NATURE DU PRÉLÈVEMENT
La question que nous devons traiter ici s’est principalement posée en matière de communauté, et comme elle y a donné lieu à des commentaires fort étendus, à de véritables travaux d’érudition (il existe, ait M. Laurent, toute une litérature sur la matière) nous nous placerons d’abord sur ce terrain pour la discuter.
Comme il importe de ne pas scinder notre exposition, nous ne ferons pas d'introduction historique. Chaque système prétendant s'appuyer sur la tradition, notre critique fera ressortir et mettra naturellement en lumière les principes suivis dans l’ancien droit.
Deux théories considérent d’abord le prélèvement comme l’exercice d’un droit de propriété qui se reporte
| te
d'un bien sur un autre bien, à lui subrogé, oud’un droit de copropriété. Les uns tiennent que l'époux qui prélève le fait au même titre qu’il reprend ses biens propres; les autres pensent qu'au contraire c’est seulement un propriétaire pouvant prétendre à une part plus considérable dans la masse et recevant un lot plus fort.
SYSTÈME DE LA PROPRIÉTÉ. — Ce système n’a pas toujours été soutenu avec les mêmes arguments et il n’est arrivé qu'assez tard à sa formule définitive. Il fut pendant cinq années accepté par la jurisprudence. Déjà on pouvait le pressentir en lisant certains considérants d’arrêts de Cours d'appel (v. Angers, 2? décembre 1830. Dalloz, répertoire, contrat de mariage, v° 2399. Paris, 21 février 1846. Dalloz, 1846-2. 97. Grenoble, 19 juillet 1851. C0 220106. Paris, 51 décembres1852:-D 15342) quand la Cour de cassation l’affirma dans trois arrêts des 1# août 1848, 28 mars 1849 et enfin du 15 février 1858, sur les conclusions de l'avocat général Nicias-Gaillard.
Voici les considérants de ce dernier arrêt : « Vu les art. 1470, 1471, 1483, 1493: Attendu qu’il résulte de ces articles que c’est à titre de propriétaire que la femme, de même que le mari, et avant ce dernier, à droit au prélèvement préalable de ses propres, lors de la dissolution de la communauté et qu’ainsi l'actif de cette communauté ne se compose que du surplus des biens, prélèvement fait des reprises ci-dessus, que la femme a droit de se prévaloir contre les créanciers de ces principes qui sont généraux dans la matière, soit qu'elle accepte, soit qu’elle renonce, puisque dans l’un et l’autre cas, il s’agit pour elle de rentrer dans ses biens propres ou dans leur valeur, etc. »
Ces décisions, très peu motivées, comme on le voit, étaient dues à l'influence de M. Troplong. On était entrainé par une idée plus romaine que coutumière, la nécessité de protéger la femme qui serait pendant le mariage, disait-on, trop souvent portée à aliéner ses
propres, soit par amour, soit par crainte, deux passions également contraires à la liberté.
Seulement, il ne suffisait pas d’invoquer des textes peu précis, il fallait donner à la doctrine une base juridique.
On à été tenté d’invoquer en faveur de cette manière de voir, un argument sur la valeur duquel nous devons tout d’abord nous fixer. Déjà, dans l’ancien droit, Brodeau, voulant caractériser les reprises, disait que ce n'était pas une dette, mais une distraction de deniers, dont la communauté n’était que dépositaire (V. sur l’article 93 de la Cout. de Paris, ?° vol., p. 36.) En prenant trop à la lettre les expressions employées par ce jurisconsulte, on a dit que les valeurs dont l’époux exerce la reprise n'étaient entrées dans la communauté qu’à titre de dépôt et que, par conséquent, l’époux en avait la propriété (V. Troplong, Contr. de mariage, t. 1°",
Cette théorie ne conduirait pas à la solution qu’on propose; en effet, c’est dans le dépôt régulier, dans celui où il est convenu que la chose déposée sera rendue in specie, que le déposant reste propriétaire. Dans le dépôt irrégulier, au contraire, le déposant n’est qu’un créancier ayant droit à la restitution de pareille quantité de choses semblables. Quand la femme a vendu un propre et que le prix en a été versé à la communauté, ira-t-on dire qu’elle consent un dépôt régulier ? Qu’elle consent, mais comment consentirait-elle ? C’est le mari usufruitier qui touche l'argent en cette qualité et sans son intervention. — Un dépôt régulier, mais peut-on croire que le mari a reçu le prix en argent pour rendre identiquement les deniers reçus? Une pareille affirmation serait contraire à l'interprétation raisonnable de sa volonté et aux principes généraux, car l’art. 587 nous apprend que l’usufruit portant sur une chose fongible se transforme en un droit de propriété à charge de rendre, lors de l'extinction du droit, choses ejusdem naturæ, ejus demque quantitatis. Cela est plus évident encore, comme le fait remarquer M. Colmet de Santerre, dans le cas où un propre de la femme a été de son consentement donné
En
en paiement à un créancier commun. [l n’y a pas moyen de considérer la communauté comme ayant reçu un dépôt régulier, puisque la valeur perdue par la femme n'a jamais figuré un seul instant in specie dans la communauté. (V. Colmet de Santerre, t. VI, p. 293.)
Quand on à prétendu résoudre ainsi la difficulté on n'a donc fait que se payer de mots : d’ailleurs, pour être juste, il faut remarquer qu’on ne l’a fait qu'incidemment.
D’autres auteurs, plus praticiens que jurisconsultes (Caquot Bouré, Vavasseur) (1) se sont placés sur un autre terrain.
D’après eux, on confond trop souvent la communauté avec la masse indivise de biens que le mari administre pendant le mariage et dont il est parlé dans les art. 1468, 1470, 1474; et dans divers textes où le mot communauté est improprement employé, notamment dans l’art. 1401. Cette masse indivise que le mari administre pendant le mariage avec une confusion apparente et à des titres divers, englobe les trois patrimoines ; mais ce n’est pas elle qui a un actif et un passif, qui est obligée envers les tiers, c’est la communauté; or, la communauté ne s'obtient à la dissolution qu'après la reconstitution des patrimoines propres ; ces patrimoines ne pouvant être reformés d'éléments identiques, on les restitue au moyen de prélèvements s’opérant dans un ordre déterminé. En conséquence, les biens acquis pendant le mariage tombent dans la masse indivise et non dans la communauté; ce n'est qu’à la dissolution de celle-ci qu'on saura définitivement s'ils font ou non partie de la masse commune, suivant que les prélèvements auront ou non porté sur eux.
Ainsi présenté, le système n'était pas bien sérieux : on répondait que la transformation des pouvoirs du mari au cas d’aliénation des propres et de versement du prix en communauté se justifiait par les principes généraux du droit et l'art. 587; que jamais ni dans les ‘anciens auteurs, ni dans les travaux préparatoires on
1. Caquot, Reprises de la femme, Paris, impr. Brière, 1854. Bouré, id Beauvais, 1854 Vavasseur, id, Rev. prat. 2° vol., 1856,
tte
n'avait fait mention d’une masse de biens existant pour ainsi dire en outre et au-dessus de la communauté ; que si le législateur avait employé cette expression dans certains articles, c'était simplement pour faire allusion à une confusion de fait qui n’avait pas de correspondant en droit; que par conséquent toute cette théorie de la masse indivise dans laquelle les acquisitions faites pendant le m:riage entraient sans qu'on pût savoir d'ores et déjà pour quelle part elles reviendraient soit aux époux, soit à la communauté, était une pure imagination et c’est ainsi que l’ont d’ailleurs qualifiée certains arrêts. Mais, n’insistons pas sur ces discussions retrospectives que nous avons de la peine à comprendre : on les trouvera développées dans les articles d’Ancelot et
POnPUREDICIUL LEA AOL
1. Ces auteurs ont eu recours à des arguments peu précis et il est presque impossible de les suivre dans toutes les parties de leur discussion.
Citons par exemple Bouré : il suppose que les époux en se mariant ont apporté des capitaux dont il ont mis une partie en communauté se réservant le surplus à titre de propres; « Au jour du mariage, dit-il, le mari avait à sa disposition des capitaux d’une triple origine, ‘appartenant à trois propriétaires différents ; à la dissolution de la communauté cette diversité d’origine se reproduit avec toute son énergie et les capitaux transformés, nous ne dirons pas retournent, mais continuent d’appartenir à leur maître primitif. Quelle conséquence tirer de cette position identique au commence- « mentet à la fin de la communauté ? Le mari qui a des fonds tout à la fois comme chef de la communauté, comme propriétaire, comme maître des droits mobiliers de sa femme, administre la totalité de cet actif avec une confusion qui n’est apparente; s’ilest malheureux dans sa gestion, il commence par ruiner la communauté; il se ruine ensuite ct il re peut compromettre la position de sa femme qu’autant qu’il a épuisé les capitaux des deux premières origines. La femme a un droit de préférence comme propriétaire, sur les objets restant dans ses mains ; la communauté et lui-même ne peuvent rien réclamer tant que le droit de la femme wa pas été pleinement exercé; en d'autres termes, le mari gère pour trois propriétaires ; arrivant à la fin de sa gestion, les objets transformés appartiennent à ces trois propriétaires et l’un d’eux, la femme est préférée, de sorte qu’en supposant l’actif amoindri elle aura un droit de prélèvement et < ne subira de perte qu’autant que l'actif n’égalera pas le montant de ses re- « prises. Cet exposé suffit pour prouver que si la femme exerce ses reprises à « titre de propriétaire, c’est en vue d’un droit qui lui est propre et non en « qualité de commune. Qu'elle renonce, ou qu’elle accepte, son droit ne dérivant pas de sa qualité de commune devra rester le même; dans un cas connue dans l’autre ses reprises sont les mêmes, et il faudrait une disposi- « tion précise pour admettre que la nature de son droit n’est pas le même. Dira-t-on que propriétaire au regard du mari. la femme cesse de l'être vis-à- « vis des créanciers? Nous répondrons que le dominiwm, le jus in re est un » droit absolu, qu'on ne peut pas en même temps être propriétaire et ne
l’être pas... etc. »
Il est d’ailleurs certain que dans ces doctrines se trouvait déjà le germe de la théorie de la subrogation qui seule a présenté un ensemble doctrinal auquel on puisse s'attacher.
Pour soutenir cette manière de voir, on peut présenter trois sortes d'arguments.
