APPLICATION DES DEUX POUVOIRS DU TUTEUR A L'ADMINISTRATION DES BIENS

Nous venons d’éludier la nature, les conditions, les effets des deux pouvoirs que possède Île tuteur, sans nous préoceuper des actes auxquels ils s'appliquent, Îl convient maintenant de rechercher dans quelle mesure ces pouvoirs peuvent et doivent être mis en jeu pour arriver au but propesé, l'administration du patrimoine du pupille,

Les actes d'administration générale au point de vue de Papplication des deux pouvoirs du tuteur, peuvent se diviser en trois classes : 1° certains à raison de leur nature ou de leur forme exigent le fait de la personne intéressée. Pour ceux-là l’auctoritas seule pourra être employée ; 2° d’autres acles, à raison de circonstances spéciales à la personne du pupille, quels que soient d’ailleurs ces actes, ne peuvent être accomplis qu’à l’aide de la futelæ gestio ; 3° enfm, dans d'autres cas, les deux pouvoirs peuvent être indifféremment employés. |

Faisons bien remarquer que nous étudions ici les pouvoirs du tuteur et non les règles complètes de l’adminis-

es He tration des biens du pupille. Parmi les actes qui seront cités, beaucoup til être accomplis par le pupille agissant seul; mais nous n'avons pas à nous occuper de la capacité du pupille.

SECTION Î Actes pour lesquels l'auctoritas seule peut être employée.

Ces actes sont déterminés par les lextes. Néanmoins, nous ne prélendons pas en donner une énuméralion absolument complète. Voiei les plus importants.

S 1. — Acceptation ou répudiation d’une hérédité

Lorsqu'une succession venait à échoir au pupille, de deux choses l’une : ou il était héritier sien, heres suus, et alors il se trouvait épso facto investi de tous les droits actifs et passifs, compris dans le patrimoine héréditaire ; aucune formalité n’était exigée de sa part pour entrer en possession ; ou bien il était héritier externe et pour acquérir la qualité d’héritier il devait aller au devant de l’hérédité, faire adition. Dans la période classique on faisait adition de trois manières : crefione, nuda voluntate, pro herede gerendo. La cretio était une adition solennelle au moyen de paro es consacrées ; elle était souvent dans la volonté du testaleur une des conditions sine qua non de

ele

l'institution. L’adition par nuda voluntas ou par acte d'héritier était plus simple. Quoi qu’il en soit, l’institué devait agir lui-même, et aucun mandataire n’était apte à le remplacer. Cette obligation avait pour fondement le principe de la non représentalion et surtout l’idée absolue que pour devenir héritier 1l fallait avoir une vocation personnelle à l'hérédité. Ainsi, le tuteur ne pouvait, à l’époque classique, se présenter au nom du pupille. Un tel acte, émané de lui, eût été vain et inutile ; 1l n’eût pas rendu héritier le pupille, il n’eût pas produit davantage cet effet à l’égard du tuteur, même à charge de relransférer la succession à qui de droit. Le pupille devait donc nécessairement agir par lui-même avec l’auctoritas du tuteur.

Que se passait-il lorsque le pupille était encore enfans ? L’infantia était, comme nous le verrons bientôt, l'espace de temps compris entre la naissance et l’âge de sept ans. Le mineur n'avait pas encore le jugement suffisant pour saisir la portée d’un acte quelconque : on ne pouvait le considérer comme capable d'agir. Le tuteur n'avait pas qualité pour le représenter. Qu’allait-il advenir pour Padition d’hérédité? Attendrait-on que le mineur fût en état de prononcer les paroles solennelles, qu’il ait atteint l’âge de sept ans ? Cela n’était guère admissible ; laisser une hérédité en suspens pendant plusieurs années peut-être était absolument préjudiciable aux intérêts du pupille et äes cohéritiers. Si le pupille mourait dans l’intervalle, son hérédité ne passait pas à ses propres héritiers. Car hereditas non adita non transmittitur.

On chercha des expédients pour éviter cette impasse et les moyens imaginés par les jurisconsultes sont assez nombreux. Il faut dire que beaucoup s’écartent de la rigueur des principes. On ne saurait s’en étonner, car la loi ne doit pas amener à de véritables impossibilités.

Un premier moyen consistait à faire faire adition au pupille, avec l’auctoritas du tuteur dès qu'il pouvait prononcer les paroles consacrées, même avant l’âge de sept ans ($ 9, D., de acq. vel. om. XXIX, 2). Cette manière d'opérer constituait une dérogation flagrante au droit commun. Aussi le jurisconsulte Paul a-t-il soin d'ajouter que c’est par grande faveur que la solution est donnée : favorabiliter eis præstatur.

