Voir note au S. 98. IL

« et les actions personnelles est aussi large que possiaf, « ble ».

Indépendamment de ce' raisonnement, d’autres motifs nous incitent à traiter la part de fondateur comme une créance. Ainsi que nous l’avons déjà vu, elle ne réunit pas toutes les conditions essentielles pour être considérée comme une part sociale. L'apport et la contribution aux pertes de la société font totalement défaut et l’afectio socielatis c'est-à-dire la volonté de se comporter en associés les uns à l’égard des autres est formellement bannie puisqu’une stipulation formelle refuse toujours aux porteurs de part le droit de s’immiscer dans.la gestion sociale. Ce sont là à nos yeux des arguments décisifs.

En outre il est possible d’invoquer la ressemblance qui existe entre la situation du commis intéressé et celle du porteur de parts bénéficiaires, bien que ce rapprochement soit quelque peu combattu et critiqué.

Sans doute des différences peuvent être relevées entre ces deux catégories d’ayants droit aux bénéfices sociaux.

D'abord l'employé intéressé est engagé en vertu d’un contrat de louage de services (art. 1780 C. civ.) qui n’a rien de commun avec le lien unissant le porteur de parts’ de fondateur à la société. Ensuite l’un est dans la situation d’un simple préposé et n’a en aucune façon participé à la création de l’entreprise ; l’autre au contraire a contribué, plus que tout autre, à la constitution de l'être social tant par les innombrables démarches qu'il a faites que par les services de toute nature qu’il a rendus.

Malgré ces considérations, l’analogie reste frappante. Les deux intéressés ont droit à une quote-part des béné-

fices. réalisés; ils restent complètement étrangers à la gestion de l'affaire et enfin ils ne se confondent pas avec ceux qui par leurs mises ont contribué à la formation du capital social. Or personne n'ose soutenir que le commis intéressé, qui n’a avancé aucune somme à l’entreprise dont il fait partie et qui ne participe pas aux pertes, est un associé. La jurisprudence confirme d’ailleurs ce pot de vue. Pour elle la participation aux bénéfices ne transforme pas en règle générale le titulaire de cette créance en associé. Pour avoir cette dernière qualité, il doit faire un apport et supporter les pertes sociales. Sinon il reste un simple créancier.

De graves critiques ont été formulées à l'encontre du système que nous préconisons. Examinons-les.

On fait valoir d'abord que la qualité de créancier ne peut se concilier avec une clause formelle renfermée dans les statuts et aux termes de laquelle les actionnaires ont le droit d'opérer avant les porteurs de parts un prélèvement suffisant pour les désintéresser du montant de leurs mises. Une telle stipulation, dit-on, est contraire au droit de préférence des créanciers sur les associés pour le remboursement des sommes qui leur sont dues, notammenten cas de faillite de la société. Or, dans cette hypothèse, ajoute-t-on, les porteurs de part, loin de primer les actionnaires, ne peuvent réclamer quoi que ce soit, tant que le capital social n’a pas été intégralement remboursé.

À notre avis, si la condition du créancier ne prime pas celle de l'actionnaire, cela tient principalement à la

nature spéciale de la créance du porteur de parts. En

quoi consiste-t-elle? Nous avons vu plus haut que la

société s'était engagée envers ceux qui avaient contribué à sa formation à leur reconnaitre une fraction des bénéfices obtenus ultérieurement. Ce qui revient à dire que la rémunération du porteur de parts est susceptible d’être nulle ou avantageuse suivant la marche des affaires sociales. Comme on le voit, aisément, le droit né de cette combinaison est essentiellement aléatoire et 1l se réduit, pendant l'exercice social en cours, à une possibilité, une chance de lucre, que les Anciens exprimaient sous la forme d’un adage bien connu : Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum tri. Mais à la clôture de cet exercice il devient certain et son quantum est déterminé dès l'instant où les résultats de l’entreprise sont connus et portés à la connaissance des intéressés. Dans ces conditions il est aisé de se rendre compte pour quelles raisons,la préférence a été accordée aux actionnaires. Il suffit à cet effet de rappeler brièvement que ceux-ci, en apportant des fonds à la société, ont encouru un risque plus grand que les porteurs de parts de fondateur. Il est donc compréhensible qu'ils les priment lors de la distribution du dividende annuel et lors du remboursement de leurs mises en cas de dissolution.

