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PSS

Si toutes les personnes peuvent être le sujet actif ou passif d'un droit, 1l en est qui, à raison de leur âge ou de certaines infirmités ne peuvent exercer ellesmêmes les droits et actions qu'elles trouvent dans leur patrimoine. Elles ont besoin d'avoir à côté d'elles un protecteur, un administrateur qui prenne en mains leurs intérêts, qui subvienne à leurs besoins. Cette nécessité de protection, d'assistance a été, dans des buts peut-être différents, prise en considération par toutes les législations : à Rome, elle était sanctionnée par deux institutions, la Tutelle et la Curatelle,

Les tuteurs et les curateurs étaient donc chargés d’administrer la fortune des incapables; et pour leur permettre d'atteindre ce but, la loi offrait à ces fondés de pouvoirs, du moins aux tuteurs des impubères et aux curateurs généraux des pubères mineurs de 25 ans, deux moyens : l'aucloritalis interposilio ou le

consensus et la negotiorum gestio (4). Chez nous, le tuteur agit dans tous les cas seul comme un mandataire général; le pupille reste complètement étranger à la gestion de ses affaires. Le tuteur romain, au contraire, peut agir lui-même ou faire agir le pupille qui n’est plus in/ans.

Bien que cette dualité de fonctions soit un des traits les plus originaux de la tutelle romaine, ce n'est pas elle qui fera le sujet de notre étude. Nous nous bornerons à envisager un des points de ces fonctions et nous chercherons à établir quels pouvoirs les tuteurs et les curateurs avaient sur la fortune des incapables, dans quelle limite ils avaient qualité pour disposer de leurs biens.

L’étendue de ces pouvoirs à varié avec le temps. Très grands à l’origine, ils ont subi successivement plusieurs restrictions qui ont été la conséquence logique

(1) Les curateurs des pubères mineurs de vingt-cinq ans, tant qu'ils n'avaient été que des curateurs ad hoc, ne faisaient que consensum accommodare, donner leur consensus. Lorsqu'ils devinrent généraux, ils eurent les deux fonctions : negotia gerere et consensum accommodare, Le consensus ressemblait singulièrement à l’auctoritas tutoris. — Les curateurs des fous n’avaient que la première de ces deux fonctions ; pour ceux des prodigues, c’est contesté ; peut-être avaientils les deux. — Le tuteur des femmes nubiles dont nous ne occuperons pas dans notre étude ne faisait qu'auctoritatem interponere et encore cette auctoritas n’était-elle pas requise dans {ous les cas où la femme rendait sa condition pire. (Voyez Ulpien. Reg. Titre XI, $$ 25 et 27).

et nécessaire d'un changement dans le fondement des deux institutions qui nous occupent. Nous sommes done amenés à procéder historiquement. Nous examinerons d'abord l’ancien droit; puis la deuxième phase de la question sera divisée en deux parties par l’oratio Severi. Enfin dans un troisième chapitre nous traiterons de la valeur des actes accomplis par les tuteurs et les curateurs.

Mais avant d'aborder notre sujet, nous devons parler d'une particularité qu'offrait encore la tutelle romaine. Tandis que chez nous le tuteur à dans ses attributions l'administration du patrimoine en même temps que le gouvernement de la personne du mineur, à Rome, cette dernière mission n'incombe pas au tuteur. C'est le prèteur ou le président de la province qui désigne, après avoir pris l'avis des parents, la personne (1) qui sera chargée de veiller à la garde et à l'entretien du pupille. Le rôle du tuteur relativement à l'éducation se borne alors à verser entre les mains de la personne choisie les sommes nécessaires aux dépenses du pupille. M. Labbé (2) regrette qu'une semblable mesure « ne soit pas reproduite dans notre « code eivil. La tutelle est un office viril. Souvent,

(1) La préférence doit être donnée à la mère si elle n’est pas remariée. (L. 1, C. Ubi pup. éduc., livre V, titre XLIX).

(2) M. Labbé, sur Ortolan, livre [, appendice VI.

€ surtout pour une jeune filleimpubère, une parente sera « la personne à qui le plus convenablement la garde « sera confiée. » Nous n'avons pas à apprécier ici cette disposition. Bornons-nous à constater qu'elle existe généralement dans les législations où la tutelle est organisée en faveur du tuteur. Il en était ainsi en Grèce et dans notre ancien droit coutumier.