Le droit prétorien fournissait également un excellent procédé. Si le pupille institué se trouvait en même lemps dans les conditions voulues pour obtenir la bonorum possessio, le tuteur pouvait valablement la demander (L. 7, $ 1, D. XXX VID. S'il n'avait pas la qualité d’héritier du droit civil, le pupille se trouvait du moins en possession d'avantages presque identiques.

Autre moyen qui nécessilait la prévoyance du tuteur. Au lieu d’instituer le pupille, on désignait un esclave de celui-ci et en verlu du principe que l’esclave acquiert pour son maître, l’hérédité élait acquise au pupille dès que l’esclave avait fait adition, le tuteur n’avait qu'à en donner l'ordre (L. 50, D. XXIX, 2).

Le testateur pouvait encore prendre un détour. Il instituait un liers capable, en le grevant d’un fidéicommis au

profit du pupille. Le tuteur avait alors tout pouvoir de recevoir le bénéfice de l’hérédité au nom du pupille et même de forcer l’institué à faire adition (L. 65, $ 3, D. XXXVI, 1).

Telle était là situation dans la période du droit classique, Au Bas-Empire, alors que les règles étroites du droit civil. disparaissaient une à une, on finit par aboutir au moyen le plus simple : on permit au tuteur de faire directement adition pour le compte du pupille tant que celui-ci n’Aurait pas dépassé l’infantia. Ce sont des cons: titutions de 407 et 426 qui ont formulé celte innovation (L. 18, C. VI, 30).

Répudiation de l'hérédité. — Les mêmes raisons qui font refuser au tuteur la faculté de faire adilion par voie de tuéelæ gestio, l’empêchent de répudier une succession échue au pupille (L: 4 et 18, de acq: vel: om: her.).

Il fâut assimiler à ce cas là répudiation d’une bonorum posséssio. Cela peut paraître éWfande puisqu'il est admis que lé tuteuf peut la demander. Un texte de Gaïus (B. 44, D. XXVI, 8) semble aussi donner là même règle dans les deux cäs : « Si ad pupillum bonorum possessio pertineat edpediendarum rerum ÿratia ét in agoscenda el in repu: diandä bonorum possessiune voluntatém tutoris spectari déberé, placuit, 5 Mais un autre lexte de Paul est tellemént précis qu’il n’est pas perthis de conserver un doüle : « tutor bonorum possessiotièm pupillo competentem répudiaré non potest quid tutori petere permissum est, non etiürn repudiaré (Li. 8, D. XXXVIL, 1) Ulpien s'exprime

dans le même sens (L. 1,8 4, D. XXXVIIL, 9). Que signifie donc le passage de Gaïus? D’après M. Accarias (t. 1, p. 323, note), il veut dire que le pupille agissant seul n’agirait pas valablément, sa volonté étant par ellemêmé insuffisante.

Dans le cas où le pupille ést héritier sien et nécessaire, ce n’ést plus la répudiation qui peut rendre lé mineur étranger à la succession; la répudiation ne s’applique qu'aux hérédités externes. Mais on possède le bénéfice d'abstention, et il est admis que le tuteur peut en user seul sans le concours du pupille, Cela est très heureux ; car 1l est toujours urgent de se débarrasser d’une succession mauvaisé et l’on ne saurait sans danger êlre obligé d'attendre la capacité du pupille (L, #, CG. V. 51).

S 2, — Actions de la loi.

Les actions de la loi étaient le premier système de procéduré én usage chez les Romains. Elles étaient caractérisées par des formules solennelles, des paroles consacrées, tout un cérémonial de rites symboliques qui contenaient toujours au fond l'affirmation d’un droit au profit da plaideur. De là, nécessité de la présence du véritable intéressé ; c’est ce qu’exprime la fameuse règle : nemo alieno nomine lege agere potest. Par application de ce principe, lé luteur ne pouvait plaider pour le comple du pupille ; il ne pouvait qu'interposer son auctoritas (Gaïus, C. IV $ 82. — Loi 123, D. L. 17).