1° Dans l’art. 1395, le législateur à posé comme un principe général et essentiel ’immutabilité des conventions matrimoniales : suffira-t-il pour que ce principe soit pleinement respecté, que les parties ne puissent pas modifier après coup les clauses du régime par eux adopté ou les conséquences normales et régulières de ce régime ? Suffira-t-il sous le regime de la communauté que l'un des patrimoines ne puisse s'enrichir aux dépens des autres? Evidemment non; car si les époux peuvent pendant le mariage transformer leurs biens et changer la composition de leur patrimoine, ils modifieront par là même l'assiette de la communauté, les pouvoirs conférés au mari, c’est-à-dire ils contreviendront de la façon la plus complète à la règle qu'ils s'étaient tracée, ils violeront leur contrat en rendant complètement vaines et inutiles les garanties qu'avant le mariage le législateur leur avait réservées. Aussi une semblable liberté .ne devait-elle pas être laissée aux parties: sans doute les époux peuventeux-mêmes rétablir leurs patrimoines personnels, les reconstituer avec des éléments identiques au moyen des remplois et la loi les y invite — mais, si ces mesures facultatives étaient négligées, le législateur devait prendre les précautions nécessaires pour assurer l'application d’une règle aussi sage que celle de l’immutabilité et il n’y avait pour cela qu’un procédé à suivre: organiser une subrogation légale s’imposant ipso jure à défaut du remploi non effectué par les parties.
2° Cette pensée ressort nettement des travaux préparatoires. C’est à l’occasion des remplois que dans son rapport au Tribunat, Duveyrier s occupe des reprises des époux: il y voit un véritable remploi légal s’effectuant sur la masse de la communauté; il sesert constam-
ment de l'expression: remploi. — « Si, dit-il, l'immeuble vendu appartient au mari, le remploi ne s'exerce que sur la masse de la communauté ; au contraire, si lim meuble appartient à la femme et si les biens communs sont insuffisants à remploi, il s'exerce sur les biens personnels du mari» (Locré, t. XIII°, n° 28, p. 355).
Les rédacteurs du Code n’ont certainement pas voulu innover en cette matière : c’est à l’ancien droit qu'ils ont emprunté leurs dispositions.
L’ancien droit reconnaissait deux procédés, le mi-denier, le prélèvement pour régler les récompenses des époux contre la communauté. Les rédacteurs du Code abolissant la méthode du mi-denier, ont consacré celle du prélèvement. Eh bien, nous allons voir que nos anciens auteurs considéraient le prélèvement comme un cas de subrogation tacite,
Autrefois, sous l'empire de l’ancienne coutume de Paris, aucun remploi n’était dû s’il n'avait été stipulé au moment du contrat ou tout au moins au moment de l'aliénation (V. Pothier, Comm. n° 585). Dans le cas de stipulation spéciale, si le remploi avait été effectué, le bien acquis était subrogé au bien aliéné sans difficulté. Pour le cas où le remploi n’aurait pas été effectué pendant le mariage, on ajoutait à la stipulation de remploi . une clause d’assignation ordinairement ainsi conçue : « Etant convenu par le contrat que si le mari vend des propres de sa femme, il sera tenu de le remployer en acquisitions d’héritages qui seront propres à ladicte femme et s’il ne fait le dict remploy, lui assigne iceluy sur tout et chacun des biens immeubles et l’un d’iceux tel que la femme voudra choisir, à la charge de le pouvoir racheter par ses héritiers en rendant la somme pour laquelle les biens de ladicte femme auront étévendus un an après la dissolution du mariage ». V. Charondas, Rep. de Droit fr. 1. 7. n° 46, cont. de Bretagne, art. 422, cont. de Nivernais; Des Droits app. aux gens mariés, art. 12. » Lebrun mentionne également cette stipulation usuelle : à défaut de remploi à la dissolution de la communauté il se fera sur les effets de la commu-
nauté et subsidiairement sur les propres du mari (1. ITT, ch. 2, sect 1,dist. 2, n° 102, traité de la Comm.) Dans cette hypothèse, comme le remarque fort judicieusement M. Esmein (Revue critique, 1877) la femme à la dissolution avait un droit de propriété ; ce droit était, sans contredit, immobilier et la charge du remploi ne pesait que sur ceux des héritiers du mari qui auraient recueilli les immeubles ässignés ; en un mot il y avait là une subrosation conventionnelle. Plus tard, quand Part. 232 de la coutume de Paris réformée en 1586 admit le remploi bien que non stipulé, on considéra tout naturellement que le législateur par une disposition prévoyante et sage n'avait fait que sous-eutendre une clause fort usitée dans la pratique ; au lieu d'une subrogation conventionnelle on avait maintenant une subrogation légale. Ceci est indiqué par Brodeau (sur Louët, lettre R, n° 30, arrêt 28) : « Il y a quelques anciens arrêts et particulièrement un donné en la coutume de Senlis le 30 mars 1605, qui a jugé que le remploi est une dette immobilière qui doit être acquittée par les héritiers immobiliers du mari et attesté par Pocquetfde Livonnière : « Dans les premiers temps les acquets de la communauté étaient tellement affectés aux remplois de la femme que lancienne jurisprudence des arrêts étaient qu'ils lui appartiennent de plein droit pour ses remplois » (Traité des fiefs MMIL ch. 5, sect. 3).
Telle est Poine des prélèvements.
Il est vrai que cette jurisprudence fut bientôt combattue (v. les auteurs précités) et que s’attachant au texte des coutumes (art. 187 cout. d'Orléans) qui fixait au moment de la dissolution une moitié de la communauté sur la tête de chacun des conjoints ou de ses héritiers, on adopta un système tout différent, le système du mi-denier. La récompense ne fut plus qu’une dette qui se partageait par égale portion entre les époux et qui se réglait d’après les principes ordinaires après les opérations du partage. Cette nouvelle manière d’envisager les récompenses prévalut longtemps, mais tout en jouissant d’une grande faveur dans la pratique, notam-
ment au Châtelet de Paris, elle ne supplanta jamais complètement le procédé du. prélèvement. Nous allons en fournir la preuve en consultant les anciens auteurs.
Bacquet nous en donne d’abord un témoignage irrécusable. Il suppose un contrat de mariage par lequel il à été stipulé que si un propre est aliéné pendant le mariage ou si des rentes sont rachetées, il y aura lieu à remploi, et si le remploi n’est pas effectué, à reprise sur la communauté avant partage. Pendant le mariage des rentes, qui étaient des acquêts faits par le mari antérieurementau mariage, sont remboursées pour 3,000 écus ; le mari meurt laissant un fils mineur ; son subrogé-tuteur fait décider contre la mère tutrice qu’il sera pris sur les plus clairs biens de la communauté acceptée 3,000 écus pour être employés en achat de rentes. Le fils meurt avant tout emploi; la somme de 3,000 écus doit-elle être attribuée à la mère héritière aux meubles et acquêts ou aux oncles paternels du de cujus, héritiers aux propres?
« Aucuns estimaient, dit Bacquet, que lesdits deniers devaient appartenir aux: oncles paternels comme subrogés au lieu des rentes rachetées et tenant lieu d’icelles, ainsi que les dits deniers étaient stipulés par le contrat pour être employés en rachat de rentes ou d'hérilages, et soutenaient que cette stipulation avait effet d'emploi suivant l’art. 93 de la coutume de Paris, ce qu'étant véritable, disaient tout ainsi que si l'emploi eût été propre paternel à l’enfant, aussi le denier tenant lieu dudit héritage et étant subrogé au lieu d’icelui, était propre paternel. » Après avoir longtemps discuté la question et rapporté des arrêts en sens contraire notre auteur conclut en décidant que « en la nouvelle coutume de Paris le denier procédé de la vente d’héritage propre qui doit être repris sur les biens de la communauté est subrogé et tient lieu de l'héritage vendu et est de même nature, soit qu’il y ait convention de remplir ou non. » (Des droits de justice, ch. 21, n* 307 et suiv.).
C’est cette théorie dela subrogation qui permet encore de comprendre comment un arrêt du parlement
de Paris, du 14 août 1567, rapporté par Coquille, a pu décider que la femme veuve prendrait ses propres et son douaire sans charge des dettes faites par le mari (par propres il faut entendre les reprises). En effet, nous verrons que la théorie du droit de propriété conduit seule à affranchir la femme de toutes les dettes contractées par le mari.
Enfin, Lebrun et Pothier, sans accepter la doctrine de la subrogation, y font allusion et lui empruntent même des formules ou des arguments ; c’est ainsi que Lebrun à pu dire que : la reprise n’était pas une dette, mais une distraction et que la femme reprenait ses deniers réalisés comme elle fait ses immeubles réels (1) » et Pothier voulant expliquer pourquoi les droits de quint ne sont pas pas dûs quand un conquêt est abandonné à la femme renonçante en paiement de ses reprises, fait allusion bien évidemment à la théorie de la subrogation, lorsqu'il écrit ces mots : « Les deniers dotaux de la femme et le prix de ses propres aliénés dont elle a la reprise sont présumés avoir servi jusqu’à due concurrence à faire l’acquisition des biens de communauté, ces biens sont donc en quelque sorte censés les biens dotaux de la femme, suivant cette règle de droit : Res ex dotali pecunia comparata dotalis esse videtur, par conséquent, lorsqu'on a donné à la femme quelque conquêt en acquit de ses reprises, ce n’est pas tant une vente qu'on lui fait que la délivrance d’un bien, sur lequel elle avait déjà une prétention pour ses reprises, qui doit lui tenir lieu de emploi que le mari devait faire de ses deniers. » (Traité des Fiefs, partie I, chap. 5, art. 2, parag. 3).
Ces témoignages paraissent décisifs ; ils attestent que la théorie des prélèvements reposait encore dans le dernier état de notre ancien droit sur l’idée de la subrogation légale. C’est donc cette idée qui doit encore les expliquer sous le Code, puisque l'intention du législateur a été de n'admettre d'autre réforme que la suppression du mi-denier.
(4) Lebrun, communauté, L. 3. ch. 2, sect. 1. disf. p. 3, 30,
3° Le point de vue auquel nous nous sommes placé nous permettra d'expliquer tout naturellement les différents textes du Code. Rien n’est plus simple, en effet, que de faire comprendre comment le prélèvement peut s’opérer en nature, conformément à l’art. 1471; pourquoi l’art. 1470 réunit dans une même formule et dans une expression synthétique la reprise des propres existants en nature, la reprise du prix des propres aliénés et des indemnités dues par la communauté ; le droit de l'époux se fondant sur une subrogation est le même dans le second cas que dans le premier, et son titre n’a pas changé.
Enfin, nous nous expliquerons très bien pourquoi le remploi fait par le mari ne peut, aux termes de Particle 1435, être accepté par la femme que pendant le mariage ; c’est parce qu'à la dissolution le législateur a pris lui-même soin d'opérer le remploi, et que la femme n’a plus besoin de s'attacher à celui dont les conditions ont été réglées par le mari.
