CHAPITRE IV

Il existe d’abord une exception générale dans les lois 30, C., IL, 8 ; 2, $ 2, D., XXXIV,9, qui paraît ne blâmer que les traités passés sans l’assentiment du de cujus. Il n’est, il est vrai, relatif qu’à l’indignité ; mais, si on le rapproche de la loi ? au Code Théodosien, 1. 2, t. 24, validant un partage, opéré entre les enfants du vivant de leur mère et de son consentement, on pourra penser, que dans certains cas au moins, le consentement de la personne intéressée validait l’acte fait en prévision de son décès. Justinien le dit lui-même dans sa constitution 30, C., II, 8, où il introduit définitivement cette exception : guod etiam anterioribus legibus et constitulionibus, non erat incognitum, licet a nobis clarius est introductum. Dans cette loi 30, Justinien exige au moins une certaine participation, une initiative du de cujus dans l'acte, ainsi que l'expriment ces mots: sciente et jubente. De plus, le défunt doit avoir persisté dans cette volonté jusqu’à sa mort; ce qui rend l’acte révocable par lui.

Appliquerons-nous cette constitution à l'engagement, pris par quelqu'un sur sa propre succession ? Nous ne croyons pas que telle soit la pensée de Justinien. Les espèces qu'il cite en tête de sa décision, ne se réfèrent

qu’à des traités, subordonnés à la condition, si un tel me fait son hérilier, ou si je recueille les biens d'un tel. Les raisons de morale ne sont plus en jeu, du moment que l'intéressé intervient ; mais, quant à promettre positivement sa succession, même dans un acte révocable, on ne peut l’admettre sous un texte formel ; car, les formes du testament, qui existaient à cette époque, seraient vite tombées dans l'oubli. On comprend, du reste, qu’on tienne le testateur en garde contre son propre entrainement, et qu’il puisse raisonnablement agir, quand il ne fait que prêter son concours à la volonté des autres.

Outre cette exception générale, nous trouvons admis certains pactes sur succession future dans des cas, où les causes de la défense n’existent plus.

Nous trouvons d’abord la loi 23, D., XVIII, 1, qui suppose la vente d’un esclave avec son pécule. Entre la vente etlamancipation, le vendeur affranchit l’esclave, soit par dol, soit conformément à une faculté, que lui a laissée la convention ; il acquiert ainsi les droits du patron par l’affranchissement et, notamment, celui de succéder à l’afranchi. Dès lors, l’action ex empto compètera à l’acheteur, pour obtenir une promesse de restitution de tout ce qu’il touchera dans la succession de cet affranchi. On admet cette promesse parce qu'en réalité, on crée cette succession en même temps qu’on la promet; on évite ainsi, d'introduire une lacune dans l’émolument, que l'acheteur doit retirer de la vente : résultat très équitable, auquel la morale ne peut que souscrire. Cependant, en l’absence de textes, nous n'aurions pu l’admettre.

Des considérations de même nature justifient la solution de la loi 18, D., I, 7. Antonin avait permis l’adrogation des impubères (Ulpien, Reg., VIII, 5; Gaius.I, 102). Si un impubère, lors de l’adrogation, possédait des biens, ils échappaient sans retour à sa famille naturelle. On voulut protéger celle-ci, pour le cas, où il mourrait impubère, n'ayant pu veiller lui-même aux intérêts de sa famille. Dans cette hypothèse, les biens qu’il possédait lors de son changement de famille, auxquelsla loi18, D., XXX VIII, 5, assimile ceux qu’il pourra acquérir plus tard pour le compte de l’adrogeant, reviendront à ses parents naturels ; mais, on ne peut donner à ceux-ci l’action réelle ; car, l’adrogeant est devenu propriétaire incommutable par le fait de l’adrogation. D’autre part, aucun lien d'obligation n’a jamais existé entre ces personnes et l’adrogeant. Antonin, au lieu de leur accorder l’action directe, se sert d'un procédé analogue aux stipulations prétoriennes. Comme on ne sait encore quels seront les héritiers de l’adrogé à son décès, on fait intervenir un servus publicus, regardé, pour la circonstance, comme un esclave commun à tous les citoyens, et sous Justinien, un éabularius. Ainsi, naîtra au profit des parents une action ex stipulatu, utile au décès de l’adrogé. C’est un véritable pacte anticipé de succession que cette stipulation, bien que l’on ne traite pas, à proprement parler, sur une succession, l’'adrogé perdant tout droit d’en avoir une. Mais le résultat est le même, quant aux motifs qui ont inspiré l'interdiction; s’il n'y a pas de succession proprement dite, ce n'est que grâce à une règle purement artificielle de la législation ro-

maine. La dérogation, ici encore, trouve sa raison d’être dans l'équité : ceux qui recueillent, en définitive, le patrimoine de l'impubère, sont ceux à qui il devait naturellement revenir. Du reste, l'institution est récente, et l’on comprend que l’empereur ait pu se montrer plus large que l’ancien droit, dans les détails de sa réforme.