Nous retrouvons ici la même question que pour l’acceptation de l’hérédité ; que se passait-il quand le pupille était infans ou incapable de paraître en justice? Une difficulté assez délicate d'interprétation de texte se soulève à ce sujet. On est à se demander si une exception à la non représentation ne doit pas être admise pour permeltre au tuteur de tenir en justice les intérêts du pupille infans. — Les Institutes (de his per quos agere possumus, pr. IV, 10) signalent trois exceptions à la règle nemo alieno nomine lege agere potest : Celte règle n’est pas suivie lorsqu’on plaide pro hibertate, pro populo, pro tutela. — Or : Gaïus, dans ses commentaires (com. IV, $ 82) ne cite que deux exceptions : pro populo et pro libertate ; 1] omet pro tutela. — Qu'en conclure ? Faut-il en croire davantage Gaïus qui est antérieur à Justinien et dont les commentaires sont le modèle sur lequel les Institutes sont calquées ? faut-il lui accorder d’autant plus de créance qu’il conservait la règle générale ?

D’après de Keller (Tr. des actions $ 54, n° 631) il faut plutôt s'attacher au texte des Institutes. Plusieurs romanistes ont cherché à donner à la dérogation signalée par Justinien une interprétation différente. Zimmera ($ 155) pense qu’il s’agit dans les Institutes d’un futor prætorius remplaçant le tuteur ordinaire et pouvant en sa qualité de prætorius agir pour le compte d’autrui. Klenze (2. 5, VI, p. 48) insinue qu’il s'agit peut-être d’une accusatio suspecti. Théophile (ad pr. J. de his per quos, ag. &, 10) rapporte pro tutela agere au cas où deux

personnes se disputent en justice la tutelle ; car, en fin de compte, après le procès, 1l devient manifeste que celui qui a succombé à agi aheno nomine, puisque, en fait, il n’était pas tuteur. Il nous semble bien que la troisième dérogaton au principe de la non-représentation doit être admise. Les deux premières sont fondées sur l’impossibilité pour l'intéressé de se produire en justice, il doit en être de même quand, dans la tutelle, le pupille ne peut absolument se présenter par suite d’un obstacle de droit ; c’est le cas de l’infantia. Ne cherchons point à concilier les deux textes de Gaïus et de Justinien. Peut-être, après tout, la question n'est-elle née que d’une erreur, d’une omission de copiste.

Du reste, les actions de la loi ne sont que l’ancienne forme de la procèdure romaine. Le système formulaire, plus large, plus pratique, le remplaça bientôt, et dès lors rien ne s’oppose plus à ce que le tuteur plaide valablement pour son pupille. La difficulté que faisait naître linfantia disparaît donc. On peut cependant se demander si le tuteur a le droit de constituer à sa place un cognitor in rem pu” pilli quand il ne veut pas plaider lui-même. Il semble que cet acle solennel nécessite le concours du véritable intéressé (Gaïus, IV, $ 83. — Accarias, I, 321, note 1).

$ 3. — Actes passés sous la forme des actions de la loi.

Même après la disparition des actions de la loi, certains actes, qui en avaient emprunté les formes, subsistèrent. Citons : la manumissio vindicta, l'in jure cessio, qui se fai-

— 5j = saient sous forme d’un procès fictif. La mancipation, sans être uñe imitation de la legis actio, implique par la solennilé des paroles la présence de l’aliénateur et de l’acquéreur. Donc, dans ces trois opérations, l’auctoritas du tuteur était le seul moyen de conclure. La futelæ gestio n'aurait pas suffi.

Mais ici l’infantia du pupille n'apportait pas la même gène que dahs d’autres actes, Le tuteur suppléait, en effet, à l'action directe du pupille par plusieurs détours aboutissant en pratique au même résullat.

Prenons d’abord la manumissio vindicta. Point de difiiculié, cat le tuteur n’a jamais, comme administrateur, à opéret d’affranchissement. Ce sefait appauvrir le patrimoine du pupille ev il n’a pas le droit d'agir contre les intérêts pupillaires. Il y a plus ; après l’infantia le pupille ne peut affranchit, mêtne futore auctore, sans observer les formaliés de la loi OElia Sentia (1, 9, $ 4, de auct. et cons. XXVI, 8). Toutefois par exception, le pupille peut être forcé d’affranchir s’il est grevé d’un fidéicommis de liberté. Il faudra bien artiver à l’exécution du legs: mais que le pupille soit énfans ou que le tuteur refuse de foûrnir l’austoritas, on se trouve en face d’une véritable impossibilité. Pour donner une solution, un sénatus-consulte décida que le préteur donnerait la liberté à l’esclave désigné (1 30, S 1, 2,:8,-4, D, XL,-5).