De tous ces arguments, on conclut que le prélèvement n’est qu'un remploi légal, et que c’est bien la théorie de la subrogation tacite entrevue par nos anciens auteurs que le Code à définitivement consacré.
SYSTÈME DE LA COPROPRIÉTÉ. — Pour les auteurs qui soutiennent cette théorie (v. de Folleville, Revue du droit et de la Jurisprud. 1878, p.280), l'époux qui prélève n’est autre chose qu'un copropriétaire prétendant à une part plus forte dans la masse. Son droit se ramène à un préciput.
Voici les raisons qu’on invoque à l'appui de cette manière de voir. Le prélèvement, dit-on, a pris naissance dans les coutumes peu nombreuses (Maine, Anjou, Touraine) qui permettaient les donations entre époux. Un des époux ayant aliéné son propre sous le régime de la communauté,onne vit pas dans ce fait une intention libérale suffisammentcaractérisée (v.Lebrun,Comm.1.3,ch.9, sect. 1, dist. ?,n° 34), et on considéra qu’à la suite de cette aliénation la communauté avait reçu une chose qu’elle ne
devait pas régulièrement garder ; par conséquent, cette communauté était augmentée outre mesure au moment de ladissolution. Il fallait donc, avant de procéder au par tagepar moitié, distraire cet accroissement de la masse, afin d’en déterminer la véritable consistance, et cette distraction ou délibation n’était-il pas conforme à l’équité de l’attribuer à l’époux, du chef duquel elle provenait ? Quoi de plus naturel que ce dernier se contentât d’une part plus considérable dans la masse, puis qu'il avait consenti à faire tomber la valeur de son propre dans la communauté ? Telle est l’origine de la méthode dite par délibation et distraction, qui n’est autre chose que la méthode des prélèvements.
Elle se répandit un peu tard dans les pays de coutume, mais on peut se convaincre, par la lecture de plusieurs passages de nos anciens auteurs qu'elle y conserva bien son caractère primitif.
Duplessis la formule nettement (Comm.,l., IT, chap. 4, sect. 3 in fine. V. ég. Argou, I. 3, ch. 4 in fine), lorsqu'il dit qu'au cas d'acceptation de la communauté, les héritiers aux propres du mari ne sont pas tenus de contribuer aux reprises de la femme, « parce que ces choses ne son pas tant des dettes que des corps effectifs confus en la masse de la communauté qui en à été enflée, lesquels en doivent être distraits, la commauté n'étant que que ce qui reste après ces distractions. » Pelée de Chenonceau, sur la coutume de Sens, (p. 43, n° 14, édition de 1787), part de la même idée lorsqu'il détermine l'ordre dans lequel se déroule la série des opération du partage ; d’abord, la vente des meubles, puis l'acquittement des dettes, le prélèvement des deniers dotaux stipulés propres à la femme, le remploi des propres de la femme et celui des propres du mari, en dernier lieu, le préciput du survivant.
Par cela même qu’il place l’acquittement des dettes avant le prélèvement, il reconnait que l'époux qui prélève n’est qu'un copartageant.
Enfin, Pothier est plus précis encore dans son Traité des successions (ch. 5, art, ?, p. 1.) « Plusieurs pensent
aujourd'hui que les reprises que le survivant a droit d'exercer doivent être regardées moins comme une créance que comme donnant à celui qui les a un droit plus tort dans la communaute qu’a le conjoint qui a ses reprises à exercer, lequel diminue d’autant celui de l’autre conjoint qui n’en a pas de pareilles à exercer. »
Les travaux préparatoires confirment cette manière de voir. Une observation du Tribunat prouve que les rédacteurs du Code ont considéré avec les auteurs les plus récents de notre ancien droit, que la valeur du propre aliéné n’entrait dans la communauté que provisoirement et à charge de distraction. La section du Tribunat propose une modification à la rédaction de l’art. 1433; cet article suppose qu'un propre a été aliéné, on ajoutait dans le projet « et que le prix en est tombé dans la communauté. » Le Tribunat demande qu'on y substitue ces mots : « et que le prix en ait été versé dans la communauté, » parce que, dit-il, « le mot tomber doit être réservé pour le cas où il s’agit de choses qui doivent légalement former la communauté, tandis qu’il n'existe dans l'hypothèse qu’un versement accidentel qui doit être employé ou prélevé. »
De même Duveyrier dans son rapport au Tribunat (Locré, XIII p. 301 n° 22) déclare que c’est seulement après que les droits des tiers ont été suffisamment établis, qu'il y a lieu d'examiner les droits des époux, et de traiter la question des récompenses. Berlier devant le Corps législatif (Locré XIII p. 270 n° 23) dit expressément : « Si la communauté est acceptée, il faudra faire une masse commune de l'actif et du passif, et après l’'acquittement des charges et le prélèvement réciproque des biens personnels, faire le partage du surplus; si quelques-uns des biens propres à l’un des époux ont été aliénés, le remploi s’en fera préalablement sur la masse. »
Ainsi, ces deux juriconsultes reconnaissent que l'acquittement des dettes et charges doit précéder le règle ment des récompenses et que les époux prélèvent au même titre qu’ils partagent.
Enfin, on remarque que le Coden'admet plus les méthodes du mi-denier et de la compensation, ce qui s’explique tout naturellement si l’on ne doit plus voir un droit de créance dans la récompense; la plupart des articles qui traitent de cette matière, qualifient expressément de prélèvements les droits des époux contre la communauté (V. not. art. 1433 où l’on ne dit pas, comme dans l’art. 1437, par exemple, que récompense est due, mais bien qu'il y a lieu au prélèvement du prix sur la communauté.
Pour ces diverses raisons on conclut que les rédacteurs du Code ont adopté la théorie que Pothier appelait la théorie moderne, et qu'ils n’ont vu dans les époux qui prélèvent le montant de leurs récompenses que des copartageants ayant un droit plus fort dans la masse.
Les deux systèmes que nous venons d'exposer, tous deux bien différents dans leurs conséquences, quoique aussi absolus dans leurs formules, doivent suivant nous être complètement repoussés.
Nous allons d'abord établir qu'envisagé dans les faits qui lui donnent naissance, le droit de récompense ne peut être qu’un droit de créance.
En effet lorsqu'on analyse les causes de récompense, on voit qu'elles peuvent se grouper en trois catégories principales : ou la communauté ayant à exercer son usufruit sur un propre fongible en est devenue propriétaire dans les conditions et sous les charges prévues par Part. 587; ou elle s’est enrichie aux dépens du patrimoine propre de l’un des époux par une versio in rem ; ou elle est tenue de réparer le préjudice causé au patrimoine de la femme par la mauvaise administration du mari. Dans le premier et le second cas, l’action qui dérive du quasi-usufruit, comme l’action qui procède de la versio in rem et qui n'est autre chose que l’extension de la condictio sine causd, sont dans notre droit ainsi que dans le droit romain des actions purement personnelles. Enfin dans la troisième hypothèse, la
réparation du préjudice souffert ne peut évidemment consister qu'en l'attribution d’un droit de créance.
Les textes du Code confirment cette manière de voir.
« L'article 1433 est ainsi conçu : S'il est vendu un immeuble appartenant à l’un des époux et que le prix en ait été versé dans la communauté, il y a lieu au prélèvement du prix sur la communauté au profit de Pépoux qui était propriétaire de l’immeuble vendu. La femme a donc un droit au prix qu’elle exerce par voie de prélèvement. Ce droit au prix est une récompense ou une indemnité. L'indemnité implique une perte causée à la femme et la réparation de cette perte, Voilà la matière d’un droit de créance; il y a un créancier et un débiteur. L'art. 1437 le dit en parlant des récompenses auxquelles la communauté a droit contre les époux; l'époux doit la récompense du profit personnel qu’il a tiré de la communauté. Ce mot doit indiquer une dette, un débiteur et un créancier si l'époux est débiteur, la communauté est créancière. Or, les récompenses sont identiques, qu’elles soient dues à la communauté ou aux époux : si la communauté est créancière, l’époux est aussi créancier. L'art. 1470, 8° reproduit cette expression; chaque époux prélève les indemnités qui lui sont dues par la communauté. »(V. Laurent, de la Comm. n° 532.) Ajoutons que l’article 1473 décide que les intérêts des remplois et récompenses dus par la communauté aux époux emportent les intérêts deplein droit du jour de la dissolution et ce sont les créances qui sont productives d'intérêts. Ceci posé l'époux commun en biens étant d'a près les principes investid’un droit de créance à titre de récompense contre la communauté, la raison commandait-elle d'y opporter une dérogation ? Oui, répond le système de la propriété, limmutabilité des conventions matrimoniales si nécessaire à maintenir dans l'intérêt public comme dans l’intérêt privé, dans l'intérêt des tiers comme dans celui des époux, ne permettait pas de laisser subsister les règles ordinaires parce que il eut été trop facile aux époux, en aliénant leurs propres de changer l’assiette de leur for-
tune et en augmentant les pouvoirs du mari de violer la loi qu'ils s'étaient imposée à eux-mêmes.
Remarquons d’abord que cette règle de l’immutabilité est une création arbitraire de notre droit, les Romains ne la connaissaient pas et il eut été certainement suflisant d’édicter les règles protectrices de formeet de publicité. Il faut donc strictement interprêter l’art. 1395. Qu’exige ce texte ? que la volonté des époux ne porte pas atteinte aux clauses du contrat de mariage et aux conséquences qui en découlent naturellement.
La question est donc de savoir si, en attribuant un simple droit de créance à l'époux titulaire d’une récompense, on va à l'encontre des principes posés dans le contrat. Qui ne voit, au contraire, qu’on ne fait que les appliquer ? Supposons laliénation d’un propre de la femme. Elle s’est évidemment réservé le droit de la faire ; le mari touche la créance en sa qualité d’administrateur et d’usufruitier, et la récompense naît du fonctionnement même de la règle acceptée par les époux. La preuve, c’est que la communauté ne doit pas la valeur intégrale du propre, mais le prix qu’elle a touché. Nous ne voyons donc pas qu'on puisse se prévaloir de l’art. 1395, comme on l’a fait. Le véritable motif, qu'on n’avoue pas toujonrs, est la nécessité de protéger la femme contre ses propres entrainements ou ceux du mari. Mais il ne s’agit pas seulement de la femme. Le mari peut prélever comme elle, et même au regard de celle-ci il importe de remarquer que la loi a pris soin de sauvegarder ses intérêts en lui accordant trois bénéfices particuliers (droit de demander la séparation de biens, droit de renoncer à la communauté, bénéfice d’émolument) et une hypothèque légale ; qu'il existe d’ailleurs, un régime spécial entourant la dot des mesures protectrices les plus énergiques; enfin, qu’en l’interprétant comme on le fait, on dénature le régime de communauté, bien évidemment conçu dans un esprit de liberté et de crédit.