Sa diet:

S L — Les tuteurs et les curateurs ont-ils été à une époque ancienne propriétaires des biens des incapables ?

Suivant une opinion très fondée (1), la tutelle et la curatelle n'auraient pas toujours été des charges (onera) pour les personnes qui les exerçaient ; elles auraient commencé par être des droits (2). Il y aurait eu, en effet, une époque très ancienne où l'idée de protéger

(4) M. Gérardin, Nouvelle Revue historique de Dr. Franç. et étranger, année 1889.

(2) Le mot « potestas » employé par Servius (D. liv. 26, titre I, loi I, pr.) aurait donc commencé par être l'expression de la vérité pour ne plus devenir qu'un souvenir à l’époque classique.

Les incapables n'était pas le but principal de ces institutions. Une personne élait-elle trop fable pour gouverner elle-même ses intérêts, ses propres parents, ses agnats prenaient en mains la gestion de son patrimoine et les mesures qui étaient prises alors l’étaient moins dans l'intérêt de l'incapable lui-même que dans celui du groupe familial auquel il appartenait. Les droits de l'individu s’effaçaient devant ceux de la famille qui ne devait pas souffrir de l'incapacité d’un de ses membres.

Dans ces conditions, n'était-il pas naturel que les personnes qui jouissaient de ces droits eûüssent les pouvoirs les plus étendus sur les biens qu'ils administraient. De nombreux textes des Il et IF siècles qualifient les tuteurs de /oco dominorum, vice dominorum (1). Ne serait-ce pas là une atténuation de l'état de choses primitif et n’y aurait-il pas eu un temps où les tuteurs et les curateurs auraient été vraiment domini, c'est-à-dire où leurs pouvoirs sur les biens des incapables auraient été ceux d’un propriétaire ? Cette idée a été soutenue et développée avec une

(1) « Tutor... domini loco haberi debet. » Pau, L. 27, Dig., XXVI, 7.

«€...nam tutor in re pupilli domini loco habetur... Jun, L. 7, $ 3, Dig., XLI, 4.

«..quia tutor domini loco habetur. » Jun, L. 56, $ 4, Dig., XLVII, 2.

« vel dominis, vel his (tulores) qui vice dominorum sunt, Uzrren, L. 44, 87, Dig., XLIIL, 24. |

grande énergie par M. Gérardin (op. eit.). De puissantes considérations militent en faveur de cette théorie.

Et en effet, nous avons plusieurs fragments de l'époque classique, dans lesquels nous trouvons, à n’en pas douter, des vestiges des pouvoirs qui auraient été originairement accordés aux tuteurs et aux curateurs. La question est assez intéressante pour que nous nous arrètions quelques instants sur deux de ces textes :

1° Gaïus (C'° IL, $ 64) énumère les personnes qui, n'étant pas propriétaires d’un bien, peuvent cependant l’aliéner. « £x diverso agnatus furiosi curator rem « furiosi alienare potest ex lege XIT tabularum, « item procurator, item creditor pignus ex pactione, « quamvis ejus ea res non sit ». Le curateur du furiosus peut done, aux termes de la loi des XIT Tables, aliéner les res furiosi. Et si à l’époque de Gaius le curateur légitime peut aliéner quoique non propriétaire, c’est qu'à un certain moment, dit M. Gérardin, il à été dominus. On lui a ensuite conservé le pouvoir bien qu'il aît perdu le droit.

Il est difficile d'expliquer autrement cette faculté d’aliéner reconnue au curateur. Certains auteurs prétendent qu'il n’y a là autre chose qu'une concession arbitraire de la loi ou de la coutume. Le procurator, le créancier gagiste, disent-ils, tiennent leur droit d’aliéner du dominus lui-même : pour le curateur, c’est de la loi ou de l'usage que ce

