CHAPITRE II

Des conditions du prélèvement.

Dans la longue discussion à laquelle nous venons de nous livrer sur la nature du prélèvement, nous n’avons fait ressortir qu'à un seul point de vue l'intérêt pratique qu'il y avait à adopter tel ou tel système. En entrant dans le détail de l'institution, nous allons en signaler d’autres non moins importants. Pour nous guider dans notre étude sur ces divers points, nous aurons les décisions de la loi dans les cas expressément prévus par elle,

les principes que nous avons posés et les solutions de l'ancien droit.

Le prélèvement nous apparaît dans la loi comme fonctionnant dans certains cas particuliers : il faut rechercher si l’on ne doit pas en généraliser l’application, et si tout copartageant ne peut pas y recourir pour toute créance.

L'attribution en nature à laquelle il donne lieu repose sur une idée de rétention; il faudra nous demander contre quelles personnes ce droit de rétention existe et à qui il est opposable.

Enfin il importe de connaître quelle est la capacité requise pour prélever et quelles fins de non-recevoir on peut y opposer.

$ 1°. — Tout copartageant peut-il prélever ?

Voyons d’abord quels sont les copartageants que la loi autorise expressément à prélever.

En premier lieu, nous trouvons les cohéritiers (art.830). Nous savons qu’il ne faut entendre par là que les successeurs ab intestat, et non, comme cela arrive si souvent, tous ceux qui viennent à un titre quelconque recueillir une partie aliquote de l’universalité héréditaire (v. Demolombe, Success., t. IV,n° 172 et suiv.).

Ensuite les époux communs en biens (art. 1470 et suiv..). On a cependant contesté cette solution en ce qui concerne le mari. M. Colmet de Santerre (sur l’art. 1471), enseigne qu'il n’a pas le droit de prélever. Etudions, dit-il, avec soin le texte de l’art. 1471. Le législateur commence par décider que les prélèvements de la femme s’exerceront avant ceux du mari, puis il règle le mode de les opérer. « Ils s’exerceront d’abord sur l'argent comptant, etc. » Le mot «ils » ne se rapporte grammaticalement qu'aux prélèvements de la femme dont traite le premier alinéa. D'ailleurs Pothier (Comm. n° 702), donnait au mari le même droit qu’à la femme par deux phrases séparées, qui se suivent comme les articles 1471-1472. La reproduction de la première phrase et l’omission de la seconde ne peuvent guère être attribuées à une négligence; on devrait plutôt en conclure que les rédacteurs du Code ont voulu, contrairement à la solution de Pothier, réserver à la femme seule le bénéfice des prélèvements.

l'opinion contraire est généralement suivie : le Code aime, comme le remarque M. Laurent, à éviter les répétitions ; il le fait quelquefois au mépris des règles de la grammaire, et dans le cas particulier, pour alléger la phrase, il l’a rendue obscure. Au lieu de dire «les pré-

lèvements du mari et ceux de la femme » le législateur a préféré se servir par abréviation du pronom «ils » car on ne peut avoir de doutes sur sa véritable pensée; l'ordre des idées suivi dans nos textes manifeste assez clairement son intention. Aux termes de Part. 1470, chaque époux prélève sur la masse commune le prix de ses propres aliénés et ses indemnités; prélever, c’est prendre des biens en nature. Voilà donc le principe posé. L'article 1471 vient ensuite déterminer les biens sur lesquels portera successivement le prélèvement; il ne peut donc déroger à la disposition générale dont il règlemente seulement lPapplication.

En dehors de ces cas, que devons-nous décider ?

Une première induction qu'on peut tirer des textes, c'est que le législateur n’admet le prélèvement que quand il s’agit du partage d’une masse indivise, et non du partage d'objets individuellement considérés ut singuli. Nous verrons bientôt en effet que, dans ce dernier cas, on ne pourrait pas appliquer les règles posées par les articles du Code sur le mode d’opérer les prélèvements.

La question se ramène donc à savoir si l’on doit généraliser la méthode des prélèvements et la faire fonctionner dans toutes les hypothèses où l’un des ayant-droit est en même temps copartageant et créancier de la masse à partager.

