Ilen est de même pour l'amortissement du capital-actions

seront susceptibles d’être converties en actions de jouissance

-après l'amortissement intégral du capital-actions, opéré à

l’aide de prélèvements effectués sur les bénéfices sociaux. Quelquefois même, faisant preuve d’une certaine hardiesse,

ils ajoutent que ces titres conféreront à leurs propriétaires

les mêmes droits et avantages que ceux attribués en représentation des actions de capital.

Quelle est la valeur juridique de cette clause? Convientil de la valider ou au contraire doit-on refuser de la reconnaître? | À

Le raisonnement invoqué pour la légitimer paraît, nous l’avouons, assez séduisant, et il mériterait de retenir notre : attention s’il ne présentait pas un grave défaut, que nous signalerons plus loin. Voici l'argument : lorsque le législateur de 1867 a fixé Les règles concernant la composition des assemblées d’actionnaires et déterminé les conditions auxquelles serait subordonnée la validité de leurs délibérations, il à songé uniquement, ainsi que nous l’avons dit précédemment, à la représentation du capital social. Or quelle est la conséquence principale résultant de l’amortissement des actions de capital ? Elle consiste à supprimer toute différence entre l’action de jouissance et la part de fondateur, qui désormais toutes deux ne confèrent à leurs porteurs qu’un droit au partage des bénéfices sociaux. Pendant le temps qui reste à courir, cet avantage sera le seul dont jouiront Les deux catégories d'intéressés et, à la dissolution de la société, l’actif représentant la masse des bénéfices disponibles sera réparti entre les actionnaires et les porteurs de parts après extinction complète des dettes sociales. Dès lors, n’est-il pas logique, vu cette ressem-

blance frappante, d'ouvrir aux attributaires de parts la porte de l'assemblée générale et de leur donner, comme aux porteurs d'actions de jouissance, l’autorisation de participer à l'administration des affaires sociales! -

Nous avons dit que ce raisonnement avait un grave défaut : c'est celui d’assimiler la part bénéficiaire à l’action. C’est en vain qu'on tenterait d’éluder cette objection en invoquant le principe de la liberté des conventions. Bien que cette règle ait une portée générale, elle souffre cependant des restrictions commandées par l'intérêt général et comporte des limites qu'on ne saurait franchir impunément. Les parties peuvent sans aucun doute régler ? leurs intérêts et fixer leurs rapports suivant leurs convenances réciproques, mais il nous paraît impossible et, d’ailleurs contraire à l'intérêt commun, qu'elles en fassent usage notamment pour porter atteinte aux attributs essentiels des parts de fondateur et des actions.

Cette idée capitale a été exprimée par un auteur dans les termes suivanis :

« Le caractère des parts de fondateur ne dépend pas « de la convention des parties, mais des principes géné- « raux du contrat de société. Il ne peut appartenir ni aux « fondateurs de la société ni à l'assemblée générale d’ac- « tionnaires de leur attribuer le caractère d'actions et de « leur conférer des droits qui ne peuvent appartenir « qu'aux actionnaires, c'est-à-dire à ceux qui ont formé le « capital social » (Journal des Sociétés, 1900, p. 147).

Nous estimons que, malgré la ressemblance des deux titres, l’action de jouissance qui est une action dont le capital nominal a été amorti, subsiste avec ses caractères

propres. Elle ne cesse -pas pour cela de conférer à celui qui la détient la qualité d’associé avec les droits afférents à ce titre.

En conséquence, elle représente done une quote-part du capital social et comme l'action ordinaire elle permet à son titulaire d'assister à l’assemblée générale.

Au contraire, la part de fondateur, en raison même de sa nature juridique, ne concède qu'un avantage essentiel, consistant dans un droit à une fraction de bénéfices et,

. pas plus qu’une créance ordinaire, elle ne saurait faire

. partie du capital soci#l, ni permettre à celui qui la pos-

sède de prendre place dans les assemblées d’actionnaires.

