partage amiable, rentrant dans la capacité des personnes, doit, au contraire, se résoudre d’après la loi nationale de chaque communiste. Ainsi, un mineur russe, avec les autorisations que requiert cette législation, peut très bien participer en France à un partage amiable et, inversement, croyonsnous, des Français, majeurs et maitres de leurs droits,

pourraient se passer, en Russie, de l'intervention des tribunaux, l’un d’eux fût-il insolvable.

Les formes du partage (M.Weiss, Droit International privé, 1" éd., p. 870 et 871 ; Laurent, Droit civil international, t. VIT, p. 33 et suivantes) seront celles usitées dans le pays, où se fera le partage, s’il est judiciaire, ou si tous les intéressés appartiennent à la même nationalité. On appliquera la Zex fori. Ainsi, le tirage au sort ne sera que facultatif, même entre Français, dans un pays, qui, comme la Saxe (article 839 du Code Saxon), permet aux héritiers de choisir un autre mode d’attribution (Lehr, Éléments de droit civil Germanique, 1892, t. IT, p. 484 et s.).

Il y a lieu de faire une réserve, croyons-nous, avec M. Despagnet (Droit International privé, éd. de 1886, p. 498) quant aux règles des articles 826 et 882. En effet, il y a là plus qu’une forme ; si les objets doivent se trouver équitablement répartis entre tous, c’est en vertu des droits, qui leur ont appartenu antérieurement dans chacun des objets ; cette raison tient au fond des choses, et n’est point une création arbitraire de la loi, une pure exigence de forme. Il s’agit donc bien de droits des cohéritiers, ou pour parlerun langage plus précis, des copartageants; ces droits dérivent d’une indivision; c’est à la loi, qui régitcetteindivision, qu’il faut s’attacher.Or, Pindivision en général doit être gouvernée par la même législation que le fait d’où elle dérive, et dont elle estle complément. Dans l'espèce, on suivra la loi des successions. Mais la jurisprudence dont nous n’avons pas ici à apprécier le système, voit dans toute succession deux masses

distinctes, celle des meubles et celle des immeubles, qui forment chacune comme une succession à part, régie par une législation différente (loi du domicile pour les meubles, loi de la situation pour les immeubles), quant aux règles de fond (Cas., 26 janv. 1892, D., 92, 1, 497). L'application de cette jurisprudence entrainerait des difficultés inextricables, si on l'étendait à notre matière; d’ailleurs nos articles 826 et 832 font partie des règles de liquidation, et la jurisprudence a elle-même reconnu (jug. trib. civ. Versailles, 6 mars 1890, Journ. dr. int. privé, 1891, p. 565 et 566), que l’unité de liquidation est absolument nécessaire. On pourrait appliquer aux immeubles comme aux meubles la loi du domicile du défunt. Ainsi, un Français meurt, domicilié en Hollande. Les héritiers, quoique certains biens se trouvassent en France, n'auraient rien à dire contre un partage, qui n’obéirait pas aux règles de nos articles. En faveur de cette solution on peut faire valoir, que la question engagée ne tient pas exclusivement au fond, et que notre Code souvent traite ces articles comme desdispositions de forme.

La loi du 9 mars 1891, sur les droits du conjoint survivant, a introduit dans notre législation une nouvelle espèce de successible, le conjoint survivant, qui n’hérite qu’en usufruit. Quelle va être sa situation par rapport au partage ? Dans l’ancien droit, le douaire présentait certaines analogies avec ce droit du conjoint; maisil s’en séparait sur bien des points, et notamment, en ce qu'il portait sur certains biens déterminés. Aujourd'hui, il résulte des travaux préparatoires, que le droit du conjoint embrasse à la fois tous les biens héréditaires (V.

rapport de M. Delsol, J. Off, # mars 1877, p. 1668). Pour remédier à l’abus, que ce droit pourrait entraîner, le Code permet aux héritiers d’imposerau conjoint la conversion de son droit en une rente viagère. Le Code Italien de 1865 leur donne de plus le droit de cantonner cet usufruit sur certains biens déterminés. Ce cantonnement, chez nous, ne résultera que du partage que le conjoint peut sans aucun doute provoquer. Maintenant va-t-il pouvoir réclamer, quant à cet usufruit, des lots de même composition que les propriétaires ? Pour nous, cela ne fait pas de doute. On a maintes fois répété que le conjoint était successeur irrégulier, mais successeur ; il tient son droit de la loi, et se trouve dans l’indivision, quant à la jouissance, avec ses cohéritiers.[l yaura partage dejouissance, mais non partage provisionnel; on n’est plus dans les termes de l’article 840, et ses motifs manquent aussi bien que son texte (dans le même sens M. Ziéglicki, Revue critique de 1892, p. 239). Le partage doit substituer à un droit indivis de jouissance un droit divis, et la jouissance en nature de certains biens représente pour lui l’équipollent de son droit indivis (dans le même sens aussi, quoiqu’implicitement, observations de la Faculté de droit de Caen sur le projet, p. 50). Il résulte de cette solution que la circulation de certains biens va être paralysée peut-être pour un temps assez long. On doit, en effet, fournir au conjoint tout son lot, comme s’il était propriétaire, et, si son usufruit atteint la moitié, il recevra en nature la moitié de la succession à lui tout seul. Supposons (pour simplifier, ne prenons qu’un seul immeuble), que le bien soit divisible en un nombre fort restreint

seulement de parts. Il y a un conjoint successeur en usufruit pour un quart, trois héritiers. L’immeuble ne se fractionne que par quart ou moitié. On fera un lot grevé d’usufruit, un autre non grevé. Or, le conjoint étant réellement nanti de l'immeuble pour y exercer les droits étendus, que confère l’usufruit, les nu-propriétaires ne peuvent porter atteinte à ces droits; ils n'ont de droit de disposition que sur la nue-propriété.Si,comme dans l’espèce, le lot grevé d’usufruit n’est pas commodément partageable entre eux, ils devront liciter une nue-propriété, et une nue-propriété se vend mal. On voit par là combien la présence d’un conjoint survivant peut nuire aux héritiers en propriété. Aussi, pour éviter toutes ces difficultés, la loi a-t-elle autorisé, comme nous l’avons dit, la conversion en rente viagère.