L'on jure cessio el la mancipation trouvaient des équivalents très suflisants. S’agissait:il d'aliéner ? le tateur faisait tradition à l'acquéreur, et s’il ne le rendait pas propriétaire

ol le metiail au moins en voie d’uüsucaper. Comme le délai d’üsucapion était relativement court (ané ou deux années), l'acquéreur se trouvait promplement propriétaire (L. 16, C, V, 37). S’agissait:il d'acquérir, le procédé déjà connu de l’acquisition par l’esclave pouvait s’employer, ou bien, une lradition reçue par le tuteur suivie d’usucapion opérée par le pupille aboutissait, en fait, au résultat désiré si la chose était mancipt ; la tradition seule suffisait si la chose était nec mancipi (|. 32, $ 2, D, XLI, 2, — 1, 13, $ 1, D, XLI, 1).

La difficulté ne persistait que pour laliénation des choses non susceptibles de tradition : les servitudes par exemple.

Sous Justinien les entraves disparaissent, La tradition suffit à opérer tous les transferts, les démembrements de la propriélé eux-mêmes sont transmissibles par quasi tradition, Le tuteur n’a plus besoin pour tous les actes de donner son auctoritas ou de prendre des détours.

$ 4. — Siipulation et acceptilation.

Ces deux actes qüi consislénl dans une interrogation et une réponse solennelles exigent par [à même la présence dés intéressés. Le tuteur n’ÿ peut donc procéder seul. Däns la stipülation le seul moyen pour le tuteur d’opérer sans le püpille était de slipuler en soh propre nom, saüt à retransférer plus tard son obligation de créance où de dette sur la tête du pupille. Pour l'accéptilatio an pro-

cédé prétorien était à la disposition du tuteur : le pacte de non petendo (L. 28, $ 2, D. IF, 14). Il pouvait aussi n0ver la créance, en devenant lui-même débiteur à la place

du pupille et opérer alors l’acceptilation (L. 13, $ 10, D. XLVI, 4).

$ 5. — Adrogation.

La raison indique ici que le tuteur ne peut, en qualité de negotiorum gestor, consentir un acte qui met fin à ses propres pouvoirs, dont la conséquence est de disposer de la personne du pupille et de le faire passer sous une puissance nouvelle. La nature de l’adrogation implique du reste qu’elle re peut s’appliquer aux mineurs encore 2nfantes. Ce n’est même que depuis Antonin le Pieux que l’adrogation des impubères fut admise sous certaines conditions. Ajoutons enfin que les formalités de l’adrogalion en écartaient à l’origine tout impubère. L’adrogé devait se présenter devant les comices par curie ; or les impubères n’y pouvaient paraître.

$ 6. — Legs d'option.

Citons pour terminer cette énumération un acte qui, par sa nature, demandait probablement au débuile fait personnel du pupille, ce qui réduisait nécessairement le tuteur

‘au rôle d’auctor : le legs d’option, legatum optionis. C’est celui en vertu duquel un légataire avait la faculté de choi-

Len $a

sir une chose entre plusieurs autres. Il avait, dans les premiers temps, le caractère conditionnel, en ce sens que si le légataire mourait sans avoir opté, tout droit s’éteignait ; ses propres héritiers ne pouvaient formuler l'option. C’élait donc une faculté personnelle. Si les héritiers, qui continuent la personne ne recueillaient point ce droit, sans doute aucun représentant, le tuteur pas plus qu’un autre, n’était admis à l’exercer. D’où exclusion de la tutelæ gesto (Inst. $ 23, IT, 20). Justinien décide que l'option pourra être exercée au besoin par un autre que le légataire désigné ; la rigidité de lPancien droit est abrogée sur ce point (L. 3, C, VI, 43). Le motif qui ôtait probablement au tuteur le pouvoir d'accepter seul n’existe donc plus, et certainement le tuteur put dès lors accepter.

SEcTion ÎI

Cas dans lesquels le tuteur doit ugir par voie de tutelæ gestio.

La tutelæ gestio n’est jamais imposée au tuteur par la nature ou la forme des actes, au contraire de l’auctonitas qui est pour cerlains actes la forme obligée de l'intervention du tuteur. Mais, elle peut être rendue nécessaire par la situation du pupille. Est-il absent ? est-il enfans? Voilà deux raisons, l’une de fait, l’autre de droit qui nécessitent de la part du tuteur la voie d'administration proprement dite.

$ 4. — Absence du pupille.