Enfin, on peutencore rapprocher des cas précédents le contrat, intervenu entre un père et son fils émancipé, dans les circonstances exposées à la loi 1, S8,D., XXX VII, 12 ; le père émancipant son fils contract fiducià, a droit à la bonorum possessio contrà tabulas, dans la succession de ce fils ; celui-ci, en effet, n’eût pu tester sans l'émancipation. Mais, si le fils a donné de l’argent à son père pour l’émanciper, soit au moment de l’émancipation, soit postérieurement, afin de rester libre de tester, le pacte est valable. Il y a là un disparate avec la constitution 35, S 1, C., III, 28, où l’on défend l’opération inverse, c’est-à-dire la renonciation d’un enfant à la succession de son père. Nous expliquerons ce défaut d'harmonie par le caractère relativement récent de la bonorum possessio; elle émane du préteur, et celui-ci ne s’est pas lié les mains d’une façon aussi étroite que le droit civil; créant une institution, il admet toutes les combinaisons, qui lui semblent équitables.

Il nous reste à étudier une dernière exception, la divisio inter liberos, ou partage d’ascendants, la plus importante etla plus pratique. Aussi, devons-nous y insister davantage. De plus, elle nous fournit une transition naturelle entre les deux parties de notre étude. C’est bien un partage ; mais, comme il précède la délation d’héré-

dité, il subit en partie la règle, commune à tous les pactes sur succession future, et n’est qu'exceptionnellement autorisé.

Autrefois, si le père voulait procéder au partage de ses biens entre ses enfants pendant sa vie, et d’une manière définitive, il devait recourir à des donations entre-vifs ; mais, comme le fils en puissance ne peut rien acquérir pour lui-même, il faut une confirmation par testament (Fr. Vat. SS 294). Depuis une constitution d’Alexandre- Sévère (S 276 et 281, Fr. Vat.), il suffit d'une volonté persistante jusqu’au décès. Le père peut aussi émanciper tousses enfants, sans leurretirer leur pécule, ce qui vaut confirmation de la donation (IL. 31, D. XXXIX,5:;17,C., VII, 54); en effet, la collatio n’est pas due entre émancipés. Il n’y apas encore là de convention spéciale, ayant ses effets propres. Si l’on veut obtenir un résultat positif, créer des obligations ou des créances entre copartageants, il fautemployer des stipulations réciproques.

À l’époque classique, toutefois, nous voyons apparaitre le partage d’ascendants proprement dit. Le texte le plus ancien, qui nous en révèle l'existence, appartient à Scévola, et se trouve au Digeste, 1. 39. 8 5, D., X,2, Familice Ereiscundcæ : « Un père a partagé ses biens entre ses fils, el a confirmé ce partage par testament ; il a décidé, que chaque copartageant paiera seul ses deltes présentes el futures; dans la suite, l’un des fils « emprunté de l'argent par mutuum, ef le père est interrenu : comme garantie de cette dette, l’on « engagé au créancier les fonds qu'il avail assignés au fils dans le partage ; apres La mort du père, le même fils a possédé ces fonds, et a