Au surplus, nous ajouterons que l’adoption de la clause de conversion avec toutes ses conséquences se heurterait de suite à l’impossibilité, précédemment signalée, de fixer le quorum exigé pour la validité des décisions prises par l'assemblée générale, puisque ces titres, suivant l'expression de MM. Lyon-Caen et Renault, « ne forment pas des divisions du capital ayant une valeur nominale ».

Ainsi ces diverses considérations nous invitent à faire les plus expresses réserves sur la validité d’une semblable stipulation, dont le principal effet est d'aboutir à une confusion regrettable entre la part de fondateur et l’action.

b) CONVERSION DES PARTS EN ACTIONS DE CAPITAL

On peut également concevoir qu’une clause spéciale autorise la conversion des parts bénéficiaires en actions

de capital entièrement libérées. Elle constitue alors un excellent moyen employé dans la pratique pour racheter les parts sous une forme déguisée. L'opération dont il s'agit se réalisera comme il suit : les porteurs de parts de fondateur feront à la société l’apport de leurs titres et en échange ils recevront des actions créées à la suite d’une augmentation de capital.

Là encore, une ingénieuse théorie (1) a tenté de justifier la parfaite régularité de la clause de conversion des parts en actions de capital. Elle fait valoir les arguments suivanis : ®

1° En droit aucune raison ne met obstacle ni à l'apport de parts de fondateur à la société ni à la rémunération de cet apport sous forme d’actions de capital complètement libérées, surtout lorsqu'il existe un intérêt sérieux à réaliser le rachat des parts qui, ne l’oublions pas, constitue fréquemment une gêne considérable pour l’éntreprise. En cffet il est admis couramment qu'un apport peut consister par exemple dans l'extinction d’un droit. « Pourquoi, . « dit-on, ne pas admettre la même solution lorsque les « porteurs consentent à renoncer à leurs droits moyen- «, nant la remise d'actions libérées ». 1

2° Les créanciers sociaux ne sont nullement fondés à critiquer cette clause. En effet, si leurs droits sont nés avant la conversion, aucune atteinte ne sera portée au droit de gage qu'ils possèdent, et leurs garanties subsisteront intactes. Si à l'inverse ils ont contracté avec la société postérieurement à cette opération, ils seront mal venus à

1, Rousseau, 7raite des Sociétes, no 1305.

se plaindre puisque les formalités de publicité qui accompagnent la conversion, leur ont permis de connaitre et d'apprécier à leur juste valeur les divers éléments composant l'actif social.

Bien qu'une pareille combinaison soit souvent prévue est autorisée par les statuts de sociétés importantes, il nous paraît très difficile de l’accepter.

Le premier argument, sur lequel M. Rousseau s'appuie, serait peut-être exact si l'on était d'accord pour admettre que la part de fondateur peut faire l’objet d’un apport social et que la rémunération à laquelle elle donne lieu ne risque pas d'introduire un élément fictif dans les bilans et inventaires de la société. Or précisément cette question a provoqué une vive controverse chez les auteurs lorsqu'ils ont cherché à fixer les limites de la notion d’apport. Eh ce qui nous concerne, nous pensons que l'apport en nature consiste généralement en un bien de nature mobilière ou immobilière. Nous avons soin de dire : généralement, car il pourrait être aussi représenté par un droit incorporel, par exemple une créance ordinaire, à la seule condition d’être susceptible d'évaluation pécuniaire.

