Voir Blanchet, Thèse : Les parts de Fondateur, p

pécuniaire des soins, peines, démarches, travaux, ete. émanant des fondateurs. Dans ces conditions ne risquet-on pas d'établir à l’égard de ces personnes une disproportion manifeste entre la rémunération qui leur sera attribuée et le concours qu’elles auront fourni pour la formation de l'entreprise : disproportion qui sera susceptible d’engendrer des abus regrettables et de créer des injustices caractérisées suivant les résultats accusés par l'exploitation sociale ! <

Une autre combinaison consiste à émettre des actions industrielles au profit des fondateurs. On sait que d’une façon générale ces titres confèrent à leurs propriétaires - indépendamment du droit au coupon la faculté d'assister aux assemblées générales et de concourir à la dissolution de la société avec Les actions de capital sur le solde actif après le remboursement préalable du montant des mises sociales (1). Mais là encore on fut obligé en fait de renoncer rapidement à l'attribution de ces actions car malgré un grand nombre d'auteurs favorables à leur validité, il n’en demeure pas moins certain qu’un tel mode de rémunération n'échappe pas à toute critique et notamment à celle tirée des règles protectrices du capital social, édictées par la loi du 24 juillet 1867.

Les praticiens eurent alors recours à une autre combinaison. Comme nous venons de montrer qu'il était très difficile de fixer avec précision la valeur des services et des initiatives de toute sorte émanant des fondateurs de

4. Revue des sociétés, mai 1922, Les actions industrielles, par M. J, Perroud.

la société, on décida avec raison de lier le sort des intéressés à celui de l’entreprise et de leur attribuer à titre de récompense une quote-part des bénéfices sociaux en leur délivrant, pour constater leurs droits, des titres spéciaux appelés généralement « parts de fondateur ou parts bénéficiaires ». De cette façon on intéresse les fondateurs à la réussite de l'affaire qu'ils-ont créée et d'autre part on ne risque de commettre aucun abus ni aucune injustice à leur égard puisque leur rémunération varie suivant les résultats obtenus. Ces deux considérations expliquent pourquoi ces titres, après avoir fait leur apparition dans les statuts de la Compagnie du canal de Suez, ont pris une extension si rapide et si imprévue. Ajoutons que ce développement fut aussi favorisé par l’application de la loi du 1° avril 1893, ayant prohibé la \négociation des actions d'apport pendant deux ans après la constitution définitive de la société. Cette grave restriction apportée à la libérté des conventions eut pour principale conséquence de souligner la supériorité incontestable des parts de fondateur sur les autres modes de rémunération que nous venons d'exposer. La possibilité de disposer de ces titres à tout moment et sans la moindre réserve, la liberté complète qui caractérise leur régime, incitèrent les fondateurs à recourir de plus en plus à ce procédé commode et souple. ki

Envisagées dans leur conception primitive on peut dire que les parts de fondateur sont des titres ou certificats généralement négociables, créés par les statuts au profit des fondateurs pour les rémunérer de leur collaboration à la formation de la société, donnant droit à une quote-

part des bénéfices annuels, sans pouvoir d'entrée aux assemblées générales dont les décisions leur sont opposables et sans droit sur l'actif social disponible au moment de la dissolution.

En pratique ce sont les sociétés par actions qui créent des valeurs de ce genre. Pourquoi? la raison est facile à donner. Seules, la société anonyme et la commandite par actions exigent de longues et pénibles études : seules elles réclament de la part de leurs créateurs des services si variés et si absorbants qu’elles obéissent plus que jamais à la nécessité d'attribuer à titre de récompense aux fondateurs un droit à une partie des bénéfices réalisés.

Mais il existe d'autres formes de société : d’une part la société en participation et d'autre part les sociétés de personnes se formant (cum intuitu personæ).

Peut-on concevoir l'émission de parts de fondateur dans ces deux espèces de sociétés ? Examinons d’abord la question en ce qui concerne la société en participation dont les caractéristiques principales sont de n'avoir aucune existence à l'égard des tiers et d'être dépourvue de la per-

sonnalité morale (art. 49 C. com.). Quelle décision convient-il d'adopter?

Quelques auteurs (1) avaient émis l'opinion que les participants étaient en droit de créer des parts bénéficiaires dans la société dont ils faisaient partie. Leur principal argument consistait à invoquer le principe de la liberté des conventions consacré de La façon la plus formelle en cette matière par l’article 48 du Code de Commerce, et à

4, Vavasseur, n0 282; Wahl, notes S. 1903. IT. 185; 1907. IT. 153.

déclarer notamment que la volonté souveraine des parties n'allait à l'encontre d'aucune interdiction légale lorsqu'elle décidait d'accorder à certaines personnes un droit aux bénéfices et de le représenter sous la forme d'un titre dénommé « part de fondateur », susceptible d’être transmis par la voie civile ou suivant les formes commerciales.

