CHAPITRE I

DE L’auclorilas DU TUTEUR

SECTION Ï Sa nature.

L’auctoritas du tuteur en droit romain est à caup sûr le trait caractéristique de ses fonctions. À l’origine, 5l semble même qu'il n'eut d’autre mission que celle d’auctor fiert. Ce qui est certain, c’est que pendant longtemps, le tuteur put s'abstenir d'administrer par voie de gestio tutelæ sans encourir de responsabilité ($ 3, de Atil. tut. Inst.) tandis que libre de donner ou de refuser l’auctoritas il n’en était pas moins responsable de lavoir refusée quand elle était nécessaire et utile (Loi 17 de auct. et cons.).

Les termes auctoritas, auctor sont loin d’être rende dans notre langue par les mots : autorisation, autorisant. Selon Ortolan (t. If, p. 479), auctor qui vient du verbe augere, augmenter, faire croître, indique la cause productive, la cause efficiente, déterminante d’un fait, d’un droit. d’une œuvre, d’un phénomène quelconque. Vico (de uno universi juris principo, n° 89) fait dériver auctor

el du grec ares, lui-même, en ce sens que l’homme, ayant seul la faculté de connaître, de vouloir, de pouvoir serait seul capable d’être cause première, véritable cause efliciente.

Quoi qu’il en soit de l’élymologie, les mots auctor, auctoritas ont reçu dans la langue plusieurs acceptions qui se rattachent plus ou moins à une origine commune. Ainsi, le vendeur de qui on tenait une chose, le garant contre léviction s’est appelé auctor. -— Auctor secundus a été le fidéjusseur répondant pour le vendeur, se joignant à celui-ci. Auctoritas, par suite, a été la responsabilité de celui qui avait concouru à l’accomplissement d’un acte, en avait été la cause efficiente, génératrice. La proposition émanée du Sénat pour être soumise aux Comices s’est appelée auctoritas et les sénateurs qui l'ont votée auctores.

Aussi, dès l’époque des XI! Tables, le pouvoir du tuteur intervenant dans l’acte passé par l'impubère a-tl reçu le nom d'auctoritas (Gaïus, comm. Il, $ 47).

Il est facile maintenant de marquer le rôle exact du tuteur lorsqu'il interpose son auctoritas. Ce n’est pas une aulorisation, encore moins une ratification qu’il donne au pupille ; 1l vient seulement compléter sa personne « augere personam pupilli » inbabile par lui-même à faire certains acles. Il participe à l'acte, il est auctor, cause efficiente en même Lemps que le pupille, et leurs deux capacités réunies forment la garantie que la loi juge nécessaire pour la bonne administration des biens et pour la sécurité des tiers.

Ces explications nous permettent de donner son vrai

= Ab sens à une règle bien connue : fufor datur personæ non rei et causæ. Elle ne signifie pas que le tuteur est seulement chargé de la personne, ce qui est faux, mais plutôt que le tuteur est adjoint à la personne pour la compléter, preuve que l’auctoritas est considérée comme la fonction originale et véritablement distinctive du tuteur. S'il ne s'agissait que de gérer les biens, un curateur suffirait.

SECTION II

Sa forme.

Indépendamment des formes spéciales à l'acte que le pupille veut accomplir avec l’aide du tuteur, l’auctoritas requiert des formes particulières. Tout d’abord, 1l est nécessaire que le tuteur soit présent : « fufor statim in ipso negotio prœsens debet auctor fieri ; post tempus vero, aut per epistolam interposita ejus auctoritas nhil agit. » (L.9, $5, D. de auct. et cons.). Cette condition de forme n’a pas paru à quelques interprètes être exigée dans tous les cas. On a distingué, comme nous le verrons plus tard, les actes pour lesquels le tuteur doit se contenter d’interposer son auctoritas et ceux pour lesquels il peut à son choix gérer ou être auctor. On à dit que, pour un de ces derniers actes, l’auctoritas peut valablement intervenir après coup. Mais le bon sens indique que l'intervention tardive du tuteur ne saurait donner au pupille l’aptitude à conclure

slt

qu’il ne possédait pas au moment de la confection de l’acte ; la nature de l'auctoritas s’y refuse. Ce qu’a pu faire ce pupille seul ne compte pour rien : nhil agit. Si l’action du tuteur se manifeste ensuite, elle vaut comme acte d’administration, de futelæ gestio, et non comme auctoritas ; le tuteur use de son pouvoir propre et personnel et non de celui qu'il possède en commun avec le pupille. Du reste, un texte de Gaïus (L. 7, pr. D, XX, 6) exige la présence du tuteur, jouant le rôle d’auctor dans une vente ordinaire : or, la vente peut être conclue indifféremment à l’aide d’un des deux pouvoirs du tuteur. La différence qui existe entre les deux cas, c’est qu’en qualité d’auctor le tuteur n’est pas engagé ; tout se réalise sur la tête du pupille ; comme futelæ gestor il est personnellement engagé. Nous aurons à revenir sur ces deux effets.