La réponse à cette question sera certainement différente, suivant l'idée qu’on se fera du prélèvement. Si l'on admet que c’est un remploi légal, comme la subrogation est de droit strict, qu’elle à besoin de s'appuyer sur un texte et qu’on n’en peut citer aucun en dehors de ceux que nous venons de commenter, il faudra certainement restreindre le prélèvement aux hypothèses expressément prévues.

Au contraire, les partisans du système de la copropriété, qui voient dans le prélèvement un partage véritable, l’autoriseront sans hésiter en matière de société sur le fondement de l’art. 1872 ; peut-être même trouveront-ils dans ce texte la preuve que le législateur a voulu

LA donner à cette institution une portée aussi large que possible.

Pour nous, la théorie que nous avons acceptée nous place en présence d’une objection de principe sérieuse. Il est exceptionnel, en effet, qu’un créancier puisse s’approprier en nature les biens de son débiteur ; le silence de la loi, dans des hypothèses, quelque rapprochées qu’elles soient de celles qui ont été prévues, ne doit-il pas s’interpréter dans le sens du maintien des principes généraux, et non pas comme manifestant la volonté d'étendre une disposition exorbitante ? Nous pensons cependant que tout copartageant peut invoquer le droit au prélèvement. Les motifs, qui ont fait accorder cet avantage aux cohéritiers et aux époux, se présentant avec la même force dans tous les cas où l’un des copartageants est créancier par rapport à la masse.

L'équité n’exige-t-elle pas, aussi bien en matière de société qu en matière de communauté, aussi bien pour les successions testamentaires que pour les hérédités ab intestat, que le copartageant débiteur de la masse ne puisse pas scinder à son gré les deux qualités réunies sur sa tête, et n'ait pas la faculté de demander comme copropriétaire à venir au partage avant de s’être libéré comme débiteur ? N'importe-t-il pas également d'empécher les frais qu’occasionneraient les poursuites, la vente des biens, et n’est-il pas nécessaire de respecter partout l'intérêt légitime du copropriétaire s’attachant aux biens sur lesquels portentses droits indivis et demandant à les conserver en nature ?

La tradition doit d’ailleurs nous servir de guide dans la matière ; et il nous parait certain que la tendance de nos anciens auteurs, bien qu'ils ne s'en soient pas tous formellement expliqués, était de donner une grande extension au procédé si favorable des prélèvements. (V. Pothier, dans la mat. du Partage des Sociétés.)

Le Code n’a pas modifié ces principes ; pour lui, comme nous l'avons déjà dit, le prélèvement est une opération tellement liée au partage qu’il fait, pour ainsi dire, corps avec lui, et il n’est pas douteux que les règles concer-

nant le partage en matière de succession et de communauté s'appliquent dans tous les cas où il existe une masse indivise, comme en fait foi l’art. 1872 pour la matière des société.

Mais si nous admettons que tout copartageant peut, quand il est titulaire d’une créance contre la masse, prétendre au prélèvement, nous n’allons pas plus loin et nous ne croyons pas qu'il suffise d’avoir été copropriétaire. La question s’est posée pour la femme commune en biens, lorsqu'elle a renoncé à la communauté.

Le système de la propriété a considéré que la femme pouvait, nonobstantsa renonciation, invoquer le remploi légal ; il y était, en effet, logiquement conduit par les principes qu’il avait posés. Au cas de renonciation comme au cas d'acceptation, il importerait également d'assurer le respect des conventions matrimoniales, d'empêcher que le mari ne püût, par une mauvaise administration, compromettre le patrimoine propre de sa femme. D’ailleurs, la clause d’assignation qui, pour les partisans de cette théorie, était l’origine et la source historique des prélèvements, était stipulée, le plus souvent, d’une manière générale, sans qu’on se préoccupât du parti que la femme pourrait prendre à la dissolution; et le texte de l’art. 1494 qui détermine le droit de reprise après renonciation à lacommunauté,ne paraissait-il pas littéralement copié sur l’art. 1470, ce qui impliquait bien l'identité des deux situations ; enfin, on faisait remarquer que la femme n'ayant pas à se prévaloir, pour prélever, à titre de propriétaire, de sa qualité de femme commune, n'avait à redouter aucune objection déduite contre elle de sa reciation et de l’art. 1492.