droit dérive. S'il en est ainsi, le vestige que nous croyons trouver dans le fragment qui nous occupe n'est plus qu'une chimère. Voici, selon nous, la critique que l'on peut adresser à cette seconde explication. Pour assimiler ainsi le curateur au créancier gagiste et au mandataire et pour décider que le pouvoir d'aliéner est concédé à celui-là par la loi, à ceuxci par le dominus lui-même, il faudrait tout au moins que les pouvoirs ainsi accordés fûssent identiques, et il n'en est rien. Sans doute le créancier gagiste, le mandataire peuvent aliéner la chose du débiteur ou du mandant. Mais par quel procédé? Par tradition, seulement, parce que c'est là un acte sans forme suscepüble d'être fait par toute personne. Lx mancipatio, l'in jure cessio ne leur sont pas permises. Au contraire, le pouvoir d’aliéner du curateur furiosti est consacré par la loi des XIT Tables: or on est d'accord généralement pour décider qu'à cette époque la tradition ne constituait pas encore un mode translatif de propriété. C'estdonc que lecurator furiosi pouvait aliéner par Mancipalio où in jure cessio la chose de l'incapable. De tels actes n'étant permis qu'au propriétaire lui-même, il est tout naturel de supposer que, dans le principe, ce curateur fut dominus et que le jour où il cessa de l'être, il n’en conserva pas moins un des attributs du droit de propriété.

2° Nous trouvons encore ce pouvoir de manciper

LR...

constaté dans le fragment 13, livre 40, titre 1, par le Je. Pomponius, contemporain de Gaïus. Ce jurisconsulte suppose qu'un furiosus doive, aux termes d'un testament, conférer la liberté à un esclave et 1l examine comment le curateur de ce f'uriosus doit Sy prendre pour exécuter ce fidéicommis. Impossibilité d'affranchir directement cet esclave, car l'affranchissement ne rentre pas ir administratione patrimont. Nécessité alors de recourir à un moyen indirect. Ce sera un tiers auquel la propriété de l'esclave sera transférée qui l’affranchira. Le curateur aliénera done cet esclave et cela par quel procédé ?

Par tradition nous dit le texte du Digeste. Par mancipation avait certainement écrit Pomponius, car de son temps s'il y avait seulement en tradition, le tiers n'aurait acquis que la propriété bonitaire et n’aurait pas pu, par l'affranchissement., rendre l'esclave citoyen romain: il n'aurait pu en faire qu'un latin junien. Il était de toute nécessité que le tiers devint

dominus et pour cela besoin était de recourir à la mancipalion. Le Je. Pomponius vraisemblablement

reconnaissait implicitement au curateur le pouvoir de. manciper l’esclave du f'uriosus.

Dans les deux textes que nous venons d'examiner, il est seulement parlé du curator furiosi. Question de savoir alors si cette faculté d'aliéner par mancipation s’appliquait aux protecteurs de {ous les incapables. II n'y à aucune raison de décider qu'il y avait Rà quel-

que chose de spécial au curalor furiosi. I y a tout lieu de croire, au contraire, que Gaius, dans le fragment cité plus haut, n’a voulu, donner qu'un exemple. Le pouvoir de manciper doit donc, suivant nous, être reconnu au tuteur et aussi au curateur du prodigue. Quoiqu'il en soit, il y eut vraisemblablement un temps où les agnats tuteurs et curateurs légitimes étaient propriélaires des biens des incapables. L'étendue que nous croyons pouvoir assigner aux pouvoirs des tuteurs et curateurs n'a rien de particulier au droit romain; elle se retrouve dans d’autres législations. « D’après Heussler (1) le vieux droit germanique reconnaissait au tuteur un droit réel (dingliches recht) ; le tuteur avait les biens en sa puissance et, s’il était nécessaire d'agir contre un tiers, il les revendiquait en son nom personnel et en vertu de son droit réel; à cette époque, la même expression servait à désigner le pouvoir du tuteur et le droit de propriété : mundium id est dominium, disaient de vieilles gloses sur l'Edit Lombard. Et dans les temps modernes, le droit anglais (2) qui s’est originalement développé et qui plus que tout autre a conservé la tradition, à admis, pendant de longs siècles, que le

(1) Heussler, tome II, p. 168.

(2) Bertrand, Bulletin de la Société de Législation comparée, 4874-72, p. 71.