La plupart des auteurs (1), au contraire, se ralliaient à la thèse inverse et refusaient de reconnaître l'existence de ces titres dans les associations en participation. Pour se prononcer dans ce sens ils se fondaient principalement sur l’absence de personnalité morale dont la conséquence essentielle était de mettre obstacle à la constitution d’un patrimoine social, distinct de celui des associés et sur lequel les créanciers d’un participant pour des opérations faisant partie de l’objet social auraient eu le droit de primer les créanciers personnels. S'appuyant en outre sur la nature juridique des parts de fondateur ils ajoutaient que le défaut de personnalité ne permettrait pas à la société de s'engager envers les fiers et en conséquence d'attribuer chaque année une part des bénéfices aux porteurs de ces titres. Enfin ils n'omettaient pas de faire observer que la solution inverse aboutissait en réalité à supprimer le caractère distinctif de la participation, celui d'être occulte, c'est-à-dire de ne pas se révéler aux tiers.

De son côté la jurisprudence (2) s'était prévalue du

‘1. Dalloz, Société, no 1628. Arthuys, n° 306. Lecouturier, Traité des parts de fondateur, no 12. Houpin, Traité des Sociétés, tome I, n0 394,

2. Paris, 8 janvier 4900. D. P. 4902. 2. 405; Paris, 27 juin 1905 et 9 janvier 1907. S. 4907. IL. 153.

caractère des sociétés en participation, que nous venons de rappeler brièvement, pour refuser d'admettre à leur égard l'émission de parts de fondateur ou bénéficiaires et pour annuler en conséquence la création et la vente de ces titres.

A présent la question paraît être définitivement réglée depuis l'apparition de la loi du 24 juin 1921 sur les associations en participation, qui contient une disposition spéciale (insérée dansl'art. 49nouveau du Code de commerce), interdisant dans ces sortes de sociétés l'émission de titres cessibles ou négociables au profit des associés. .

Conçue en termes généraux cette prohibition doit s’étendre aussi bien aux actions qu'aux parts de fondateur et interprétée à la lettre, elle a pour effet de mettre obstacle à la création de titres soit cessibles seulement par la voie civile, soit négociables suivant les formes commerciales (Tradition, endossement, transfert). Mais par un argument a contrario si l'acte de société les frappait d’incessibilité absolue, il nous semble qu'aucun motif sérieux ne pourrait alors proscrire une semblable émission dans cette sorte de société.

On s’est demandé également si les sociétés de personnes, comprenant les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, pouvaient créer des parts de. fondateur. c

En règle générale cette question est tranchée dans le sens de la négative. Loin de repousser complètement cette opinion, nous nous contenterons de faire remarquer queles divers arguments invoqués à l'appui de cette opinion ne sont pas aussi décisifs qu'on ose le prétendre. Tantôt on s'appuie sur le caractère d'ordre public des règles rela-

tives aux sociétés par actions pour en tirer la conséquence qu'on ne saurait permettre aux sociétés de personnes de tourner les prescriptions légales (1). Tantôt on fait valoir que l'émission de parts de fondateur ne peut se justifier en aucune façon dans ces sortes de sociétés, étant donné qu’elles n’éprouvent jamais le besoin de récompenser les services rendus par les fondateurs (2).

À notre avis ces arguments ne sont pas à l'abri de toute critique. D'une part il ne s’agit pas ici de créer des actions, comme on tente de le soutenir, mais d'attribuer un droit aux bénéfices sous la forme de titres négociables, -qu'il importe, ainsi que nous l’établirons plus loin, de considérer comme des créances et non comme des actions. Donc les lois fondamentales concernant les sociétés par actions ne risquent en aucune façon d’être méconnues et inobservées. D'autre part il n’est pas toujours exact de soutenir que les sociétés reposant sur l'ënfuitus personæ ne feront jamais appel aux concours de personnes compétentes et dévouées et à cet égard la pratique enseigne que leur formation exige quelquefois des travaux, études, démarches, et d’une façon générale des services multiples et absorbants. Dans ces conditions ne serait-il pas naturel d'émettre des parts bénéficiaires et de Les remettre à titre de récompense à ceux qui les ont mérités !