Nous savons que pour que le tuleur joue dans un acte le rôle d’auctor, il faut la présence et la coopération du pupille. Donc qu’il soit absent, éloigné pour une cause quelconque ou bien momentanément incapable, par suite de maladie, par exemple, et qu’on ne puisse attendre son retour et son rétablissement, force sera au tuteur de choisir quand par hasard l’acte n’y répugne pas, la voie de tutelæ gestio. Une raüfication donnée par le tuteur pendant l'absence du pupille à un acte fait par ce dernier et pour lequel il est incapable d’agir seul, ne saurait prendre le caractère d’une auctoritas : « Nulla est differentia non interveniat auctoritas tuforis an perperam adhbeat » (Loi 2, de auct. et cons. XXVI, 8). Nous avons déjà vu, sur les formes de lauctoritas, qu'il ne fallait pas établir de distinction entre les actes pour lesquels le tuteur peut agir à son choix par l’un des deux pouvoirs, et les actes seulement susceptibles d'auctoritas, mais que dans le premier cas, le fait du tuteur pouvait valoir à titre d'administration. En conséquence, toutes les fois qu’en l’absence ou l’empéchement du pupille, le tuteur sera amené à s'occuper des affaires de son protégé, il le fera nécessairement par voie de tutelæ gestio.

$ 2. — Infantia du pupille.

Pendant la première période de la vie, Pindividu, s’il a déjà une personnalité juridique, n’a pas encore la conscience de ses actes. L'intelligence n’est pas épanouie, elle est à l’état latent et ne se développe que lentement à mesure que de son côté le corps grandit et se fortifie. Jusquelà, il ne peut être sérieusement question d’actes accomplis par le pupille. Qui dit acte dit volonté et réflexion, et l’enfant en bas âge n’est capable ni de l’une ni de l’autre. Aussi les textes le comparent-ils à l’insensé (Inst. $ 10, liv. ILE, tit. 19). On ne peut donc songer à eomplèter une capacité qui n'existe pas, à garantir un Jugement qui ne s’est pas encore montré; l'auctoritas est impossible et la futelæ gestio est nécessaire.

Une seule difficulté s’est élevée sur ce point. Il est vrai qu’elle est importante et se trouve encore l’objet d’une sérieuse controverse. Quelle est la durée de la période d’incapagité absolue du pupille, continue-t-elle tant que le pupille est matériellement hors d’état de parler, ou bien s’arrête-t-elle uniformément à l’âge de sept ans? Ce qui est certain, c’est qu'une constitution de Théodose et Valentinien de l’an 427 fixe l’âge de 7 ans comme. élant la limite de l'infantia (1. 18, C. VI, 30). Mais quel était auparavant l’état de la doctrine ? La constitution des empereurs

innove-t-elle sur l’état de choses antérieur ou bien se con-

ET CE tente-t-elle de constater le droit en vigueur ? Deux opinions invoquent en sens opposé des textes assez nombreux. Nous allons exposer l’une et l’autre.

Premier système. — Étymologiquement infans signifie celui qui ne parle pas, que non fari potest. On est donc amené à qualifier de ce nom Lout enfant qui ne peut encore arliculer, Quant à ceux qui ont déjà l’usage de la parole, sans même comprendre entièrement la portée des mots qu’ils emploient, ils ne sont plus matériellement enfantés, et la jurisprudence, interprétant largement les textes, les regardait comme capables de faire tous les actes exigeant l'emploi de la parole. Voilà le système : il faut s'attacher au fait matériel : l'enfant parle-t-il ou ne parle-t-1l pas? S'il prononce des paroles, il est capable ; sinon, il est incapable.

Cet argument élymologique n’est pas aussi fort qu’il le semble au premier abord ; fari dans la liltérature latine a souvent le sens non-seulement de parler, émettre des sons inarliculés, mais aussi de s’exprimer avec l'intelligence des mols qu’on emploie, de tenir un discours suivi. Or, la question est précisément de savoir s’il n’y avait pas jusqu’à sept ans une sorie de présomption légale de l’inconscience de l’enfant, de son inaptitude à penser et à parler en connaissance de cause.