Cependant cette opinion n'a pas tardé à être abandonnée : on pouvait lui opposer avec trop d'avantage deux ordres d'arguments.

1° La tradition. — Nos anciens auteurs s'accordent en effet pour refuser à la femme renoncçante le droit de prélever. Jamais ils ne traitent du prélèvement que dans la matière du partage, et ceux mêmes qu’on a pu considérer comme trouvant dans la reprise autre chose qu’un

droit de créance, lui reconnaissent cependant ce caractère dans le cas où la femme renonce. Citons Duplessis : « Quand la femme renonce, les reprises sont de véritables dettes qui portent sur tous les biens indistinctement et auxquels chacun des héritiers doit contribuer (Comm. I. 2, ch. 4, sect. 3, in fine) »; Argou, qui atteste également que la récompense de la femme renonçante n'est qu'une créance ordinaire (1. 3, ch. 4, in fine); Lebrun, (L. 3, ch. ?, sect. 2, dist. 4); Auroux des Pommiers (sur la cout. de Bourbonnais); Coquille (sur l’art. 14 de la cout. du Nivernais, ch. 23) ; Bourjon, (7° partie, ch. ?, sect. 2) enfin Pothier (n* 701 et suiv. Comm.)

2° Le Code civil serait-il revenu sur cette manière de concevoir le droit de la femme renonçante ? pour se convaincre du contraire, il n’y a qu’à parcourir les discours de Berlier et Duveyrier, orateurs du gouvernement : « Au cas de renonciation, dit Berlier (Locré. t. XIII, p. 270, n° 24), tout se réduit de la part de la femme à poursuivre la reprise de ses biens personnels, s'ils existent en nature, ou de leur valeur, s’ils ont été aliénés et des indemnités qui peuvent lui être dues. » Et Duveyrier s'exprime dans le même sens : « Les effets de la renonciation sont simples : la femme devient étrangère à la communauté, aux biens qui la composent, comme aux dettes dont elle est chargée — elle reprend sur les biens communs ou sur ceux du mari, si le remploi n’a pas été effectué, le prix des immeubles vendus et le montant de ses indemnités (Locré, V. 13, p. 301) ».

Ainsi, il n’est plus question de prélèvements ; tous les droits de la femme sur la communauté se sont éteints par sa renonciation, et elle ne peut plus agir sur les biens qui faisaient autrefois partie de cette communauté que comme elle peut poursuivre les propres du mari, c'est-à-dire comme un créancier ordinaire.

Les textes du Code confirment cette interprétation ; il est inexact de dire que l’art. 1493 est calqué sur l’article 1470 ; il y à, au contraire, une différence de rédaction très caractéristique ; en effet, au lieu du mot préle-

ver, qui a un sens défini et précisé par Part. 1471, on à employé l'expression bien plus large de reprendre; nous disons bien plus générale, car nous la voyons désigner, dans l’art. 1495, l’action par laquelle la femme poursuit les propres du mari, action qui, de l’aveu de tout le monde, ne peut aboutir à un prélèvement.

Enfin, nous avons vu qu'il est inexact de prétendre que la femme, pour prélever, n’ait pas besoin de se prévaloir de son titre de femme commune; c’est, au contraire cette qualité de copropriétaire qui a fait introduire en sa faveur la méthode des prélèvements. Il est donc tout naturel que là renonciation lui fasse perdre cet avantage.

Un auteur, M. de Folleville, partisan de la thèse de la copropriété absolue, s’est placé sur un tout autre terrain pour permettre à la femme renonçante de recourir au prélèvement. Il s'appuie sur un passage de Pothier, déjà cité, pour poser en principe que la renonciation ne détruit pas, dans le passé, les conséquences de l’association. La femme avait, dit-il, un double droit, un droit à un préciput, un droit à un partage pour moitié des autres biens ‘de la masse commune; la renonciation ne porte que sur le dernier de ces droits; elle ne modifie nullement l'étendue du premier ni le titre auquel la femme le prétend.