payéles intérêts de ces dettes. Je demande si, dans l’action familiæ erciscundæ, le cohéritier du fils débiteur doit l'indemniser de la vente de ces fonds, provoquée par le créancier gagiste ? J'ai répondu, d'après les circonslances de lacause,qu’ilne lui devait rien. » Il s’agit d'un partage, qui a transféré aux enfants l'administration des biens partagés, la propriété étant retenue par le père. Ce dernier intervient pourla validité du contrat, et, comme il est resté propriétaire, il doit donner son consentement à l'engagement des biens distribués. Du reste, cela estnécessaire à un autre point de vue: le partage doitêtre confirmé par testament, et l’on ne sait encore, à qui reviendront définitivement ces fonds. L’acte estentre-vifs, puisqu'on voit le père agir au sujet des biens donnés, et postérieurement au partage. Une fois Le décès intervenu sans révocation, le juge de l’action famili erciscundæ doit suivre la volonté du père, comme le prouvent implicitement la question que se pose le jurisconsulte à la fin du texte, et le lien établi par ce même texte entre la décision du père et l’office du juge de l’action en partage, venant comme corollaire. Le texte présente certaines particularités, qui ne rentrent pas dans notre étude, et qui constiluent des règles d'interprétation de la volonté du père dans sa répartition des dettes. En définitive, il y a là une sorte de codicille confirmé par testament, sauf, peutêtre, en plus, l'intervention des enfants, dont la volonté aurait été alors irrévocablemeut fixée par l'acte. Mais, on ne peut émettre sur ce point que des conjectures.

Un texte postérieur d’Ulpien, 1. 20, S 8, D., X, 2, est déjà plus hardi. Un partage a été opéré par le père entre

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EXCEPTIONS A LA PROHIBITION oi

ses enfants, sans aucun écrit ; le père a réparti le passif proportionnellement à l'actif ; ce qui n’a pu changer le droit des créanciers, l'attribution des créances après le décès étant fixée proportionnellement aux parts héréditaires, et, ici, elle l’est d’après l’émolument de chacun. Mais il y a eu partage.

On a déjà dégagé la notion de ce partage qui s’analyse en un échange, ce qui, ici encore,prouve le concours des enfants à l'acte. Dès lors, si l’un des enfants, après le décès, est poursuivi par l’un des créanciers, pour sa part héréditaire, qui est supposée plus forte que sa part réelle, il y aura lieu à l’action præscriptis verbis contre les cohéritiers. Le partage réalisé par le père entre ses enfants, est devenu un contrat sui generis, produisant effet par lui-même dans les mêmes conditions qu'un contrat innommé; c’est une variété de l'échange. Le texte ajoute que, si tous les objets n’ont pas été partagés, on retombe dans le droit commun; car, Le juge de l’action familicæ erciscundæ, dont le père voulait prévenir office, est forcément compétent pour les objets non partagés, s’il y a contestation ; dès lors, pour plus de simplicité, on lui donne pouvoir pour le tout; mais il devait, sans doute, se conformer à la volonté du père pour tout ce qui avait déjà été partagé.

Quoiqu'il en soit, à l'époque classique, nous voyons admis non seulement un simple projet de partage, qui n’acquerra toute son efficacité que par l'intervention du juge, mais une convention, à laquelle l'exécution par l’une des parties donnera immédiatement le caractère de contrat. Il y a certainement là une des plus remarqua-

bles exceptions au principe de la prohibition, et elle s’explique par des considérations d'utilité et de respect pour les dernières volontés du défunt.

Le texte dit, en effet, qu’il y a là supremi judicii divisionem plutôt que donation. C'est, qu’en effet, il faut sans doute, sinon une confirmation par testament, du moins une volonté persistante jusqu’à la mort, pour rendre définitif le partage anticipé ; de plus, le partage n’émanera plus du juge, mais, du supremum judicium patris. Pothier prétend, que l'acte serait une donation mortis causà. Mais l'opposition des mots donatio et supremi judicii divisio écarte cette idée : divisio n’est pas donatio. Du reste Ta donation #10rtis causä, comme celle entre-vifs, est un acte attributif. Nous n’avons ici qu'un acte distributif, qui a besoin de l’adjudicatio du juge ou de l’exécution par l’une des parties, pour sortir tous ses effets, et cette adjudicatio ou cette exécution ne se produiront valablement qu’après le décès. Autrement, il n’y aurait plus supremi judicii divisio, mais acte irrévocable par le père. Dans la donation, au contraire, c’est d'ores et déjà que le donataire acquiertles objets donnés. Le projet de partageest destiné à prévenir plus tard luttes et contestations ; mettre dès maintenant aux mains des copartageants des droits et actions, serait le moyen au contraire de les provoquer plus vite. Du reste, le passif comme l'actif a été réparti: ce qui différencie l’acte d’une donation.

Bien entendu, il ne faut pas confondre ce partage entre-vifs avec celui, dont nous entretiennent les lois 39, SMILE R ; 39, D., X, 2 ; 10, C. IIT, 36, et qui est un

partage testamentaire, conforme au droit commun.