Mais il ne nous semble pas possible d’étendre davantage le champ d'application de l'apport en nature et notamment de considérer comme tel un droit éventuel à des bénéfices, c'est-à-dire un droit qui par définition est subordonné à la réalisation de revenus. En d’autres termes La part de fondateur a un caractère trop aléatoire et trop incertain pour faire, nous semble-t-il, l’objet d'un apport en nature. :

Cette observation explique aussi pourquoi il est impru-

dent de mentionner l'apport de parts au poste « actif » d'un bilan social. Par suite de leur valeur essentiellement variable on risque fort de fausser les comptes de la société en y introduisant un élément fictif et ne correspondant pas d’une façon précise au montant du capital nouveau. Suivant l'expression de M. Houpin, les actions spécialemént créées pour réaliser cette conversion « constitue- « raient immédiatement la société en déficit d'une somme « égale à leur capital et seraient sans cause juridique ».

Un tel résultat peut être combattu, répondra-t-on, par la création au bilan d’un compte spécial, auquel sera portée la valeur des parts de fondateur converties et qui disparaîtra plus tard par l'effet d'une réduction du capital social destiné à mettre ce capital en harmonie avec la réalité des faits. À notre avis, ce remède est trop compliqué pour recevoir une application pratique et, en tout cas, il ne peut empêcher, si la société ne réalise plus de bénéfices, de rendre nulle l'augmentation de capital comme ne remplissant pas les conditions requises par la loi de 1867. En effet l'on sait que, d’après une Jurisprudence constante, les règles relatives à l'émission du cayjital primitif doivent être étendues au cas d’une augmentation du capital social : ce qui implique la souscription intégrale du capital nouveau, le versement de la totalité ou du quart de l’action suivant le montant nominal des actions, ete... Or comment sera-t-il possible d'observer iei ces diverses prescriptions légales puisque les porteurs de parts apportent à la société un titre n'ayant pas de valeur nominale et de caractère incertain.

Le second argument, invoqué à l'appui de la théorie

que nous critiquons, présente à son tour un grave inconvénient pour les créanciers sociaux dont les droits ont pris naissance après la conversion des parts en actions.

La publicité faite en raison de l'augmentation de capital est susceptible de les tromper sur la consistance de l’actif qui constitue leur gage et dont une partie sera alors représentée par des éléments fictifs et majorés.

Pour ces diverses raisons nous estimons qu'il n'y a pas lieu de considérer comme valable cette clause de conversion (1).

La conversion des parts de fondateur en actions ne représente pas le seul moyen mis à la disposition d’une société désireuse de supprimer ces titres, dont l’existence peut être pour elle une source de multiples et perpétuelles difficultés. Il en existe un autre, plus usité, et tendant au même but. C’est Le rachat. ù

La pratique permet de justifier pleinement l'utilité et l'importance de ce procédé. En effet, et sans commettre d'exagération, pour bien comprendre l’entrave sérieuse apportée à la société par l’existence des parts bénéficiaires, il suffit de rappeler que la plupart des modifications * qu'il est nécessaire d'introduire au pacte social en cours d'existence, et qui quelquefois sont une question de vie ou de mort pour l'entreprise, sont rendues en général

1. Cependant la nouvelle proposition de loi prévoit la conversion des parts en actions à condition qu’elle ne soit ordonnée que deux ans après leur création.

sinon impossibles tout au moins très difficiles à réaliser par suite de l'obligation où sont les actionnaires de respecter dans leur intégralité les droits et attributs concédés aux porteurs de parts. Durant ces dernières années, le conflit d'intérêts entre les deux groupes s’est révélé d'une façon caractéristique en cas d'augmentation du capital. Ainsi des sociétés, ayant peut-être commis l’imprudence de réserver dans leurs statuts des avantages exagérés aux porteurs de parts, n’ont pu arriver, en dépit de multiples démarches, à se procurer les nouvelles ressources nécessaires à la continuation de leurs opérations et de ce fait ont été contraintes de se dissoudre.