Cette argumentation n’a pas trouvé faveur. Pothier lui-même, dont on exagère la pensée en généralisant une solution qu’il ne donne qu’au point de vue du fisc, examinant, dans son Traité des successions (1. cit.,ch. 5.), les conséquences de la doctrine nouvelle qui considère les prélèvements comme l'exercice d’un droit plus fort dans la masse, décide expressément que, dans cette opinion, il ne faut pas appliquer, au cas de renonciation, les mêmes principes que dans l'hypothèse de l'acceptation, et nous avons signalé plus haut les passages de Duplessis et d’Argou qui confirment cette maniêre de voir. De nos jours, en présence du texte si formel de l’art. 1492, qui fait perdre à la femme renonçante toute espèce de droit sur la communauté, en présence des déclarations

si catégoriques des orateurs du gouvernement qui ont

commenté cette disposition, c’est a fortiori qu’il faut re-

pousser la distinction subtile proposée par M. de Folleville.

$ 2. — Tout copartageant peut-il prélever pour toute créance ?

Examinons d’abord les cas prévus par la loi.

1° L'art. 1471 dispose que « pour les biens qui n’existent plus en nature, le prélèvement se fera dans un ordre déterminé. » En doit-on conclure qu'on ne peut recourir à ce mode de règlement qu’'autant que la créance, qu'on fait valoir, à pour cause l’aliénation ou la transformation d’un propre, et qu’il faut distinguer de ce chef entre les récompenses et les indemnités? Ce serait assez rationnel dans le système de la propriété ou dans celui de la copropriété ; on comprendrait très bien en se plaçant à l’un ou à l’autre point de vue, que le législateur n’admit une subrogation on n’accordât un préciput, qu'autant qu'une valeur serait passée du patrimoine propre dans la communauté.

Une semblable interprétation serait condamnée par l'art. 1470 qui pose le principe du droit au prélèvement, aussi bien pour les indemnités que pour les récompenses, et ce n’est pas dans l’art. 1471, qui n’a d’autre objet que de fixer le mode d’exercice du droit préalablement accordé, qu'il faut chercher une dérogation à ce principe.

Nous pouvons faire remarquer en passant que l’absence de toute distinction dans la loi entre les récomponses et les indemnités, est un argument de plus en faveur du système que nous avons adopté sur la nature du prélèvement.

Aux termes de l’art. 830, le prélèvement est le mode d'opérer le rapport en moins prenant ; il a lieu quand le rapport n'est pas fait en nature. On donnera à ce texte une importance plus ou moins grande, suivant la théorie qu'on acceptera sur le rapport des dettes.

En dehors de l'application de ces deux textes, que devons-nous décider ? La question ne se pose pas pour le système de la propriété; nous avons pensé que la théorie de la copropriété serait amenée à distinguer entre les récompenses proprement dites et les indemnités. Quant à nous, les principes que nous avons développés dans le précédent chapitre nous font décider que le prélèvement pourra fonctionner toutes les fois que l’un des ayant-droit sera créancier de la masse, quelle que puisse être d’ailleurs la cause de sa créance. Nous avons vu, en effet, que l'idée à laquelle on s'était arrêté pour admettre l'institution du prélèvement, c'est la nécessité d'empêcher les copartageants de souffrir de l’insolvabilité de celui d’entre eux, qui voudrait venir au partage sans tenir compte de ce qu’il doit à la masse; or, cet inconvénient se présente, quelle que soit la cause de la créance et, à ce point de vue, il n’y a pas d'exception à faire.