Plusieurs textes sont indiquës par les partisans du premier système. Le plus important est un passage de Théopbile ($ 10, de inutil. stip. liv. 3, 19). Ce commentateur des Institutes dit bien nettement que le pupille qui ne

En = parle pas n’est plus infans. Seulement un fait singulier enlève à son témoignage toute valeur ; il prétend retracer le droit de son époque. Or, il est certain qu’à ce moment, l’infantia prenait fin à l’âge de sept ans. Les Constitutions des empereurs étaient déjà en vigueur. Il faut admettre l'hypothèse d’un oubli, d’une étourderie, sinon d’une ignorance injustifiable. Le texte de Théophile doit donc être écarté.

Un autre texle est également cité à l'appui de la première opinion. Le jurisconsulte Paul compare les situations de l’insensé et du pupille « on negotiis contrahendis alia causa habita est furiosorum aliu eorum qui fari possunt quamois actum rei non intelligerent (L. 5. D. L. 17). Mais nous faisons la même réponse qu’à l’argument étymologique ; qui fari possunét désigne, selon toute apparence, les pupilles qui étaient présumés légalement avoir la faculté de parler avec conscience de leurs paroles, bien qu’en fait ils fussent incapables de comprendre.

On invoque de plus la loi 1, $ 13, (D. XLIV, 7); celui qui peut parler, y est-il dit en substance, peut stipuler et promettre bien qu’il ne comprenne pas la portée de ses actes. La même observation faite au texte précédent s'applique également ici.

Les partisans de ce premier système sont obligés pour tirer argument en leur faveur de torturer un texte d’Ulpien (1. 1, $ 2, D. XXVE, 7). Le jurisconsulte prenant l’hypothèse où un pupille a un procès, dit, qu’en principe, le tuteur peut à son choix plaider lui-même ou autoriser.

Puyau SNS

Te L’alternative cesse quand le pupille est absent ou enfans, il ne peut alors que plaider lui-même. L’auctoritas pour être possible suppose donc un pupille au-dessus de sept ans, supra seplimum annum. Quelque concluant que soit ce texte en faveur du deuxième système, on a lenté une explication concor.'ant avec le premier. Tant que le puapille ne parle pas, dit-on, le tateur doit plaider lui-même ; quand il parle, le tuteur a le choix entreles deux pouvoirs, mais le choix ne dure que jusqu’à la septième année du pupille. Au-delà, l’auctoritas seule est possible. Il est inutile de faire ressorlir ce que cette interprétation à d’arbitraire. Du reste, nous reprendrons ce texte d'Ulpien pour fonder le système opposé.

Deuxième système. — Il nous paraît plus conforme aux textes d'adopter l'opinion contraire à celle que nous venons d'exposer. L’infanfia avail une durée uniforme pour tous les pupilles ; elle finissait à l’âge de sept ans sans qu’on eût à examiner en fait le plus ou moins grand développement intellectuel.

La plupart des textes relatifs à l’infantia donnent à celte opinion une force invincible.

Prenons d’abord la loi d’Ulpien (L. 1, $2, D. XXVI, 7), déjà invoquée par les partisans du premier système. Il est évident qu'Ulpien fait l’antithèse entre les pupilles enfantes pour lesquels le tuteur doit se présenter lui-même en justice et les pupilles qui supra septimum annum ætatis sunt, pour lesquels le tuteur peut jouer le rôle d’auctor. Donc dans le langage d'Ulpien, être infans ou âgé de moins de sept ans est exactement la même chose.

Mais alors comment traduire la fin du texte? faut-il dire avec M. Ducaurroy (Inst. expl., t. IL, p, 139 et 8.) que le tuteur au-delà de la septième année du pupille ne sera pas admis à gérer personnellement la tutelle? Au contraire, Ulpien veut exprimer que le tuteur a droit de choisir entre les deux pouvoirs, à condition que le pupille ait dépassé sept ans. Jusque là, c’est la futelæ gestio qui est le seul mode d'administration.

Ce qui prouve la reclitude de cette interprétation, c’est qu'Ulpien déclare un peu plus loin que le mineur assisté de son curateur ou le curateur seul peuvent intenter l’action. Or, pourrait-on admettre qu'un tuteur fût, hors le cas d'absence, incapable de représenter en justice un pupille major septem annis, alors qu'un curateur, dont les pouvoirs en principe ne seraient pas plus étendus, serait investi de cette faculté? Du reste, il est bien plus conforme aux règles de la tutelle d'admettre en tous cas l’option entre les deux pouvoirs du tuteur. Il serait singulier qu’on y ait dérogé précisément dans le cas d'introduction d'instance.

En résumé, ainsi expliqué, le passage d’Ulpien, indique clairement que l’énfantia à pour terme fixe l’âge de sept ans.