En présence d’un tel résultat, il était naturel que la pratique cherchât un remède efficace : elle l’a trouvé en imposant aux intéressés le rachat de leurs titres grâce à la création d'un fonds spécial, destiné à réaliser cette opération. C'était là sans doute le meilleur moyen ae mettre un terme aux véhémentes protestations que les porteurs de parts ne manquaient jamais d'élever lorsque l'assemblée générale prenait des décisions de nature à porter atteinte à leurs droits. |

D'ordinaire le rachat et la constitution du fonds nécessaire à sa réalisation sont autorisés expressément par le pacte social et mentionnés sur les titres. C'est l'assemblée générale des actionnaires qui a le pouvoir d’ordonner cette mesure soit à toute époque soit à l'expiration d’un certain nombre d'années, en totalité ou en partie.

L'approbation d’une assemblée des porteurs de parts bénéficiaires, convoqués par un avis du Conseil d’administration, est souvent exigée à titre de garantie.

Les conditions du rachat varient beaucoup. Le moyen le plus simple, mais le moins équitable, consiste à fixer le prix du rachat (par exemple 300 fr. par titre). D’autres fois on indique les éléments qui serviront de base au calcul du prix : ainsi, 10 ou 15 fois le dividende moyen qui aura été distribué aux parts pendant les 3 ou 5 derniers exercices, auquel il est ajouté assez souvent la fraction revenant à chaque titre dans les réserves extraordinaires constatées par le dernier bilan.

Et, pour le cas où aucune répartition de bénéfices n’aurait eu lieu depuis plusieurs années, il est souvent stipulé que le prix de rachat ne pourra être inférieur à un taux minimum (ex. : 250 ou 300 fr. par titre). Cependant, quelques contrats de société préfèrent dans ce cas ajourner l'opération jusqu’au paiement d’un dividende.

Quand il est procédé à un rachat partiel, on ne manque pas de convenir que la portion des bénéfices afférents aux parts rachetées reviendra exclusivement aux actionnaires. Cette clause est d’une rigoureuse équité si l’on songe que les prélèvements, destinés à l'annulation de ces titres, s'effectuent sur les bénéfices réservés aux actionnaires. Enfin, pour éviter toute discussion entre porteurs, les statuts ont soin de fixer Le mode de désignation des parts rachetables (par tirage au sort) et d’ordonner la publication des numéros désignés dans un journal d'annonces légales du siège social.

À l’aide de quelles sommes le rachat sera-t-il réalisé ?

Le plus souvent des réserves spéciales sont constituées grâce à des prélèvements opérés sur la fraction de bénéfices allouée aux actionnaires.

Quelquefois le rachat s'effectue: à l’aide de fonds pris sur le capital social, mais à charge d'observer les formalités de publicité requises en cas de réduction de capital, puisque telle est la conséquence de ce procédé (1). Enfin ces deux sortes de prélèvements, sur les bénéfices et le capital social, se rencontrent aussi dans quelques statuts de société, bien qu’un auteur (2) ait critiqué ce mode de rachat, en faisant valoir que le capital doit servir exelusivement à la réalisation des opérations sociales.

En étudiant plus haut la validité de la clause autorisant la conversion des parts de fondateur en actions libérées, nous avons fait observer qu’elle aboutissait en réalité à un véritable rachat de ces titres sous une forme déguisée. Bien que nous ayons émis de sérieux doutes sur la régularité d’une semblable opération, ne convient-il pas d’apporter un tempérament à notre opinion dans le cas où le rachat des parts serait prévu par les statuts et accompagné d’une augmentation de capital ?

L'opération, à laquelle nous faisons allusion, se décompose en deux phases : d'abord le rachat proprement dit des titres moyennant un prix fixé à l'avance, entrainant par voie de conséquence l'annulation des avantages qu'ils comportent et la réduction du capital, si ce dernier a été employé à réaliser la mesure dont il s'agit ; puis l’aug-

1. En effet, la fraction de capital affectée au rachat des parts, qui est inscrite au passif du bilan ne sera pas compensée à l'actif par un bien de même valeur puisque ces titres ont un caractère incertain. On évite cet inconvénient en ayant recours à une réduction de capital.