On nous objectera, sans doute, que nous donnons au rapport des dettes une trop grande portée et que nous avons le tort de généraliser une théorie spéciale à la matière des successions ab intlestat? Autre chose est le rapport des dettes proprement dit, autre chose le droit de prélèvement que nous accordons au copartageant, créancier de la masse, sur le fondement d’un droit de rétention. En effet, dans le cas de rapport de dettes, il naît une obligation nouvelle à la charge du cohéritier débiteur de la succession et cette obligation nouvelle produit des conséquences importantes et notamment à certains égards, une véritable novation. Rien de semblable dans notre théorie; l'obligation ancienne subsiste seule, mais elle est sanctionnée par l'attribution d’un droit de rétention au profit du créancier.

Mais pour que notre principe s'applique il faut, bien entendu que la créance dont il s’agit soit bien une créance contre la masse: autrement on ne lèserait pas le droit du copartageant en demandant le partage de cette massse par égales portions — Supp. par ce que Pierre, après avoir prêté de l’argent à Paul,

soit institué conjointement avec lui légataire universel par un tiers ; nous ne pouvons autoriser Pierre à prélever avant tout partage le montant de la créance, parcequ'il ne peut dans ce cas invoquer la rétention.

$ 3. — Contre qui peut-on prélever ?

Les personnes intéressées à s'opposer au prélèvement, sont forcément ou bien d’autres copartageants, qui préfèrent payer la dette plutôt que de voir retirer de la masse des biens auxquels ils sont attachés, ou encore des créanciers saisissants, créanciers personnels ou créanciers de la masse, qui veulent éviter la perte d’une partie de {leur gage, ou enfin des ayant cause auxquels d’autres copartageants ont cédé leur part indivise dans la masse ou des droits indivis dans des obiets determinés — Plaçons-nous successivement en présence de ces personnes et voyons si leur prétention est fondée.

1° Nous suivons toujours la même méthode et nous nous demandons si les art. 1470 et suiv. permettent à l’époux défendeur ou à ses héritiers d'empêcher le prélèvement, en offrant de payer en argent la moitié de la créance ou même en faisant vendre des biens jusqu’à due concurrence. La question ne se pose, bien entendu que pour ceux qui considèrent avec nous que le titulaire de la récompense en est créancier au regard de son conjoint; danr les autres théories, on ne peut même discuter une pareille offre, qui ne serait qu'une tentative impossible d’expropriation pour cause d'utilité privée.

On a soutenu qu'on pouvait toujours empêcher le pcélèvement, parce qu’un créancier ne peut se plaindre, quand on lui donne ce à quoi il à droit, c. a. d. de l’argent. N'est-ce pas se placer sur un mauvais terrain ? Nos articles ne disent pas du tout que le procédé de Pattribution en nature n’est qu’un moyen subsidiaire; ils font du prélèvement un droit pour le titulaire de la récompense, et ce droit serait dérisoire, s’il était com-

plètement à la merci de l’autre époux ou de ses héritiers MM. Aubry et Rau font un autre raisonnement (A.etR., t. V.p. 511 note 26) le prélèvement, disent-ils, est facultatif pour celui qui le demande, donc il doit l'être aussi pour celui contre lequel on veut l’invoquer. Il n’y a pas pas corrélation nécessaire entre les deux propositions; la loi peut très bien faire du prélèvement un avantage au profit du copartageant créancier. Enfin nous avons à redouter dans notre manière de voir une dernière objection. On peut toujours, nous dit-on, déposséder en le payant le rétenteur de son gage. Nous répondrons qu’en matière de partage de masse indivise, le droit de rétention se présente sous une forme à certains égards exceptionnelle; nous avons vu en effet qu'on permettait dans ce cas aux rétenteurs de s'approprier des biens en nature. Quoi d'étonnant dès lors à ce que cette dérogation en ait amené une autre, et que les considérations exposées précédemment, sur lesquelles nous n'avons plus à revenir, aient entrainé à décider qu’une offre de deniers ne pourrait faire perdre au copartageant créancier l'avantage qu'on voulait lui accorder ?

L'ancien droit parait d'ailleurs fixé en ce sens; nous ne connaissons aucun auteur qui ait admis que le prélèvement est subordonné à l'accord des parties.