Se

tuteur était dominus pro lempore des biens du pupille. (1) »

Dans l’ancien droit romain lui-même, cette attributon de propriété est loin d'être un exemple unique; il y avait de nombreux cas où des personnes étaient propriétaires non pas pour elles-mêmes mais pour autrui. Est-ce que cela n'avait pas lieu pour le dépôt et pour le gage qui s'opéraient, à l’origine, par une mancipatio avec pacte de fiducie ? Rien d'exorbitant à décider qu'il en était de mème en matière de tutelle et de curatelle. Cette mesure offrait de sérieux avantages et répondait très bien aux nécessités de la procédure en vigueur à cette époque. Personne, dans l’ancien droit, ne pouvait plaider par procureur. On avait paré à cet inconvénient et évité aux tuteurs et curateurs la peine de faire intervenir les incapables comme ils auraient dû le faire, s'ils n'avaient été que simples administrateurs. La propriété des biens leur avait été donnée; par conséquent, ils pouvaient exercer toutes les actions attachées au droit de propriété. Le bien était-il dérobé, le tuteur ou le curateur avait qualité pour agir sans retard contre le spoliateur. Il en était de mème pour tous les actes qui auraient exigé l'intervention personnelle de l'intéressé ; le tuteur, propriétaire, était fondé à les faire lui-même.

(1) Champcommunal- — Th. de doct., 1893.

$ I. — Correctif aux pouvoirs absolus des tuteurs el des curateurs.

Cette conception de la tutelle et de la curatelle était avantageuse, nous venons de le voir, pour les incapables dont les biens étaient plus en sûreté entre les mains de leurs agnats qu'ils ne l’auraient été entre les leurs. Elle l'était aussi pour les tuteurs et les curateurs qui pouvaient, grâce à une sage administration, réaliser des économies sur les revenus des biens dont ils avaient la garde. Mais précisément à cause de cela, n'y avait-il pas à craindre que les intérèts des personnes en tutelle et en curatelle füssent sacrifiés et que le seul but de leurs protecteurs füt de rendre le plus lucratives possible ces fonctions qui leur étaient confiées. Il pouvait sans doute arriver que la cupidité détournàt les tuteurs et les curateurs de leurs devoirs. Mais il y avait à cet inconvénient un palliatif qui le faisait presque disparaitre. C'était l’inaliénabilité de certains biens.

Guidée par cette mème idée qui avait présidé à l'organisation primitive des deux institutions qui nous occupent et voulant affermir la puissance des familles en leur assurant intact un patrimoine, la Coutume avait déclaré inaliénable ou tout au moins aliénable sous certaines conditions une portiôn du patrimoine. A l’ori-

vièesh

gine, la propriété des troupeaux et des terres était collective; elle devait demeurer à perpétuité entre les membres de la gens. Puis vint une époque, dit M. Labbé (1), « où la propriété devenue à peu près individuelle sur la tète de chaque paterfamilias, divisible entre les enfants qu'il laissait pour héritiers, resta frappée d'inaliénabilité. Devenue individuelle au point de vue de l’exploitation, elle continue à être affectée par la règle de sa transmission héréditaire à l'existence, aux besoins des membres de la gens à laquelle elle appartenait antérieurement. Il en est ainsi tout au moins des terres distribuées par l'Etat : « heredium (2) quod heredem sequeretur. » Relativement à l’inaliénabilité de l’heredium, M. Cuq (3) est un peu moins affirmatif. Suivant cet auteur, l’aliénation n’en serait permise qu'en cas de nécessité.

Dans ces conditions, les pouvoirs des tuteurs et des curateurs se trouvaient réduits à la faculté d’aliéner librement certains biens sans grande valeur : l’here-

(1) Nouvelle revue historique de Dr. Français et étranger, 1887,

-page 4.

(2) Varron, De re rustica, 1.10. « Bina jugera quod a Romulo primum divisa viritim, quæ heredem sequerentur, HEREDIUM appellarunt. »

(3) « Ce qui prouve, dit M. Cuq, qu’il n’y a pas là une inaliénabilité absolue, c’est que dès avant les XII tables le prodigue pouvait être interdit re et commercio. » Nouv. rev. hist. de Droit, 1886, p. 537.

dium et toutes les choses précieuses devaient être conservés. Ils ne pouvaient pas être aliénés ou tout au moins ne devaient l'être qu'à la dernière extrémité. Cette prohibition n'avait pas du reste de sanction juridique. Les tuteurs et les curateurs n'étaient tenus que moralement; ils ne devaient pas perfide agere. L'un d'eux manquait-il à son devoir, il ne tombait sous le coup d'aucune disposition de la loi, l'opinion publique seule en décidait : il était mis au ban de la société et le censeur qui la représentait prononçait contre le coupable des peines de sa création.