Les lois 16, C., III, 36et 21, C., au même titre, toutes deux constitutions de Dioclétien et Maximien, s'occupent également du projet de partage entre-vifs, manifesté d’une manière quelconque par le père, et auquel le juge de l’action familiæ erciscundæ doit se conformer. Il n’est plus question d’une intervention des enfants, sinon toute passive, et, cependant, disent les textes, il n’y a ni testament ni codicille. Cela tient probablement à la nature spéciale de cet acte, le codicille étant plutôt simplement attributif de droits ; ici la divisio domine, et donne sa dénomination à l’acte qui la renferme. Du reste, puisqu'il n’y a pas eu testament, le codicille ne pourrait être qu'un codicille «ab intestat, et un pareil codicille (1, Inst., IT, 25) ne peut contenir que des fidéicommis. Or, les fidéicommis donnent lieu à une persecutio extra ordinem, et, ici, c’est Le juge ordinaire de l’action familic erciscundæ qui reste compétent.

Jusqu’à présent, nous ne voyons que le pater, qui soit autorisé à partager d'avance son bien entre descendants en puissance. Il n’y a encore là qu'un attribut de la puissance paternelle. Constantin, le premier, dans la constitution 2, au Code Théodosien, Familiæ erciscunde, IT, 24, étend ce droit à la mère. Toutefois ce n’est pas la mère qui, d'autorité, impose l'acte aux liberi; mais, ce sont eux qui opèrent, præcipiente matre. Le droit n’est donc pas aussi étendu que celui du pater. Mais n'importe, la voie est ouverte : Le partage d’ascendants existe vraiment, et l’on a dérogé en faveur des père et mère, à l’inflexibilité des anciens principes. Du reste Constan-

tin, dans sa constitution, rappelle la règle à laquelle il va faire brèche: comme pour le père, la volonté doit avoir persévéré jusqu'au dernier souffle. L'acte est bien un acte entre-vifs ; car il ne peut plus être rescindé que par la volonté de la mère, dit le texte. Il est donc irrévocable pour les enfants qui y ont pris part.

Justinien, enfin, dans sa Novelle 18, chapitre 7, et sa Novelle 107, chapitre 3, vient soumettre ce partage à certaines formes : il exige un écrit d'ensemble signé par l’ascendant ou par tous les enfants ; cela, dit-il, pour éviter les querelles et actions en justice. Sous Justinien, on ne distingue plus entre les ascendants. Les Novelles ne disent plus pater, mais, quis, bien que parlant encore de filios. Le partage est bien le partage d’ascendants.

Les Novelles ne disent rien de l'effet de ce partage, s’en référant sans doute aux règles du partage ordinaire. Get acte produisait-il toutes ses conséquences du vivant de l’ascendant, et était-il révocable ad nutum? Le premier de ces points, nous semble-t-il, doit être résolu par la négative, comme le second par l’affirmative. Justinien ne semble innover que quant à la forme. Il conseille de faire l'acte par testament ; si l’on ne peut tester pour une raison où pour une autre, l'empereur se contente de certaines formes, moins compliquées. Mais, le but de l'institution reste toujours le même : rapproché du testament dans les Novelles, le partage entre-vifs, comme lui, reste révocable et ne produit d'effet qu'au décès ; ce qui est implicitement décidé par les textes, qui considèrent toujours comme étant de l’office du juge

de compléter la volonté du défunt, c’est-à-dire sa dernière volonté.

En définitive, le partage entre-vifs peut encore être l’œuvre du père tout seul (père ou ascendant, vu l’expression quis des Novelles), auquel cas il nese distingue guère d’un codicille, ou l’œuvre des enfants, sur l’initiative du père, et il y a alors véritable dérogation aux principes de la prohibition. Ce n'est qu'à ce point de vue que le second mode de partage entre-vifs se distingue bien du partage testamentaire ; c'est un acle ab intestat. Pour la garantie et autres effets, vu l'intention du testateur, ces deux sortes d’actes devront être traités de la même façon.

Un rescrit d’Alexandre-Sévère (1. 8, pr., C., III, 28), tout en consacrant l’usage de la divisio entre-vifs, a interdit de réduire la légitime de ses enfants, en usant de ce détour. C'est lui, du reste, qui a assimilé les donations aux testaments, au point de vue de l’inofficiosité.

En ce qui concerne les effets et la rescision du partage d’ascendant, nous en traiterons en même temps que «le ceux du partage amiable.