Le système de la copropriété ne peut pas davantage expliquer pourquoi l'époux serait moins bien traité que
les autres créanciers. Il a consenti, dit-on, à faire tomber la valeur de son propre dans la communauté, d’où l’on conclut qu’il doit se contenter d’une part plus avantaseuse dans la masse commune. Mais il arrive souvent que le droit à la-récompense n’a pas sa source dans un fait volontaire émanant de l'époux qui en esttitulaire (1) ; et même dans ce cas, il nous est impossible de voir le lien logique qui réunit les deux idées. En réalité, on présume une renonciation, ce qui est à la fois peu conforme à l'intention des parties et contraire aux principes.
Il faut donc abandonner les arguments purement rationnels pour se placer sur le terrain de la tradition et de l’histoire.
Un premier point incontestable, c’est que les anciens auteurs, d'accord en cela avec la jurisprudence des Parlements et le texte des coutumes, ont considéré les récompenses comme des créances (2). De là est née la méthode du mi-denier pour en opérer la liquidation. Il est vrai que postérieurement apparait un autre procédé celui des prélèvements; mais alors même qu’il est en plein fonctionnement, on ne voit pas que les auteurs le considèrent comme devant amener un changement de doctrine complet. Aucun ne dit, en effet, qu’il faudra considérer le droit de récompense comme ayant une nature différente à tous les points de vue, suivant qu'on emploiera l’un ou l’autre mode de règlement.
Cette observation faite, voyons quelle est pour le système de la propriété l’origine des prélèvements. On la trouve dans la clause d’assignation qui aurait été généralisée et sous-entendue dans le contrat de mariage. Cette opinion ne nous parait pas exacte; nous reconnaissons sans difficulté que la clause d’assignation a été dans le très ancien droit une clause fort usuelle, suppléant à la défectuosité de la loi; nous reconnaissons
1. Supp. l’aliénation d’un propre — d’après Pothier, la créance qui en naît reste propre — c’est seulement lorsque le mari, comme un usufruitier touche le prix, que l'application des règles sur le quasi-usufruit et non la volonté de
l'époux aliénateur, amène la transformation du droit. 2. V. par ex. Renusson, des Propres, ch. 4, sect. 6, n° 3.
encore que l’assignation m'était pas autre chose qu'une subrogation conventionnelle; nous remarquons aussi que quand les premiers arrêts parurent expliquer le remploi dû a lege par une subrogation tacite, une pareille doctrine souleva les plus vives protestations, elle était contraire à la maxime in judiciis singularibus (v. Charondas, commentaires sur les coutumes de Péronne, Montdidier St-Quentin); la pratique la repoussa : « On s'en est départi, dit Pocquet de Livonnière, pour l'intérêt de la femme et à cause des inconvénients. » (Fiefs, 1. 3, ch. 5, sect. 3.) Et Rousseau de Lacombe nous indique tout à la fois le triomphe de l'opinion adverse etles motifs de ce triomphe, quand il nous dit : « Conquets ne peuvent être pris pour remploy, il n’y a que la répétition du prix, arrêt du 30 mai 1603, s’il n’est expressément déclaré par le contrat d’aliénation que le prix sera employé en autres héritages qui seront de pareilles nature et qualité, et dans le contrat d'acquisition qu’elle est faite de deniers de l’aliénation, parce que les subrogations sont de droit étroit. » (Répertoire v° Remploi. Consulter sur ce point Esmein, Revue critique 1877, pro)
Mais, dit-on, bien que cette théorie ait été momentanément repoussée sous l'empire de raisons plus spécieuses que solides, elle n’a pas tardé à reparaitre sous la forme des prélèvements.
C’est là, ce nous semble, une affirmation à la légère ; on peut signaler en effet des différences très importantes entre la clause d’assignation et les prélèvements. L’assignation n'existait qu'au profit de la femme à la suite de l’aliénation d’un de ses immeubles et ordinairement sur tous les immeubles de la communauté ou du mari. Tout au contraire le prélèvement est admis au profit des deux époux, pour toutes les récompenses qui leur sont dues, sur tous les biens de la communauté en commençant par les meubles et non sur les biens du mari.
De ces différences deux surtout sont caractéristiques ;
car la clause d’assignation établissait une véritable su. ) 8
brogation, et il est assez naturel d'exiger, pour que cette subrogation ait lieu, d'abord qu'un bien soit sorti du patrimoine, et ensuite qu’il soit remplacé par un bien de même nature.
On a vu d’ailleurs que les inconvénients pratiques avaient fait repousser une théorie permettant à la femme derevendiquer le bien subrogé, au mêmetitre que le bien resté toujours dans son propre patrimoine. On devrait nous indiquer à l'influence de quelles idées, de quels besoins, il faut attribuer la réapparition de cette doctrine sous la forme des prélèvements; non-seulement on ne le fait pas, mais on ne peut même citer un ancien auteur nous indiquant la filiation historique des deux intitutions.
Ici sans doute on nous arrêtera pour nous dire que nous ne tenons aucun compte des passages des jurisconsultes qu’on à cités; nous l’avouons, mais nous sommes intimement convaincu qu’on les a mal interprétés ou qu’ils sont sans autorité.
Ainsi d'abord la citation empruntée à Bacquet peut être facilement écartée : cet auteur s’occupe en effet de la subrogation au point de vue du droit de succession. Ilest évident qu'on n’en peutrien conclure pour la question qui nous occupe. Un exemple va rendre ceci sensible : l’art. 747 décide que l’ascendant donatenr succède à l’action en reprise que pouvait avoir le donataire; on peut admettre avec certains auteurs que le législateur considère cette action en reprise comme subrogée à la chose donnée par l’ascendant : en conclura-t-on que l'action en reprise présentera le même caractère que l’action par laquelle l'ascendant aurait recouvré la chose donnée, si elle était demeurée en nature? Il y a donc là deux théories qu'il faut bien se garder de confondre et qui ne marchent pas nécessairement l’une avec l’autre.
De même il ne faut pas attacher plus d'importance au passage de Guy-Coquille : « En recourant à la source, dit Dupin (1), j’ai reconnu que l'arrêt de 1567 et l'opinion du judicieux commentateur avaient été mal compris.
1. Conclusions confirmées par arrêt solennel du 16 janv. 1858, D. 58.1. 14,
L'arrèt dit bien que la femme prendrait ses propres et son douaire sans charge de dettes faites par le mari, mais Guy-Coquille qui approuve l'arrêt, en fixe le sens en renvoyant à l’article 4 de la coutume, où l’on voit qu'il s'agissait de propres immobiliers dont en effet le mari n’avait pas la disposition et qu’il n'avait pu ni grever ni compromettre. »
Quant à l'opinion de Pothier, nous savons déjà qu’elle est contraire à l’ensemble de sa doctrine; les décisions fiscales, rendues Le plus souvent en faveur des personnes et en aversion des droits féodaux, sont sans influence sur l'application des règles du droit commun et le texte lui-même, lhésitation avec laquelle le grand jurisconsulte présente sa manière de voir, l'application hasardée qu'il fait de la maxime romaine, prouvent suffisamment qu'il a voulu donner sous couleur juridique une solution d'équité.
Que dirons-nous enfin du passage de Lebrun, où cet auteur, incidemment, et par une sorte de remarque accidentelle, révélerait subitement le principe de la théorie de la subrogation. H s’agit de la reprise des deniers propres et tombés en communauté ; notre auteur décide que la femme renonçante peut y prétendre pour la totalité ; il passe ensuite à la femme qui a accepté sous bénéfice d'inventaire ; il décide de même, et pour justifier cette solution, il écrit cette phrase singulière : « En ce cas même, il n’y a pas de confusion, car la reprise n'est pas une dette, mais une distraction, et la fiction imitant la vérité, la femme reprend ses deniers réalisés comme elle fait ses immeubles réels. » Nous y trouvons le même amalgamme d'expressions peu précises et didées peu arrêtées que nous avons déjà signalé dans le passage précédent de Pothier. Il ne s'agit pas de deniers ayant conservé leur individualité et restés propres à la femme. La communauté les a consommés ; elle est par hypothèse insuffisante. Comment donc la femme pourrait-elle les reprendre, comme elle reprend ses immeubles, c’est-à-dire à titre de propriétaire ? Lebrun a voulu simplement expliquer, sans doute, que la femme
n’était pas obligée, par son acceptation, de supporter les conséquences de la confusion, et en employant des termes inexacts, il à dit qu’elle conservait entière la propriété de son action en répétition du prix. Ajoutons que si ce passage avait le sens qu’on lui prête, il serait en contradiction avec les décisions que notre auteur à développées et soutenues au cœur même de la matière; raison de plus pour qu'on n’en tienne pas un bien grand compte.
Et c’est avec ces fragments sans valeur, disséminés au hasard, pleins de sous-entendus et de réticences, que les rédacteurs du Code auraient reconstruit le système de la subrogation! Est-ce vraiment soutenable, quand on songe que Pintention manifeste des législateurs de 1804 à été de ne rien innover, de ‘s’en rapporter purement et simplement aux précédents, quand on remarque qu'il n’y a eu sur notre chapitre aucune discussion, aucune dissertation importante, et qu’il a été voté presque sans observations? Mais, nous dit-on, Duveyrier a formellement présenté cette théorie comme trouvant dans le Code une consécration définitive. Où a-t-on vu rien de pareil? Ce tribun se sert constamment de l'expression action en remploi, mais elle était partout employée dans l’ancien droit comme synonyme d'action en récompense: il a traité des reprises immédiatement après avoir parlé du remploi des art. 1434- 35; sans doute, mais c’est seulement pour expliquer qu'à défaut de remploi effectué pendant le mariage le mari ne peut faire valoir ses récompenses que sur les biens communs, tandis que la femme peut le faire sur les biens personnels du mari. Lisons d’ailleurs avec attention les paragraphes suivants, et nous y trouverons cette déclaratiou catégorique : « Si le prix d’un immeuble, personnel à l'un des époux, vendu pendant le mariage, n’a pas été employé à le remplacer par un autre immeuble de même valeur (car le mot remploi ne signifie pas autre chose), il est tout simple que l’époux propriétaire, soit le mari, soit la femme, prélève sur la communauté qui en a profité, le prix de son immeuble
vendu. » Et plus loin encore : « Si la femme n’a pas for mellement accepté le remploi, il est juste que l’'immeuble acheté en remplacement reste au mari, responsable de son opération, et que la femme reprenne le prix de son immeuble vendu. » (L. cit. n° 28.) Ce qui semble bien exclure toute idée de subrogation.