Outre la présence du tuteur in ipso negotio, on s’accorde à admettre que des paroles solennelles devaient être prononcées. Quelles étaient-elles? Il est prohable que le tiers interrogeait le tuteur en ces termes : Auctorne fis ? À quoi celui-ci répondait : auctor fio. Un tel usage est trop conforme au vieux formalisme romain pour ne pas avoir existé. Néanmoins on est réduit sur ce point à des conjectures : aucun texte ne parle avec précision de la solennité des paroles. Il ne faut point en tirer la conclusion qu’elle n'existait pas à l'origine. Ce silence des textes vient de ce qu'au temps de Justinien tout formalisme ayant disparu des usages, celte forme de l’auctoritas n'était plus exigée, » Mais, dit M. Accarias, (t. I, p. 315), l’induc-

Rs

tion doit ici suppléer aux preuves décisives. » Les sourds et les muets sont incapables d’être tuteurs; pourquoi? simon parce qu'il leur est impossible de prononcer ou d'’entendre des paroles (L. 4, $ 2 et 3 de tut.) ; c’est le même motif que dans toute slipulation. Et voici ce qui le prouve encore davantage, les aveugles, que leur infirmité rend peu propres au maniement et à la surveillance des affaires (L. 16 de auct. et cons.) n’en sont pas moins aptes à la tutelle. Rien ne les empêche en effet de prononcer les paroles. Voilà pour la nécessité des paroles elles-mêmes. Quant à leur solennité elle résulte puissamment d’un texte de Paul (L. 3, de auct. et cons. XXVI, 8) « Etiamsi non interrogatus auctor fiat, valet auctoritas ejus, cum se probare dicit quod agitur; hoc est enim auctor fieri ». Du moment que Paul et après lui Justinien trouvent nécessaire de dire qu’une approbation quelconque à l’acte en cours suffit pour le rendre valable, c’est évidemment qu'il n’en était pas de même à l’origine. Donc nécessité de paroles solennelles.

Cependant ce mécanisme des paroles ne se comprend bien que dans les actes mettant deux parties en jeu. Pour les actes qui n’impliquent pas convention, comme l’adition d’hérédité, il ne peut être question d'interrogation et de réponse. L’auctoritas se trouve donc par la force des choses sans formes solennelles.

A quel moment devait intervenir le tuteur? Ulpien (loi 25, $ k, de acq. vel. om., XXIX, 2), comparant le jussum à l’auctoritas en matière d’adition d’hérédité dit, qu’à

Pris

l'opposé du jussum qui doit précéder l'acte, l’auctoritas doit venir après la confection de l'acte, inéerponitur per feclo negotio. M. Accarias pense que cela ne doit pas signibier : intervenir après coup, mais plutôt intervenir immédiatement après l’acte emportant adition. D’autres traduisent par in perficiendo negotio. Quoi qu'il en soit, il ne faut pas voir de contradiction entre ce texte et céux des Inslitutes et du Digeste qui réclament la présence et par suite l’auctoritas du tuteur in ipso negotio.

Secrion II.

Conditions de l’auctoritas.

1° La præstatio auctoritatis devait être pure et simple. Etre auctor, nous le savons, c'était compléter la personnalité juridique du mineur. On n'aurait pas compris que celte assistance fût soumise à une condition ou à un terme : ‘une personne est ou n’est pas, elle n'existe pas sous condition. Ce son! ses actes qui peuvent être affectés de modalités. IL fallait donc que l’auctoritas fût pure et simple, pleine et entière. Du reste, le pupelle n’en restait pas moins libre de contracter sous telles modalités qu’il lui conviendrait (L. 8, D. de auct. et cons. XXVI, 8), et il agissait à cet égard comme loute personne pleinement capable. 2% L'’enterposihio auctoritatis devait être donnée de bonne foi et en connaissance de cause. Si le pupille avait