Un autre texte d’'Ulpien vient corroborer notre thèse (1. 70, D., XLV, 1). Il suppose qu’une stipulation a été faite et il dénie l’action ex stipulatu parce que le stipulant non poterat fari. Or pour qu’une stipulation ait été faite, et c’est l'hypothèse, il a fallu une iuterrogation et une ré-

TE ponse; ce n’est donc par l'impossibilité matérielle de prononcer des paroles qui empêche l’aclion de maître. Par conséquent fari ne peut être pris dans le sens de parler, mais de parler avec conscience de ses paroles. Le minimum d’intelligence n’était présumé exister qu’à sept ans.

D'autre part Modeslin enseigne (1. 14, D., XXII, 1) que les fiançailles étaient permises à partir de sept ans. Or, les fiançailles s’opéraient sous forme d’une véritable sipulation. Sile pupille avait pu valablement süpuler avant l’âge légai, pourquoi n’aurait-il pu contracter les fiançailles ?

Les exceptions elles-mêmes ne manquent pas pour confrmer la règle. Deux iextes présentent les actes faits par le pupille alors qu'il parle sans comprendre le sens de ses paroles, comme dérogeant à la règle générale. Le premier (L. 6, rem. pup. salv. D., XLVI, 6) décide que le pupille inconscient de ses acles mais capable d’articuler, pouvait avec l’auctoritas du tuteur faire la stipulation rem pupilli salvam fore. Quant au second, il donne pour lever une difficulté une solution déjà rapportée, il permel au pupille de faire adition d’érédité, toujours avec l’auctoritas du tuteur. Voilà les deux exceptions, la règle ressort clairement de la manière dont elles sont-élablies.

La langue du droit n’est pas seule à distinguer deux périodes fixes dans le jeune âge. La littérature elle-même fournit quelques exemples de la même idée. Macrobe (songe de Scipion [, 5) exprime que la facullé complète, l’usage enler de la parole ne s’acquiert qu’à l’âge de sept

ans, eodem anno id est septimo, plene absolvitur integritas loquendi. Il faut citer dans le même sens Varron (de ling. lat. V, 7), Juvénal (Sat. XIV, 10), Quintilien (LE, cap. {, n° 4), Isidore de Séville (Orig.-XI, 2). Leur opinion est d'autant plus importante qu’elle reflète la croyance générale sur laquelle la loi a dû évidemment se baser.

Du reste, pour plus d’évidence, notre système est plus conforme à une théorie très répandue parmi les philosophes. Ils admettaient que l’homme physique et moral subissait tous les sept ans une transformation complète. La première période est celle du jeune âge où la vie est purement animale et végétative; la seconde, de sept à quatorze est l'adolescence, l'individu se forme; à partir de la troisième, l'homme est formé. Par application de cette théorie on fixait uniformément la puberté à l’âge de quatorze ans, fin de la deuxième période. Sur la fixation de la puberté une controverse analogue s’élève entre les jurisconsultes, il faut lui donner évidemment la même solution que pour l’infantia.

Enfin le texte des constitutions d’Arcadius et Honorius, Théodose et Valentinien, tout en levant les doutes sur l'avenir est encore une preuve de la législation du passé. Ces constitutions avaient pour but de supprimer la comédie en usage pour faire accepter une hérédité dévolue à un pupille infans, et de la remplacer par une formalité plus rationnelle. Dorénavant, le tuteur put faire lui-même l’adition au nom du pupille. « Si snfanti, 1d est manort septem

7. vu annis, dit la constitution de Théodose. La traduction du mot infans est visiblement ane simple allusion à une idée reçue sans conteste. On n'aurait pas ainsi procédé pour une infovation.

Concluons done qu’en thèse générale, linfantia cesse à l’âge de 7 ans et que pendant cette période le tuteur agit nécessairement par voie de gestio tutelæ. C’est, avec l’absence du pupille, le seul cas où l’aucforitas ne puisse êlre employée.

SECTION LIL

Cas dans lesquels l: tuteur peut à son choix employer l’un ou l’autre de ses deux pouvoirs.