On a dit encore (v. Laurent t. 22 n° 532 in fine) etavec raison que, la suübrogatiou étant une fiction, on ne peut la présumer ; il faut qu’elle soit écrite en termes exprès dans la loi. On s’est même beaucoup moqué « de cette incroyable transfusion des substances les plus hétérogènes, de cette vraie métempsychose plus absurde que l’ancienne transmigration des âmes. On conçoit encore, ajoutait Dupin, (Dalloz 1858, 1° partie, 15) que plusieurs corps soientagités par une même âme, mais la matière se succédant à elle-même, se transformant ainsi d’ellemême, cela passe l'imagination. » Sans aller aussi loin, car c’est déclarer impossible toute subrogation, on peut faire observer que le Code a statué sur cette matière; il a prévu et règlementé le remploi proprement dit.
Pour qu’on puisse l’opposer aux tiers, il Pa entouré de mesures de garantie; il exige une déclaration dans l'acte d'acquisition, une déclaration faite in continenti. Ici au contraire rien de semblable; le remploi porte à la dissolution sur les biens que choisit l'époux postérieurement à leur acquisition.
De plus le remploi substitue un bien déterminé à un autre bien qui est sorti du patrimoine propre. Dans notre espèce, le remploi plane sur l'ensemble des biens communs et ce n’est qu’à la dissolution qu’il se fixe par le choix de l'époux sur des biens déterminés, dans un ordre règlé d'avance par la loi. Quoi de plus contraire aux principes qui régissent la matière! Est-on au moins forcé par les textes d'admettre d'aussi graves exceptions?
On l’a prétendu, en invoquant l’art. 1470, qui met sur la même ligne le prélèvement des propres et le prélèvement des récompenses. J'admets un instant que cet article soit correctement rédigé, qu’il y ait lieu à un pré- Ièvement des propres existants en nature, mais que peut-
on en conclure ? que l’époux qui prélève agit cemme propriétaire, mais cela n’est contesté par personne : la seule difficulté consiste à savoir quel est son titre, s'il le trouve dans une subrogation, ou dans sa qualité de copartageant, ou, et ce n’est pas l’art. 1470 qui nous en donnera la clé, dans une dation en paiement. Reste donc l'art. 1435. Mais vraiment qu'importerait encore que nous ne puissions expliquer pourquoi la femme doit accepter le remploi fait par son mari pendant la durée de la communauté ; ce serait sans doute unesingularité, et malheureusement elle ne serait pas la seule de notre législation. Cependant il est certain que toutes les théories et celle surtout de l'offre de dation en paiement et de l'offre de subrogation, ont expliqué cette décision dans l’hypothèse la plus normale, celle où la commurnauté se dissout par la mort d’un des époux, et cela suffit pour justifier le législateur.
Reconnaïissons donc que le système de la propriété n’est qu'un échafaudage ingénieux de propositions hasardées, dont on ne peut démontrer l’exactitude, et qui, malgré tous les efforts tentés pour leur donner de la consistance et de la solidité, n'ont pu réunir que les apparences de la vérité.
RÉFUTATION DU SYSTÈME DE LA COPROPRIÉTÉ. — Ce système soutient que la méthode des prélèvements a pris naissance dans les coutumes peu nombreuses qui ne prohibaient pas les avantages entre époux. En fournit-il la preuve? Nous avons lu avec soin nos anciens auteurs et nous n’y avons rien trouvé qui puisse autoriser cette manière de voir.
On admet que la récompense était considérée comme une créance, parce que c'était une action en répétition du prix fondée sur la voilation de la loi. Mais lors même qu'on ne pouvait invoquer ce motif, les principes ne conduisaient- ils pas à donner uneaction personnelle fondée sur l'enrichissement sans cause qui s’ètait produit au profit de la communauté?
Nous ne voyons donc pas que la différence des prin-
cipes sur lesquels on établissait le fondement de l’action devait amener une différence dans la manière dont on envisageait le caractère juridique de l’action donnée.
Quant aux passages tirés de Duplessis et d'Argou ile ne peuvent fournir un argument bien sérieux. Il est facile de leur en opposer d’autres, qui ne permettent pas de croire que ces auteurs ont voulu donner une portée aussi absolue à leur décision. Ainsi Duplessis reconnait que la femme a une créance naissant de l’aliénation de ses propres et que cette créance est garantie par l’hypothèque légale. Ainsi encore il décide que la dette de remploi est mobilière, parce qu’elle tend, non à la revendication de la chose vendue, mais à la répétition du prix sur les conquêts.
La citation empruntée à Pelée de Chenonteau est encore moins concluante: rien n’est plus simple que de Pexpliquer, endisant que cet auteur a indiqué l’ordre dans lequel se déroulaient d'habitude les opérations de la liquidation, et il est certain que toutes les fois que la communauté est suffisante, ce qui arrive le plus souvent quand la femme accepte, on commence par payer les créanciers; on passe seulement ensuite au règlement des droits respectifs des époux.
Enfin c’est à propos d’une questionspéciale que Pothier exposela théorie nouvelle de ladistraction etilsignale cette opinion comme ayantencore peu de partisans.
Est-il croyable après cela que les rédacteurs du Code aient généralisé une doctrine aussi peu solidement établie et aient par conséquent innové à tant de points de vue, sans en avoir fait la déclaration formelle? Sans doute, on s’autorise d'opinions exprimées par les défenseurs du projet et par le Tribunat lui-même, mais, n’en exagère-t-on pas l'importance? Le Tribunat a bien pu demander qu'on employât des termes différents, suivant qu'un bien entrait définitivement dans la communauté, ou n’y entrait qu'à charge de récompense, sans qu'on puisse trouver là la preuve qu’il entendait faire prévaloir la théorie de la copropriété. De même Duveyrier et Berlier ont pu, comme nous le remar-
DE
quions tout à l'heure, considérer qu’on paierait d’ordipaire les créanciers avant de procéder à la liquidation proprement dite, sans qu’on soit en droit d'en conclure que, pour eux, la femme, simple copartageante, passerait pour le réglement des réconpenses après les créanciers de la communauté.
Nous ne croyons donc pas que le système de la copropriété posé en thèse absolue, puisse mieux résister à l'analyse que le système de la propriété. Aussi a-t-il réuni dans cette forme peu de partisans; on à été obligé, pour le soutenir, de le modifier singulièrement et de lui donner une toute autre base.
SYSTÈME DE PONT ET ESMEIN. — On reconnait avec nous qu'on ne peut pas complètement faire abstraction du droit de créance qui nait, au profit de l'époux titulaire d’une récompense, de l'application des principes généraux, et on admet que la reprise conserve ce caractère dans les rapports de celui qui l’exerce avec les créanciers de la communauté. Cetteconcession faite, on soutient qu'à tous autres égards, dans les rapports des époux entre eux, le prélèvement n’est que l'exercice d’un droit de copropriété.
Cette manière d'envisager la réprise comme un droit d’une nature différente suivant qu’on prétend l'exercer à l'encontre des créanciers ou vis-à-vis de l’autre époux, nous est imposée par la tradition. Il est certain que nos anciens auteurs admettent tous que l’époux titulaire d'une récompense ne peut pas prélever contre les créanciers communs, que cependant il peut concourir avec eux pour la moitié de sa créance. Au contraire, on se place à un point de vue bien différent pour l’autoriser à prélever dans ses rapports avec son conjoint.
La méthode du mi-denier qui avait été la première admise et qui traitait l'époux titulaire d’une récompense comme un créancier ordinaire, présentait de graves inconvénients pratiques. En premier lieu, elle ne terminait pas toutes les opérations du partage, puisqu'elle laissait subsister une créance d’un des époux contre
l’autre ; elle augmentait par là même les risques, puisque l'époux créancier courait les chances de Pinsolvabilité de son débiteur : spécialement si la femme avait des créanciers personnels pour une somme importante, le mari pouvait voir son droit à la récompense restreint ou même compromis. Ensuite si l’époux recevait des biens en paiement, les principes conduisaient à voir dans l’opération une datio in solutum, acte équipollent à vente, qui donnait lieu à des droits de mutation, ce qui paraissait onéreux. Enfin, la récompense étant traitée comme une dette de communaute, il s’ensuivait logiquement que tous les héritiers, sans distinction, les héritiers aux propres ainsi que les héritiers aux acquêts, devaient y contribuer pro modo emolumenti; en conséquence, si la femme, comme cela arrivait fréquemment, avait reçu donation des meubles, elle prenait tout le mobilier, soit comme commune soit comme donataire, puis s’adressait aux héritiers immobiliers du mari pour leur demander l’acquittement d’une part proportionnelle de la dette de reprises. Dans ces deux cas on aboutissait à des résultats qui ne paraissaient pas conformes à l'équité, parce que, si le remploi du‘propre aliéné avait été effectué pendant le mariage, la communauté aurait été diminuée de la somme nécessaire à l'acquisition, et les héritiers qui auraient pris part dans la communauté n’auraient rien eu à réclamer de ce chef aux héritiers des propres.
Aussi voyons-nous, sous l'empire même de la théorie du mi-denier, des doutes se formuler, des protestations s'élever. En ce qui concerne la situation de la femme donataire des meubles, on ne déduisit pas la conséquence logique des principes : voici en effet ce que nous trouvons dans Louët, lettre 14, n° 2. « Jugé au rapport de M. du Vair, en la cinquième des Enquêtes au procès de Droulins et de Cours que la donation des meubles faite à la femme soit par contrat de mariage, soit autrement s'entend, les conventions matrimoniales préalablement prises sur tous les biens de communauté, le 14 juillet 1587, prononcé le 18 ensuivant. » Et Brodeau nous indique le motif déterminant : «il n’est pas présumable
que le mari ait entendu que la femme tire double profit au grand préjudice des héritiers, » et il cite dans le même sens deux autres arrêts du 14 juillet 1598 et du 31 décembre 1605. Seulement quand il veut justifier la doctrine de ces arrêts, il se croit obligé d'appeler à son secours les lois romaines et l’édit de alterutro qui n’ont que faire en cette aventure, comme le remarque M. Esmein. La jurisprudence aimait donc mieux sur ce point assurer le respect de l'équité que celui des vrais principes.
En ce qui concerne la contribution à établir dans la dette de reprises entre les héritiers aux propres et les héritiers aux meubles et acquêts, on chercha d’abord à l’écarter, en soutenant que c'était une dette qui ne devait frapper que la communauté et par suite ne devait être supportée que par les héritiers aux meubles et acquêts. « On soutenait, dit Brodeau sur Louët, lettre P, n° 13, que le remploy est proprement une charge réelle de la communauté, de laquelle l'héritier des meubles et acquêts est seul tenu, et non une dette personnelle de la succession, mais on ne pouvait invoquer en faveur de cette manière de voir que l'équité, et comme il n’y avait ni loi ni disposition de coutume qui mit les reprises et remplois des conjoints dans une classe différente des autres dettes de la communauté, elle ne put prévaloir. (v. J. A. Sérieux sur Renusson, Comm. ?° p., ch. 3, n°48).