Cet état de choses ne dura pas toujours. Il vint un temps où les biens, quels qu'ils fûssent devinrent aliénables et où le devoir moral qui liait les protecteurs des incapables fut transformé en une obligation. C'est alors qu'on songea à apporter des restrictions aux pouvoirs jadis siétendus des tuteurs et des curateurs.

À l’origine la tutelle et la curatelle n'étaient que des institutions purement familiales. À la famille seule appartenait le droit de surveiller les actes des tuteurs et des curateurs. Si le tuteur ou le curateur aliénait un bien compris dans l'heredium que nous avons dit inaliénable, refusait de rendre des comptes ou de restituer, à l'expiration de ses fonctions, la propriété des biens, le conseil de la gens (1), le faisait comparaitre devant lui, et lui donnait l’ordre, soit de gérer avec soin les biens de l’incapable, soit de les restituer. Faute par le coupable de se soumettre à cette-décision, 1l était exclu de la gens. C'était là la seule sanction. Mais rarement 1l fallait recourir à ce moyen extrème ;

(1) Ihering, Esprit du D. Romain. (Traduction Meulenaere), {. 1, pages 194 et suiv.

18 CHAPITRE Il

la ides et la religion (1) seules suffisaient à assurer l'exécution des devoirs. Jamais, en effet, les obligations ne furent plus scrupuleusement respectées qu'à cette époque, où l'on considérait comme un déshonneur la négligence même à remplir ses engagements. Cette sanction morale ne tarda pas à devenir insuffisante. Les mœurs pures des premiers temps se relàchant, la puissance publique dut intervenir. Ce qui n'était jusqu'ici qu'un manquement à l'honneur fut transformé en un délit et réprimé comme tel. La tutelle et la curatelle cessèrent alors d’ètre organisées spécialement dans l'intérêt collectif de la famille ; le centre de gravité de ces deux institutions fut déplacé ; désormais c'est surtout l'intérêt des incapables qui va être pris en considération. On ne parlera plus des droits des tuteurs et des curateurs mais de leurs devoirs, de leurs obligations. L'idée de protection des incapables va se développer avec le temps, et Cicéron (2) pourra dire : « Tutela ad eorum utilitatem qui commissi sunt, « non ad eorum, quibus commissa, gerenda est. » Cette nouvelle conception de la tutelle et de la curatelle devait nécessairement avoir un effet sur l'étendue des pouvoirs des tuteurs et des curateurs. La

(1) Dans l’ancien droit le tuteur devait prêter serment (Cicéron, De Oratore, 1.) Justinien (nov. 7?, chap. 11) rétablit le serment qui était tombé en désuétude.

(2) De officiis, I. 25.

liberté d'action qu'ils avaient jadis n'était plus en rapport avec le but qu'on se proposait maintenant. Laisser aux tuteurs et aux curateurs leur ancienne latitude, c'eût été, dans bien des cas, exposer les incapables à une spoliation que ni les mœurs ni le contrôle de moins en moins efficace de la gens n'auraient pu éviter. La loi des XIL Tables avait, il est vrai, institué l'actio rationibus distrahendis : elle avait donné au pupille frustré une arme contre son tuteur. Mais cette protection était bien imparfaite. Le pupille pouvait avoir intérèt à rentrer en possession du bien qu'il réclamait et l'exercice de cette action ne lui procurait qu'une somme d'argent. Le tuteur venait-il à mourir, la poursuite contre les héritiers n’était pas possible, puisque l'actio rationibus distrahendis était pénale. Dans ces conditions, on jugea préférable de prévenir le mal et de ne donner aux tuteurs et aux curateurs que les pouvoirs strictement nécessaires pour la bonne administration du patrimoine de lincapable. Jadis tout leur était permis ; désormais, les donations leur seront interdites et les actes à titre onéreux ne seront valables qu'autant qu'ils rempliront certaines conditions déterminées. Ce ne sera pas là d’ailleurs les seules mesures prises dans l'intérêt des incapables : l'empereur Sévère, dans une constitution que nous étudierons en détail, et après lui les empereurs Constantin et Justinien, complèteront cet ensemble de protections.

Nous examinerons les pouvoirs des tuteurs et des curateurs spécialement avant et après l'oratio Severti.