Nous avons vu d’une part quels sont les actes qui nécessitent la présence de l'intéressé et par suite obligent le tuteur à Jouer le rôle d’auctor, d'autre part, nous avons énuméré les situations qui font écarter l'emploi de l’auctoritas. La conclusion est facile à tirer. Hormis ces deux séries d’exceplons le choix du tuteur est libre. Il peut à son gré et suivant les circonstances, se prévaloir d’un des déux pouvoirs qu’il tient de la loi. Aucun obstacle juridique ne peut sur ce point entraver sa liberté d’action. C’est la décision que donnent les textes et l’on ne saurait admettre l'opinion d’un commentateur d’Ulpien qui, pour le besoin de la cause, esl amené à soutenir qu'après sept ans révolus par le pupille la faculté d'option cesse en matière d'introduction d'instance et que l’auctoritas est

AR seule possible (M. Ducaurroy, Inst. expl. t: IN, p. 139

et suiv.). Nous avons, à propos de l’infantia, relevé cette erreur au passage, |

Des dérogations au principe de non-représentation en matière de tutelle.

Revenons maintenant en arrière et jetons un rapide coup d'œil sur le principe de la non-représentation qui est la raison première des effets de la futelæ gestio, et marquons les nombreuses modifications qu’il a subies. Ces modifications ont été pour la plupart énoncées précédemment ; nous les groupons pour mieux montrer les progrès de la doctrine. ;

Chez les Romains, un obstacle spécial s’opposait à l’admission de la représentation. C’était le formalisme de leur vieux droit. Pour tout acte important, on trouvait des paroles solennelles, qui, au fond, exprimaient toujours l'affirmation d’un droit personnel. Néanmoins les nécessités de la vie, le développement des relations firent bientôt sentir les inconvénients de ce système, et on finit par arriver graduellement à la ruine totale de l’ancienne règle. C’est en matière de tutelle surtout que la gêne fut sensible et que les exceptions au principe sont particulièrement 1mportantes.

La première dérogation se rencontre à propos de l’acquisition de la possession par autrui. On avait toujours admis que l’on pouvait emprunter le corpus d'autrui. Quant à l’animus, il fallait qu’au moment de l’appréhen-

sion, celui qui voulait devenir possesseur voulüt exercer les droits de propriétaire sur la chose appréhendée. L’innovalion consista à faire acquérir la possession au mandant dès que son mandataire eut reçu tradition et sans que le mandant lui-même ait connaissance du moment précis de la tradition (L. 13, D. XLI, 1). C’est du premier siècle de l’ère chrétienne que date l'innovation, bien que Justinien semble en attribuer l’initiauve à Septime Sévère et Caracalla. Nous avons vu comment le tuteur, mandataire général, usait de ce procédé pour acquérir au pupille des biens transmissibles par tradiuon.

Pour les contrats, l’époque classique modifia l’ancieon théorie exclusive de représentation, en introduisant Îles actions utiles dirigées, après la fin de la tutelle, contre le pupilie. La décision est donnée d’abord sur l’action ex empto ; elle est généralisée au Code (L. 1, V. 39). C’est ce que nous avions expliqué à propos des effets de la tutelæ gestro.

Pour les procès, la représentation du pupille par le tuteur avait été admise en cas d’infantia dès l’origine, ainsi que cela résulte du passage de Justinien dans les Institutes : < pro populo, pro libertate, pro tutela, qui a soulevé tant de controverses. Plus tard, c’est l’effet de l’action judicati qui, à l’épque classique, marque un nouveau progrès. Comme pour Paction ex empto, le préleur corrige le droit civil en permettant d’intenter, après la cessation de la tutelle, une action judicati utile contre le pupille. Il est à croire que l’action ne fut accordée d’abord que dans les

“pre cas où le tuteur, à cause de l’absence ou de l’infantia du pupille, avait dû agir lui-même (L. 2, D, XXVI, 7. — L. 7, D, XXVI, 9). Mais plus tard, on fait un pas de plus; toute distinction est supprimée et l’action judicati donnée dans tous les cas contre le pupille.

Enfin pour l’adition d’hérédité, le progrès fut plus complet. À l’origine, le tuteur ne pouvait accepter pour le pupille. Le droit prélorien lui permit d’abord d’accepter une bonorum possessio. Puis, on imagina de faire effectuer Padition par le pupille muni de l’auctoritas dès qu'il put prononcer les paroles nécessaires. Enfin, une consütution de Théodose et Valentinien (L. 18, $ 2, C, VI, 30) permit au tuteur de faire adilion au nom du pupille.

Telles sont les atteintes profondes que reçut le principe de non représentation spécialement en matière de tutelle. Ce ne sont pas les seules, et dans le mandat ordinaire, admission de l’action quasi-institoire constitue une dérogation plus grave encore et plus générale. Aussi, sous Justinien, il reste peu de vestiges du principe primitif.