Il fallait donc renoncer à remédier à ces inconvénients si l’on conservait la méthode du mi-denier. Aussi regarda-t-on les choses de plus près et chercha:t-on à faire adopter un autre procédé. Laissons ici la parole à M. Esmein : « L'attribution de la communauté par moitié lors de sa dissolution, était une règle qui remontait à l’époque où le remploi légal n'existait pas, où le prix des propres aliénés tombait irrévoéablement dans le fond commun. Ef à cette époque elle était parfaitement juste, le droit de chacun des époux devant en principe être toujours égal. Mais lorsque le remploi fut dû a lege, il ne fut plus exact de dire uniformément que chacun des époux avait un droit égal dans la communauté. Ce-
lui qui avait versé au fond commun une valeur qui ne devait pas y rester, celui-là avait un droit supérieur dans la masse indivise : il n’était donc plus conforme au droit d'en saisir pour moitié chacun des copartageants. Donc plus de division ipso jure de l'actif par moitié ; il fallait prélever le montant des reprises comme supplément de part au profit de celui qui y avait droit, et c’est alors seulement qu'on se retrouvait en face de l’ancienne égalité des conjoints. Mais si l’on était autorisé à prélever le montant intégral des reprises, c’est que dans les rapports des époux entre eux elles ne constituaient pas une simple créance. Une créance, les dettes se divisant toujours ipso jure, aurait été forcément éteinte pour moitié par confusion : il fallait reconnaitre qu'il y avait dans ce prélèvement l’exercice d’un droit de propriété. Une méthode nouvelle, dite par délibation et détraction se trouvait donc fondée. Nous allons la voir affirmée soit dans son principe, soit dans ses principales conséquences par de nombreuses autorités. Nous lPavons déjà vue enregistrée par Pothier avec une sécheresse empreinte de certains regrets : nous avons signalé plus haut le passage de Duplessis qui la formule avec une grande netteté, passage auquel nous pouvons maintenant restituer son véritable sens, puisque nous savons qu'iln’envisage que les rapports des époux entre eux et non ceux des époux avec les tiers. Nous pouvons citer dans le même sens d’Argou qui n’est pas moins affirmatif (v. Instit. au droit fr.t. IT. l 3: ch. 4 in fine) et Ferrière (sur l’art. 253 cout. de Paris n° 13).
Le règlement des récompenses se faisant par des prélèvements, l'épouse titulaire de ces récompenses n'avait plus de risques à courir et ne redoutait plus le concours des créanciers personnels de son conjoint.
Sans difficulté maintenant on décide que les reprises sont un droit mobilier ou immobilier suivant la nature des biens prélevés ; que les reprises doivent tomber uniquement à la charge des héritiers aux meubles et acquêts et que les héritiers aux propres n’ont plus à contribuer
à leur acquittement (on peut consulter en ce sens, Denisart, Repert. v° Remploi, et Ferrière, nouveau commentaire sur la cout. de Paris. Duplessis, loc. cit.) Sans difficulté encore et d’une manière unanime on admet que les droits de quint ne sont pas dus par la femme qui prélève un conquêt pour se remplir de ses reprises. (Divers arrêts du parlement de Paris fixèrent la jurisprudence en ce sens — arrêts des 14 juin 1619 — 30 mars 1621 — 28 mai 1641 — 93 juin 1665 et tous les feudistes s’y rallièrent. Fortin, Richard et Auzanet sur l'art. 5 de la cout. de Paris, Ferrière sur l’art. 33, Brodeau sur Part. 80 de la même coutume ; Lamoignon, arrêtés, tit. 32, art. 108 et 109 Pocquet de Livonnière, Fiefs I. 3, ch. 5, sect. 2 etl. 4, ch. 3, sect. 5. Guyot. Traité des fiefs, du droit de relief, ch. 5, sect.?. Prévot de laJannès, Principes de la jurisprudence fr. t. 1. p.241,enfin de Fonmaur. Droits de quint, lods et ventes, n° 523. Pothier, Fiefs, loc, cit.)
Pour compléter cette argumentation, on s'appuie sur deux propositions :
a. — La reprise n'est pas une créance.
En effet, toute créance suppose un débiteur : quel est donc, à la dissolution, le débiteur de la reprise? Seraitce la communauté? mais elle a pris fin, elle a cessé d'exister. Serait-ce l’autre époux ou ses héritiers ? trois considérations vont nous prouver qu'une réponse affirmative à cette question est inadmissible. Si l’autre époux était débiteur de la reprise, il n’en serait débiteur que pour moitié, puisqu'aux termes de l’art. 1482 le passif de la communauté se répartit à la dissolution pour moitié entre les époux ; mais, l'art. 1470, 2° et 3°, constate que la reprise s'opère pour la totalité de la récompense. Si l’autre époux était débiteur pour moitié, il serait tenu pour moitié sur ses biens personnels: or, s’il est possible de dire que les reprises de la femme possèdent ce caractère inhérent à toute créance, puisque subsidiairement le mari peut être de ce chef poursuivi sur ses biens personnels, on est forcé d'avouer que les reprises du mari ne le possèdent pas, puisqu'il ne peut s'attaquer qu'aux biens de la communauté. Dira-t-on dès lors
comme semblait le faire autrefois Rousseau de Lacombe (1), que les reprises de la femme et celles du mari sont d’une nature différente, les premières constituant une créance et non les secondes? Enfin si l’autre époux était débiteur de la reprise, c’est en valeurs personnelles qu'il pourrait et devrait s'acquitter : or, les art. 1471 et 1472 constatent que les reprises se prennent d’abord sur les biens communs, quand elles ne s’y prennent pas exclusivement. Ainsi donc, et pour nous résumer, le débiteur de la reprise, ce n'est pas la communauté; ce n’est pas non plus l’autre époux, — il n’y a pas d’autre alternative, — et si l’on persiste à dire que la reprise est une créance, il faut avouer que c’est une créance sans débiteur, ce qui semble bien une énormité juridique.
b.— Le prélèvement employé par la loi pour régler les récompenses des époux à la dissolution est absolument différent des procédés auxquels on a recours de droit commun pour désintéresser un créancier.
Aux termes de l’art. 2092, le droit conféré au créancier, c'est le droit de saisir et de faire vendre à son choix les biens de son débiteur. Le créancier ne se paie pas par voie d'attribution en nature, et lorsqu'il a un gage, l'art. 2078 constate que, quelles que soient les conventions intervenues, il ne peut se l’approprier sans autorisation de justice. Tout au contraire l'art. 1471 règle d'une manière très précise le mode d'opérer les prélèvements; l'époux n’a pas le choix : il doit suivre l’ordre déterminé par la loi. Bien plus, le prélèvement s’exerce, non sur le prix provenant de la vente des biens, mais sur les biens eux-mêmes. Quoi de plus contraire aux art. 2078 et 2092?
Qu'on n'oppose pas maintenant à ces considérations décisives l'argument que peut fournir l’art. 1473! Sans doute ce texte décide que les reprises produisent des intérêts de plein droit à partir de la dissolution de la
1, Après avoir établi que lorsque le mari laisse des héritiers aux propres et des héritiers aux meubles et acquêts, les reprises de la femme sont supportées proportionnellement par ces successeurs, cet auteur ajoute : « Mais l'héritier mobilier de la femme est seul tenu de la moitié,du remploi des propres du mari. » (V. Répert. V° Dettes).
communauté et ce sont les créances seules qui produisent des intérêts. Mais au point où nous en sommes parvenus, cet article ne saurait nous arrêter. On peut l’entendre du cas où l'époux se trouve en présence des créanciers communs.
On peut l'expliquer encore comme s'appliquant à l’hypothèse où la femme exerce un recours subsidiaire sur les biens personnels du mari, conformément à Part. 1472-2°, cas auquel nous ne lui dénions nullement la qualité de créancière, car nous ne voyons nulle part qu’elle puisse invoquer sur les biens du mari un droit de prélèvement, tous nos articles supposant au contraire que le prélèvement ne s'exerce que sur les biens communs. Il est vrai que les expressions dont s’est servi le législateur sont générales : mais cela prouve tout simplement qu’il a emprunté cet article aux auteurs de l’ancien droit qui, s'inspirant des principes du mi-denier, devaient donner à leur règle une portée absolue.
On termine en faisant remarquer que dans notre législation, cette double formule n’a rien de contradictoire : le droit se prête assez volontiers à ces complications, à ces créations juridiques qui sont pour ainsi dire à double face, comme le Janus des Romains. Nous trouvons plusieurs situations analogues à celle que nous venons de signaler. Ainsi l'héritier bénéficiaire qui prétend faire valoir une créance contre une succession qu'il a acceptée est tout à la fois créancier vis-à-vis des créanciers de la succession, propriétaire vis-à-vis de ses cohéritiers. On objectera que l'héritier bénéficiaire soutient alors une double personnalité ; c’est en son nom personnel qu’il est créancier, c'est comme successeur du défunt qu’il est copropriétaire, tandis que dans notre hypothèse ce dédoublement de la personnalité ne parait pas exister, parce qu'il n'y à pas de séparation des patrimoines. Mais plaçons-nous en présence d’un préciput stipulé en faveur de la femme, même pour le cas de renonciation. Le droit qui appartient à la femme présente précisément le double caractère que nous assignons au prélèvement vis-à-vis des créantiers; c’est un simple droit de créance
(art. 1519) vis-à-vis de l’autre époux ou de ses héritiers, c'est un droit à une attribution en nature, et au cas d'acceptation, à un lot plus considérable dans le partage.
Si maintenant nous cherchons à nous rendre compte des raisons qui ont motivé la création de ce droit à double face, nous remarquerons que, dans la matière de la communauté, la tradition nous avertit de ne pas confondre les rapports des époux entre eux et les rapports des époux avec les tiers. Ainsi, par exemple, au regard des tiers le mari est propriétaire exclusif de la communauté, tandis qu'au regard de sa femme il n’est qu’un copropriétaire, ayant reçu de larges pouvoirs d’administration.