* L'intérêt de la question est appelé sans doute à s’élargir en raison d'un projet de loi, qui vient d’être adopté par la Chambre des députés, et tendant à reconnaître en France

4. Blanchet. Thèse, p. 9. P 2. Lecouturier, Traité des parts de fondateur no 11.

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NOTIONS GÉNÉRALES g 9

l'existence des sociétés à responsabilité limitée, qui ont pris un grand développement en Allemagne et notamment en Alsace-Lorraine (Gesell/schaften mit beschrænkter Ha/tung où par abréviation G. m. b. h.) (1).

Comme on le sait, ces dernières sociétés participent à la fois des sociétés de personnes et de capitaux et leur principal objet est de permettre aux associés de ne pas s'engager au delà du montant des mises sociales. Si Le projet de loi est voté sans modification, les parts bénéficiaires ne pourront pas, tout au moins d'après l’article 21, être représentées par des titres négociables nominatifs ou à ordre mais elles pourront être transmises aux conditions suivantes :

1° La cession devra être faite à des tiers avec le consentement de la majorité des associés, représentant les trois quarts du capital (art. 22).

20 Cette cession s’établira par écrit et sera soumise aux formalités, de l’article 1690 du Code civil (art. 23).

Signalons enfin que depuis plusieurs années les sociétés : d'assurances mutuelles se sont avisées aussi de créer des parts de fondateur dont les droits consistent à recevoir, non pas un pourcentage des bénéfices, car l’objet même de l’entreprise s’y oppose, mais une fraction des primes à encaisser pendant un laps de temps déterminé par les statuts.

En l'absence de réglementation légale le principe de la

4. Voir le projet de loi et le rapport fait au nom de la Commission

. du Commerce et de l'Industrie par M. Anatole Manceau, député,

déposé à la Chambre des députés, le 46 novembre 1921. Revue des Sociétés, juillet 1922, p. 388 et s.

liberté des conventions peut sans aucun doute justifier la validité d'une telle combinaison. C'est d’ailleurs dans ce sens que la Cour de cassation s’est prononcée (1). Plus récemment encore le Tribunal civil de Toulouse (2) a reconnu sans difficulté l’existence de parts de fondateur dans les sociétés d'assurances mutuelles à propos d’un. litige portant sur des modifications votées par l’assemblée générale au détriment des propriétaires de ces titres et sans leur consentement. ? D'ET,

Dans sa conccption originaire la part de fondateur était destinée, ainsi que le nom l'indique, à récompenser les fondateurs des services qu’ils avaient rendus lors de la formation de l’entreprise. Ce genre de rémunération s’adaptait à merveille au caractère spécial et difficilement appréciable en argent des démarches, conseils, études et dépenses de toute sorte faites par eux et comportait em outre le grand avantage de ne pas contraindre une société naissante à grever ou à réduire une partie de son actif à un moment où plus que jamais elle avait besoin de toutes ses ressources financières pour affronter avec des chances de succès, les luttes de la concurrence commerciale.

Née de la pratique des affaires il était à prévoir que cette conception évoluerait. C’est ce qui se produisit. Les occasions de créer des parts de fondateur firent peu à peu leur apparition et l’usage d'accorder un droit aux bénéfices à certaines personnes se répandit à un point tel qu'au-

1. Arrêt du 29 mars 1909. Aff. Société« Mutuelle générale Française » c. Percheron. Journal des Sociétés, 1909, p. 342. 2. 8 juillet 4914, J. S. 1917, p. 207.

jourd’hui, suivant la remarque d’un auteur (1), l'expression de part bénéficiaire convient mieux à l'appellation de ce titre que celle de part de fondateur.

Essayons à présent de mentionner Les principaux cas où les sociétés utilisent ce mode de rétribution. Les voici : 1° Lorsque certains apports en raison de leur nature ont une valeur trop vague et trop indéterminée pour être évalués d’une façon précise, on préfère souvent remettre aux apporteurs des parts bénéficiaires plutôt que des actions de capital. Il est hors de doute que des éléments d’actif tels que des brevets, marques de f{brique, dessins industriels, ne se prêtent pas aisément à une estimation. Dans ce cas en échange de leurs apports Les intéressés recevront un droit aux bénéfices sociaux constaté par des titres négociables. On cite en général l'exemple du Comptoir d’Escompte qui au moment de la formation de la nouvelle société créa 60.000 parts de fondateur en vue de payer le fonds de commerce de l'ancienne entreprise.

2° Par voie de conséquence, ce procédé a été étendu à toute sorte d’objets susceptibles d’être apportés à la société. 3° Certaines entreprises, notamment les entreprises minières, en raison de leur caractère particulièrement incertain, rétribuent leurs premiers actionnaires en leur accordant des parts de fondateur proportionnellement au nombre de titres qu'ils possèdent. C’est une façon équitable de distinguer les anciens des nouveaux actionnaires dont les risques de perte ne sont pas identiques, car les