DEAUT Qu

été vraiment maître dans tous les cas de requérir l'assistance du tuteur quand elle lui eût été nécessaire, la garantie qui résulte de l’intervention du tuteur n’eûl pas existé. Il eût été absolument inutile pour le tuteur de connaître l'affaire à laquelle il allait concourir. Mais il n’en est pas ainsi; le tuteur peut refuser son concours, et son rôle alors devient semblable à celui de notre curateur à l’émancipé. Il faut donc qu’il soit instruit de l'affaire, que sa religion n’ait pas élé surprise, qu'on ne lui ait pas arraché sa coopération à l’acte par dol ou fraude. Les textes du Digeste traitent à la fois de l’auctoritas du tuteur et du consensus du curateur ; c’est établir que dans les deux cas, la volonté du tuteur doit être éclairée et libre. Le jurisconsulte Julien ne met point de différence entre le cas où le tuteur est absent et celui où il ignore ce qui se passe (D. XXVI, 8, loi. 14, vide etiam, 1. 61, pr. D. XXII, 3).

3° L’auctoritas ne doit pas être donnée dans la propre cause du tuteur. Tutor in rem suam auctor esse non potest (L. 4, pr. et 7. pr. D. XXVI, 8). C’est le principe en droit romain comme en droit français. Il est trop fondé en raison pour ne pas se présenter naturellement en toute occasion où un administrateur du patrimoine d’autrui se trouve en conflit d'intérêts avec celui qu'il est chargé de protéger. Permettre au tuteur d’être auctor dans ces conditions sous prétexte que le pupille était partie principale et agissante dans l’acle eût été souverainement impradent. C’eût été trop prèsumer de l’intégrité el de l’abnégation humaine. Il ne faut pas offrir au tuteur la tentation de

It

peser sur l'esprit du pupille, de pousser à conclure une convention au détriment de ce dernier et à l’avantage personnel du premier.

À l’origine, on nommait un tuteur spécial, éutor prætortus, ce que nous appelons maintenant un tuteur ad hoc. Il était nommé à l'effet d’assister le pupille dans l'affaire où son protecteur habituel devait s’abstenir, dérogation à la règle : éutor datur personæ non rei vel causæ. Mais plus tard on revint à l'application entière de la règle. A la place du tutor prætorius, c’est un simple curateur qui dut être nommé : « non prætorius tutor ut olim constituitur sed curator in locum ejus datur (Inst. L. I, tit. XXI, $ 3). En effet le tuteur n'était plus nécessaire sous Justinien, car l'abolition du système formulaire rendait inutile la présence du principal intéressé.

Il n’en est point de même lorsque le tuteur, au lieu d’avoir un intérêt direct à l’acte fait par le pupille, intérêt opposé à celui du mineur, ne doit en tirer profit qu’indirectement. Ülpien pose l’hypothèse d’une manière explicite (L. I, pr. D, XXVI, 8). Bien qu'il soit de principe, dit-il, qu’on ne peut être aucéor in rem suam, un luteur peut néanmoins prêter son assistance au mineur pour faire adition d’hérédité, alors même que par suite de cette adition le tuteur deviendrait créancier de son pupille. Le but de l’auctoritas est ici de faire adition et non d'établir un rapport de créancier à débiteur. Il n’y a point de danger de malversation à craindre. En admetiant qu'un tiers fût chargé à sa place de donner l’auctoritas, le tuteur n’en

ht —

deviendrait pas moins créancier du pupille de la même façon et dans les mêmes conditions.

SECTION IV

Effets de l’auctoritas.

L'effet de l’auctoritas est de rendre l’acte parfaitement valable, bien que cependant son exécution puisse être arrêtée par l’admission de la restitutio in integrum ; son second effet est de réaliser en la personne du pupille toutes les conséquences qui peuvent découler de l’acte. Ainsi le pupille devient lui-même créancier, débiteur, ou héritier. Le tuteur, au contraire, reste absolument en dehors ; on ne peut l’actionner comme obligé personnel. Il s’est contenté de prêter au pupille le complément de capacité qui lui manquait, mais il ne s’est pas engagé, de là, le brocard qui auctor est non se obligat. Donc, point de responsabilité à encourir pour le tuteur à l’égard des tiers. Il ne peut être tenu qu'à l’égard du pupille pour avoir refusé ou accordé à tort son auctoritas:; mais l'acte lui-même n’en reste pas moins valable à l’égard des tiers.