Réfutation. — Le système que nous venons d'exposer mérite d’être étudié avec la plus grande attention; nous ne nous ferons pas contre lui une arme de la dualité de nature qu’il attribue à la récompense suivant le rapport sous lequel on l’envisage; nous lui concédons que cela est possible en droit, bien qu’à vrai dire nous ne connaissions pas de cas semblables ; car, remarquons le bien, on ne peut pas invoquer dans ce système l’analogie du préciput stipulé en cas de renonciation ; dans cette hypothèse le préciputaire a tout à la fois un droit de copropriété et un droit de créance, tandis que, dans notre espèce, l'époux titulaire d’une récompense, serait ou créancier ou copropriétaire, suivant qu'il se trouverait en présence des créanciers de la communauté ou de son conjoint.
Toute la question est de savoir si cette théorie a prévalu dans l’ancien droit et si le Code a voulu l’accepter. C’est ce que nous ne croyons pas démontré.
Un premier point certain pour nous, c’est que le prélèvement a existé avant cette manière d’en présenter la théorie. Qu'on relise avec soin le passage de Pothier cité plus haut, qui est en cette matière le texte fondamental, et on verra que ce ne sont pas les prélèvements qui sont nouveaux, mais les principes par lesquels on cherche à en expliquer le fonctionnement. Tenons donc
pour assuré qu'on peut admettre le prélèvement sans être obligé d'accepter la théorie qu’en donne ce système.
Un second point qui ne nous parait pas davantage douteux, c’est que les partisans de cette manière de
.voir dans l’ancien droit ont été peu nombreux. Pothier
“le dit, et il serait étonnant que cet auteur si précis d’ordinaire, si bien renseigné, eût commis là, comme le dit M. Esmein, par une sorte de mélancolie conservatrice, une grave inexactitude.
Duplessis pose le principe d’après lequel le prélèvement ne serait qu'un allotissement plus fort dans la masse dans le rapport des époux, tout en admettant le concours de l’époux pour ses récompenses et indemnités avec les créanciers de la communauté. Mais restet-il bien fidèle à son système, quand il nous dit que la dette de remploi est mobilière, parce qu’elle ne tend qu'à la répétition des prix sur les biens communs. De même Brodeau, (sur l’art. 93 de la cont.de Paris, 2° vol. p. 36) admet bien aussi que la reprise n’est pas une dette, mais une distraction de deniers dont la communauté n’est que dépositaire ; ce qui ne l’empêche pas de considérer l’action en remploi comme mobilière, quelle que soit la nature des biens prélevés.
Argou n’est pas plus précis; ilreconnait que les reprises diminuent de plein droit la part que les époux ont dans la communauté, mais il les appelle des charges. Quant à Denizart et Ferrière, nous ne croyons pas qu'ils puissent être rangés parmi les partisans de l’opinion nouvelle: relisons en effet les passages qu'on invoque: Denizart décide que, quand la femme accepte la communauté, le remploi ne doit porter que sur les héritiers qui succèdent aux biens de la communauté et sur ces mêmes biens parce que, comme il la déjà dit, le remploi est une dette de la communauté qui en a profité. Et Ferrière ne donne pas d’autres motifs à l'appui de la même solution: « Puisque le remploi des propres est une dette de la communauté, il s'ensuit que c'est aux héritiers des meubles et acquêts à y contribuer, et que l'héritier aux propres n’en est tenu que subsidiaire-
ment, au cas que le fond de la communauté ne suflise pas pour remplacer les propres de la femme.» Il ajoute même, ce qui à une certaine importance: «ce qui doit être observé, que la femme accepte ou renonce». (Sur la cout. de Paris, art. 232, n° 29, édit. de 1685). En d’autres termes, ces deux auteurs ne font que reproduire une théorie que nous avons déjà vue rapportée par Brodeau sur Louët, et d’après laquelle le remploi serait une charge réelle des biens de la communauté. Cette doctrine conduit bien sur certains points aux mêmes solutions que celle de la copropriété; cependant, et M. Esmein le reconnait lui-même, elle en reste parfaitement distincte.
En ce qui concerne les décisions rendues au pointde vue fiscal, elles s'expliquent très bien, sans qu’il soit besoin de recourir au système de la copropriété, par l’idée suivante : le prélèvement est une opération préliminaire au partage, il doit donc jouir des mêmes avantages que le partage proprement dit. La théorie de l'effet déclaratif du partage, comme le remarque Pothier, n’a pas été non plus sans influencer à un autre point de vue la théorie du prélèvement. Quelques auteurs en ont conclu que la reprise serait mobilière ou immobilière, suivant la nature des biens prélevés ; mais il ne s’ensuit pas, et nous reviendrons plus tard sur ce point, que ces auteurs aient accepté le système de la copropriété tel qu’on le formule. Enfin, lorsqu'on décide que la donation des meubles faite à la femme ne comprend pas Paction de remploi, il nv a là le plus souvent, comme l’atteste Lebrun, qu'une interprétation de la volonté des parties.
Pour nous résumer, il résulte de l'étude critique à laquelle nous venons de nous livrer que la théorie de MM. Pont et Esmein n’a jamais été acceptée dans toutes ses conséquences et dogmatiquement professée dans l’ancien droit. On ne lui a trouvé tant d’adhérents qu’en s'attachant plus aux solutions qu'aux motifs qui les avaient dictées, et en ne tenant pas assez compte des
controverses qui divisaient les partisans du système de
la reprise-créance. Nous savons, de laveu même de nos adversaires, qu'en 1804 on n'a pas étudié la question d’une manière spéciale, et qu'on n’a pas cherché à innover dans la matière. 11 y a donc tout lieu de croire que l'attention et les préférences ne se sont pas portées sur un système encore en germe, sans Coordination et, par conséquent, sans autorité suffisante.
Tenons-nous en donc à la doctrine des jurisconsultes que les rédacteurs du Code consultaient le plus volontiers et dont ils se sont si fréquemment inspirés; pour eux, comme pour Pothier, Bourjon, Renusson, Lebrun, Bacquet, la récompense est une créance et le prélèvement un simple procédé de réglement.
Mais, nous objectera-t-on, comment expliquerez-vous les différences que nous avons signalées entre la reprise et le droit de créance, entre le prélèvement et le réglement d’une créance ordinaire ? On a essayé de répondre à cet argument en se fondant sur deux propositions : la communauté est une personne morale, le prélèvement est une dation en paiement.
Justifions d’abord chacune d’elles :
1° La communauté est une personne morale. Tous les articles qui règlent la matière des récompenses mettent en présence les époux d’une part, de l’autre la communauté (V. art. 1433); on ne peut opposer, dit-on, que des choses de même nature, donc la communauté est également une personne distincte.
De plus, la communauté est usufruitière des propres (V. art. 1409, 1413.) Si la communauté n'existe pas comme personne morale, il faut dire que les époux sont tout à la fois nu-proprictaires et usufruitiers, sans qu’il y ait confusion; ce qui sembie inadmissible.
On peut encore invoquer l'art. 1489. Cet article suppose que la femme se trouve poursuivie par suite d’une hypothèque constituée par le mari pendant la communauté ; or, dit-on, ceei est inexplicable si l’on n’admet pas que la communauté est revêtue de la personnalité; les époux sont copropriétaires des biens communs et leur copropriété remonte au jour où l'immeuble est entré dans
ET
le patrimoine de la commuuauté, et, en vertu de l’article 883, la femme sera censée avoir toujours été propriétaire des biens qui lui sont advenus parle partage; il est impossible, dès lors, qu'on puisse lui opposer des droits réels consentis par le mari pendant la communauté, sur des immeubles considérés comme propres. (V. art. 1498).
Enfin, on remarque que cette manière de voir permet seule d'expliquer la terminologie du Code et celle de nos anciens auteurs.
2° Le prélèvement est une dation en paiement. Plusieurs de nos anciens auteurs ont ainsi envisagé le prélèvement et ils emploient fréquemment l'expression : donner à la femme en paiement de ses reprises, au lieu de dire qu’elle prélève. Un créancier reçoit ordinairement une dation en paiement, mais on comprend très bien que la loi ait permis de lexiger dans un esprit d'équité et pour éviter des frais et des formalités.
Ces principes posés, il devient facile de répondre aux objections qu’on nous à faites.
Nous trouvons un débiteur à la créance de reprise : ce débiteur, c’est la communauté, personne morale, qui est censée subsister jusqu’à sa liquidation. L'époux titulaire de la récompense peut poursuivre pour le tout, car la communauté restant débitrice, la créance ne peut s’éteindre pour partie sur sa tête par confusion. L’attribution des biens en nature n’a plus rien qui doive nous surprendre ; elle se fait dans un ordre déterminé parce que la loi a voulu sauvegarder les intérêts en cause ; elle se fait sur les biens de la communauté et non en valeurs personnelles aux époux, puisque c’est la communauté, personne morale, qui est tenue de la dette.
Cette explication a le tort grave de s'appuyer sur deux propositions, qu'il est très difficile de justifier. Non, la communauté n’est pas une personne morale ; non, le prélèvement n’est pas une dation en paiement.
1° La communauté n’est pas une personne morale. Il faut remarquer, en effet, que les sociétés civiles ne sont pas en principe revêtues de la personnalité juri-
= dique. (V. I. 1. D. Quod cuj. univers. et arg. des art. 1849. 1862. 1863. 529. C. Civ. 69. 6°. Procéd.) Pour accorder cette personnalité, il faut donc un texte exprès et certain; le trouverons-nous dans les articles du Code qu'invoque lopinion contraire? Pour comprendre la réfutation que nous allons en présenter, il faut partir de cette idée, c’est qu'un même individu peut soutenir plusieurs personnalités différentes, c’est-à-dire jouer plusieurs rôles absolument distincts sur la scène juridique. Appliquons ceci dans les rapports des époux entre eux; nous remarquerons que par le fait même de la mise en communauté d’une partie de leur patrimoine, ils ont des intérêts au point de vue collectif et en leur nom personnel; dès lors ils jouent plusieurs rôles, et la différence qui les sépare empêche la confusion de se produire.
Il est facile de comprendre ainsi que le législateur puisse employer l’expression : la communauté, brevitatis causâ, pour désigner les intérêts des époux envisagés au point de vue collectif, et par conséquent, il n’y a rien à conclure de l'adoption d'une semblable formule. Voilà pourquoi on à pu également présenter la communauté comme usufruitière des propres : car la nue-propriété repose sur la tête des époux envisagés comme conservant leurs intérêts individuels, tandis qu’au contraire l’usufruit repose sur la tête des époux envisagés comme communs.
Quant à l'argument déduit de l'art. 1489, il faut répondre que l'art. 883 ne s'applique qu'aux actes faits par le mari en sa qualité de communiste, et non aux actes faits dans l'intérêt de la communauté en sa qualité d'administrateur.
On peut d’ailleurs consulter la tradition, et on verra que nos anciens auteurs n'admettaient pas la personna: lité juridique de la communauté. Pothier, notamment, considérait que la copropriété des époux remontait au jour où les biens étaient entrés dans la communauté, ce qui est exclusif de la personnalité morale (v. n° 74, in fine).