On objecte ensuite que dans notre système on n'explique pas pourquoi les fondateurs, auxquels des parts bénéficiaires ont été attribuées, peuvent être déclarés responsables de la nullité de la société (art. 42, Loi du 24 juillet 1867) lorsqu'ils n'ont pas observé strictement les règles relatives à sa constitution. La loi, dit-on, ne semble-t-elle pas partir de l’idée que Les fondateurs sont des associés et que, s'ils ne veillent pas à l’accomplissement des formali-

tés requises, ils encourent les diverses sanctions prévues par la loi. Pour nous il est plus juste de prétendre que ceux-ci, comme, d’ailleurs, les fondateurs, sont déclarés responsables en raison d’un mandat, qui leur a été confié, consistant à vérifier si toutes les conditions légales, prescrites pour la constitution de la société, ont été fidèlement observées (1). S'ils ne remplissent pas la mission dont ils sont investis par leurs co-associés (2), ils manquent donc gravement aux obligations découlant de ce contrat. 4

Enfin nos adversaires, envisageant les inconvénients pratiques du système que nous avons adopté, s'élèvent et protestent avec force contre les conséquences désastreuses auxquelles l’on risque d’aboutir.

Ils prétendent que nous favorisons la spéculation sur ces titres puisqu'ils seront négociables même avant la constitution de la société et qu'ils échapperont à la vérification des assemblées constitutives, ordonnée par l’art. 4 de la loi de 1867. Sans chercher à nier la valeur de cet argument d'ordre pratique, nous estimons toutefois qu'il renferme une certaine part d'exagération. Le caractère essentiellement aléatoire des parts de fondateur est de nature, nous semble-t-il, à paralyser d'une façon efficace

4. M. Arthuys a mis en relief cette idée de mandat en montrant que les fondateurs sont rémunérés par la société en leur seule qualité de mandataires ou de gérants d’affaires, le mandat n’étant pas réputé gratuit en matière commerciale. Voir Traité des Sociétés commerciales, p. 198.

2, Percerou, Thèse. Des Fondateurs de Sociétés anonymes, 1896, p. ets. | |

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l’agiotage auquel certains capitalistes seraient tentés de se

livrer. N’étant pas assurés de toucher une part des béné-

fices sociaux et risquant quelquefois de ne rien recevoir en cas de résultats déficitaires de l’entreprise, les spéculateurs n’auront sans doute qu'une confiance limitée à l'égard de ces titres, tandis qu'ils ne manqueront pas au contraire d'appliquer leurs procédés plus ou moins déloyaux aux actions dont les avantages présentent un caractèretout à fait différent. Aussi pour ces diverses raisons nous ne croyons pas que les inconvénients pratiques de la théorie, dont nous nous sommes faits les défenseurs, soient aussi graves et aussi redoutables que certains ont voulu le prétendre. Au surplus qu'il nous soit permis d'ajouter qu'en toute hypothèse la nature juridique d’un titre ne saurait être raisonnablement déterminée ou influencée par les résultats plus ou moins fâcheux auxquels peut conduire l'adoption d’un système déterminé.

Autres systèmes proposés.

D'autres systèmes ont été émis en vue de résoudre le problème de la naturc juridique des parts de fondateur. Malgré l'autorité et la compétence de leurs partisans, ils occupent à notre avis une place secondaire par rapport à ceux que nous venons d'exposer. Aussi nous suffira-t-il d’en donner un aperçu général.

D'après certains auteurs (1) la part bénéficiaire, de création récente, représenterait un titre sui generis, en