Wahl, p. 26. Genevois, p. 167, Rousseau, no

la raison principale qu’elle tend en réalité à défigurer la part de fondateur en attachant à ce titre une prérogative réservée à l’action, nous voulons dire le droit au partage du fonds social. En effet si l’on ajoute à cet attribut, le droit au partage des bénéfices et Le droit de se substituer un tiers par voie de cession, que comporte également la part de fondateur, il faudra reconnaître qu'il n'y a plus guère de différence sensible séparant ces deux titres, surtout s’il s’agit de parts émises contre espèces. Le porteur pourra, suivant cette théorie, concourir comme un véritable associé au partage de l’actif social, le résultat est d’autant plus inadmissible que cet intéressé n’a nullement contribué à la formation du capital sur lequel il exercera ses droits.

Dans ces conditions, comment et en vertu de quel titre le porteur de parts pourrait-il prétendre au partage de ce fonds ? Remarquons que, pour être logiques avec euxmêmes, les partisans de cette clause devraient aussi reconnaître aux attributaires de parts de fondateur le droit de s'immiscer dans la gestion.de la société et de participer aux assemblées générales. En effet nous ne voyons pas de quelle façon il serait possible de leur refuser le droit de surveiller et d’administrer un bien leur appartenant. Quant

à la comparaison établie entre la renonciation aux intérêts

du capifal et celle au capital lui-même, elle ne nous paraît nullement décisive, étant donné que lorsqu'elle porte sur le capital social elle à pour principal effet d'en modifier la répartition (1). :

4. Dans le premier cas la renonciation ne modifie, au contraire, que la distribution des bénéfices:

Cette dernière observation nous amène à opter pour une solution intermédiaire, basée sur l’idée que tout ce qui excède le capital social constitue un bénéfice. Si le partage fournit aux actionnaires le remboursement de leurs mises, l'excédent pourra, en vertu de cette clause, être réparti entre actionnaires et porteurs de parts de fondateur. À l'inverse si l'actif à liquider est à peine égal au montant des apports ou même inférieur, il ne peut être question d'aucun partage entre intéressés : sinon ce serait reconnaître au profit des porteurs de parts un droit au partage du capital social.

Deux objections, que nous ne pouvons passer sous silence, ont été cependant formulées à l’encontre de ce système : l’une tirée de l’article 1853 du Code civil, accordant aux associés ayant fait un apport industriel le droit de concourir avec les autres associés au partage du fonds spécial, l’autre s'appuyant sur la nécessité d’attendre jusqu'à la clôture de la liquidation avant de pouvoir apprécier la validité d’une pareille clause. On peut répondre que le texte invoqué est inapplicable dans l'espèce puisque nous considérons les parts de fondateur comme des créances éventuelles de bénéfices et non comme des actions. Quant aux inconvénients pratiques que comporterait la solution que nous préconisons ils paraissent avoir été quelque peu exagérés. Pour nous les tribunaux seront plus souvent appelés à statuer sur la validité de cette clause non pas pendant l'existence de la société mais lors de sa liquidation car c’est seulement à ce moment que les intéressés, ayant connaissance des résultats d’ensem-

ble de l’entreprise, pourront estimer s’il y a lieu ou non \

d'agir. Résoudre ce problème pendant la vie sociale ne leur serait d'aucune utilité puisqu'il est impossible de savoir à l'avance si l’entreprise se soldera par des bénéfices ou par des pertes. Aussi nous semble-t-il préférable d'admettre que les tribunaux (1) pourront sans inconvénient sérieux considérer comme prématurément introduite la demande tendant à apprécier la valeur de la clause d'abandon et la déclarer en conséquence non recevable et mal fondée quant à présent, dans Le cas où elle serait formulée au cours de l’existence sociale.