2° Le prélèvement n’est pas une dation en paiement. Il n’y a qu’une analogie apparente. La dation en paiement se fait par un concours de volontés, par une convention nouvelle entre le créancier et le débiteur; or, dans le cas du prélèvement, c’est une masse qui est débitrice, et une masse qui n’est pas une personne civile et qui n’a plus de représentant. Le prélèvement s'opère par la voionté exclusive de celui qui est créancier, et c'est la loi qui règle l’ordre et le mode d'attribution. Ajoutons, en dernier lieu, que la dation en paiement suppose que le débiteur transfère au créancier la propriété de sa chose; ici, au contraire, le créancier reçoit une chose dont il est déjà copropriétaire par indivis.
Mäis si le prélèvement n’est pas une dation en paiement, qu'est-ce donc? Il faut admettre avec MM. Aubry et Rau, Laurent, Colmet de Santerre que c’est un mode de règlement sui generis créé par la pratique et accepté par le Code dans un but d'équité.
On peut considérer que, de même que les sociétés commerciales, personnes morales, sont censées subsister jusqu’à leur liquidation, de même la masse commune qui existe pendant la communauté et qui se distingue des patrimoines personnels des époux, subsiste avec ce caractère jusqu’à sa liquidation. |
Mais cette masse, dira-t-on, n’a plus de représentant ; comment pourrait-on encore faire valoir une créance contre elle? Cela se présente dans le cas de succession vacante, et nous ne voyons pas pourquoi le législateur ne l'aurait pas admis dans notre cas. Il est tout naturel dès lors que la confusion ne se produise pas, et que l’époux titulaire d’une récompense puisse la faire valoir toute entière contre la masse.
Il faut remarquer que le conjoint titulaire d’une récompense contre la masse et saisi de celle-ci, peut invoquer contre son conjoint ou les héritiers de celui-ci un droit de rétention.
Quelle que soit l'origine de sa créance, il peut dire à ses copartageants : vous êtes en même temps copartageants et débiteurs de la masse : vous ne pouvez pas
scinder ces deux titres, demander comme copartageants à prendre dans la masse commune une part égale à la mienne, et comme débiteurs me renvoyer à exercer les droits d’un créancier ordinaire sur les valeurs placées dans vos lots et vos biens personnels. En procédant ainsi, vous violeriez l'équité, vous me causeriez un orave préjudice en m’exposant à ne venir qu’à contribution.
Aussi est-ce pour éviter cette injustice, que, donnant une large application au principe de la rétention, nos anciens auteurs ont vu dans le fait de la réunion sur la même tête des titres de copartageant et de créancier de la masse, la raison déterminante de l'attribution d’un droit de préférence. Et, remarquons-le bien, ce droit de préférence, ce n’est pas le prélèvement qui le crée, ce sont les principes généraux qui le consacrent; et il en découle cette conséquence importante, c’est que, selon nous, il pourrait être invoqué lors même que l’ayantdroit ne prendrait pas des biens en nature, mais ferait vendre des biens pour être payé en deniers (le droit de rétention n'empêche pas en effet la saisie : dans le cas où elle a lieu, une clause de l’adjudication devra simplement réserver la collocation par préférence du rétenteur).
Ceci posé, on s'explique très bien qu’on ait, par une dérogation aux principes, accordé aux copartageants le droit de s’approprier les biens en nature, au lieu de le traiter comme un rétenteur ordinaire. Il a déjà un droit indivis sur les biens qui sont affectés dans une certaine mesure à sa créance. Dès lors n'est-il pas plus simple de les lui attribuer — par là on évitera des formalités et des frais, sans qu'aucun intérêt en souffre.
Il nous reste maintenant à examiner la nature du prélèvement en cas de rapport.
On n'a jamais soutenu sur ce point un système analogue à celui de la propriété, et cela se comprend faciment, car si l’on admettait l’idée de la subrogation, le cohéritier qui à droit à un rapport ne pourrait prendre la chose prélevée qu'au même titre que celui par lequel
il. vient au partage, c’est-à-dire comme cohéritier, etnon proprio jure, en vertu d’un droit de propriété préexistant. ;
Mais la théorie de la copropriété pourrait être présentée et nous pensons bien que telle est l’opinion de M. Folleville (1. cit.) Pour appuyer cette manière de voir, on dirait que le législateur par le rapport s’est proposé simplement de faire obtenir aux cohéritiers de celui qui a été avantagé par le de cujus, tout ce à quoi il aurait eu droit si les biens sujets au rapport se trouvaient encore dans la succession ; qu’auraient-ils eu en ce cas? une part plus forte, un lot plus considérable, donc c’est comme copropriétaires ayant droit à un allotissement plus important, qu'ils exerceront leurs prélèvements.
Nous croyons devoir repousser cette manière de voir. — 1° l’art. 831 décide que les prélèvements se prennent avant la formation des lots; le prélèvement n’est donc pas un partage proprement dit, mais une opération qui le précède et qui le prépare. — 2° Le rapport qui a pour objet de maintenir l'égalité entre les cohéritiers, est fondé sur l'intention présumée du de cujus — quand celui-ci n’a pas disposé avec dispense de rapport, il est censé n'avoirvoulu faire qu’une avance sur sa succession, qu’un avancement d'hoirie. — Dès lors, la loi ne pouvait procéder que de deux manières: ou le de cujus avait entendu soumettre au rapport le bien lui-même, et, pour se conformer à ses intentions, il suffisait d’affecter la donation d’une condition résolutoire; ou le de cujus avait eu l'intention de faire rapporter, non le bien lui-même, mais une valeur correspondante; dans ce cas, on ne pouvait faire naître qu'une simple créance au profit des cohéritiers autres que le donataire — C'est précisément ce qui se réalise dans l'hypothèse d’un rapport en moins prenant.
3° Enfin le langage du Code, conforme en cela à la tradition et aux expressions employées par nos anciens auteurs, prouve que l'ouverture de la succession fait bien naïtre, sur la tête des héritiers autres que le do-
HS
nataire, une véritable créance. Citons l’art. 857 : le rapport n’est dù que par le cohéritier à son cohéritier ; l'art. 860 ; en cas d’aliénation, lerapport n’est dû que de la valeur de l'immeuble au jour de l'ouverture de la suceession ; l’art. 856 : les fruits et les intérêts des choses sujettes à rapport ne sont dûs qu'à compter de louverture de la succession — enfin les art 851 et
Nous expliquerons donc le prélèvement de l'art. 830, comme celui des art. 1470 et suiv.
RÉSUMÉ ET CONSÉQUENCES. — L'examen auquel nous venons de nous livrer nous permet de poser en principe que, dans les cas prévus par le Code, le prélèvement se présente à nous comme un mode sui generis de régler les droits de créance entre copartageants. |
Indiquons-en tout de suite une conséquence. — Quel est le caractère qu’on doit assigner au droit de reprise ?
Si nous avions admis le système de la propriété ou celui de la copropriété, nous aurions dû décider que le droit serait mobilier ou immobilier, suivant la nature des biens prélevés.
Pour nous au contraire, comme le prélèvement n’est qu'un mode de règlement, de paiement, il ne peut influer sur la nature du droit qu’il sert à éteindre; pour caractériser en effet un droit de créance, on ne doit pas s'attacher à la manière dont il se réalise, mais àla chose qu’il tend naturellement à procurer. Or ce qui est dû, ce qui est in obligatione, c’est de l'argent, c’est une chose mobilière, et par conséquent le droit est mobilier « Jus est mobile quod tendit ad mobile. »
En vain essaierait-on de présenter le créancier de la récompense comme créancier de deux choses sous une alternative, des deniers s’il réclame son paiement en argent, et des valeurs mobilières où immobilières, s’il prélève. Il n’y a ici qu’une seule chose in obligatione, le paiement en argent de la créance — le prélèvement, nous n'avons pas besoin de revenir sur ce point, n'étant
qu'un mode de paiement plus avantageux institué en faveur du copartageant.
l’ancien droit s'était d’ailleurs formeilement prononcé en notre sens : on peut consulter Charondas, sur l’art. 232 de la cout. de Paris, rép. 60 — Ferrières, dans sa préface sur le même article : Ricard (sur Forten, art. 232, cout. de Paris); Brodeau (sur Louët, lettre K, n° 30), Bacquet (Traité des droits de justice, ch. 21, n°307); Duplessis (1. 2, sect. 2, p. 450) ; Renusson (Des propres, ch. 4, sect. 6, n° 3) ; Lebrun (comm. |. 3. ch. 2, sect 1, dist..?, n°97) #Pothier(succich.,5,art2 pi), Bourjon, t. X. p. 6, ch. 2, sect. 5, n° 70, Merlin, v° Legs, sect. 4. p. 2, n° 4.
La jurisprudence suivait les mêmes doctrines (v. arrêt solennel du Châtelet en date du 14 août 1591 rapporté par Bacquet et deux arrêts de la même juridiction en date du 20 janvier 1711 et du 4 mars 1745 rapportés par Denizart (v° dot. n° 49).
Par suite nous admettrons que le droit de reprise doit être attribué au légataire des meubles, et que si celui qui a un droit de reprise dans une première communauté sc remarie sous le régime de la communauté légale, ce droit de reprise tombera dans Pactif de la nouvelle communauté, encore que le prélèvement ait porté sur des immeubles.
N’avons-nous pas à redouter une objection déduite de l'art. 883? Non, car cet article ne règle pas les rapports des ayant-cause du même copartageant.
Notre solution n'est-elle pas contraire à l'intention présumée du testateur ? Il nous semble que celui-ci peut avoir envisagé la créance de reprise aussi bien in abstracto qu'in concreto; n’ayant pas fait de disposition expresse, il n’a pas dû penser que le mode de règlement influerait sur l'attribution du droit. Quoiqu'il en soit, ce n’est pas d’après la volonté présumée du de cujus qu’il faut se guider pour savoir si tel bien doit ou non appartenir au légataire des meubles.
Les théories de la propriété et de la copropriété n'aboutissent pas au même résultat; pour elles, c’est tou-
jours la nature des biens prélevés qui détermine la part qu'y prennent les divers successeurs (v. sur ces points Rejet, ? juin 1862; Dalloz, 62, 1, 420).
Nous n'avons plus, pour terminer sur la nature juridique du prélèvement, qu'à remarquer que cette opération est liée très intimement au partage qu’elle a pour but de préparer. C’est pour cela que le législateur en a traité dans la matière de la communauté par exemple, sous la rubrique du partage de la communauté. Nos
anciens auteurs, du reste, n’ont jamais procédé autrement.