En matière de succession et au point de vue de l’art. 830, nous donnerons la même solution, d'abord parce que ce texte est rédigé impérativement comme l’art. 1471, ensuite parce que l'égalité exige que chacun des ayant droit puisse obtenir ce à quoi il a droit en effets de la succession.

Que décider en dehors de ces hypothèses? Les motifs que nous avons donnés pour justifier le prélèvement vont encore nous servir de guide; puisqu'il a été introduit pour éviter des formalités et des frais, il ne faut pas laisser les autres copartageants maîtres d'obtenir quand même la vente des biens; quisqu’on s’est proposé de respecter l'intérêt d'affection que le copartageant créancier peut avoir pour les effets de la masse, il ne faut

pas autoriser l'offre de deniers par laquelle les autres copartageants chercheraient à entraver son action.

2° Le copartageant créancier se trouve en présence de créanciers personnels des autres copartageants.

En matière de communauté, le conflit ne peut pas exister pour la théorie de la propriété, puisque lépoux reprend les biens prélevés nomine proprio, comme s’il en avait toujours été propriétaire.

Pour le système de la copropriété, soit en matière de communauté, soit en matière de succession ab intestalt, soit dans les autres cas, au regard des créanciers personnels des autres ayant-droit, le copartageant titulaire d’une reprise n’est pas créancier ; iln’'y a donc pas non plus de conflit possible.

Mais dans notre système, qui reconnait au copartageant le titre de créancier pour ses récompenses et indemnités, ne doit-on pas simplement l’admettre à contribution avec les créanciers personnels des autres copartageants ? Il faut, pour répondre à cette question, examiner si le droit de rétention que nous reconnaissons au copartageant demandeur est opposable aux créanciers personnels des autres copartageants. Pour établir un privilège, dit-on, il faut un texte, et ce texte n'existe pas dans la matière. Nous répondrons que le droit de rétention a son principe posé dans la loi, et que l'examen des textes qui en font l'application conduit à le généraliser ; que de plus les art. 1470 et 830 ne distinguent pas, suivant qu'il s’agit de faire valoir ie prélèvement contre des copartageants ou contre leurs créanciers personuels, et que la tradition est fixée en ce sens, puisque le procédé du prélèvement a été surtout imaginé pour soustraire le copartageant créancier de la masse au concours des créanciers personnels de ses copartageants.

3° Supposons maintenant que l’un des copartageants défendeurs ait cédé sa part indivise dans la masse à un tiers. Le copartageant titulaire d’une récompense pourra-t-il prélever contre ce tiers ?

Ecartons d’abord le système de la propriété, qui n’a

rien à voir en cette affaire. Dans le système de la copropriété, on dira que le tiers est mis aux lieu et place de son cédant et qu’il ne peut avoir d’autres droits que lui. Nous sommes en présence d’une cession de part indivise ; l’objet de la cession n'est donc pas déterminé, il ne peut l'être que par les prélèvements et le partage subséquent (v. en ce sens Rejet, 6 novembre 1851. Dalloz, 62. 1. 167. Pour nous, l’objection se présentera sous la forme suivante: on niera le caractère réel de la rétention ; nous répondrons que les principes conduisent à traiter le concessionnaire comme le cédant. La rétention peut être opposée à tous ceux qui causeraient au copartageant le préjudice qu’on a voulu lui éviter par l'attribution de ce droit.

La solution serait-elle différente si nous supposions que l’un des copartageants défendeurs a cédé sa part indivise dans un des biens de la masse, et que ce soit précisément sur ce bien que le copartageant créancier veuille faire porter son prélèvement? La théorie de la copropriété se prévaudra ici de l’art. 883, qui a précisément pour but de faire tomber les droits réels consentis pendant l’indivision par un des copartageants, lorsque le bien sur lequel le droit réel a été concédé, n'est pas placé dans son lot. Mais nous aussi, nous pourrons invoquer cet article, si nous admettons que le prélèvement est une opération tellement liée au partage

qu'on peut lui appliquer la disposition qui est faite expressément pour le partage proprement dit. Nous di-: rons de plus que le droit de rétention serait également opposable au cessionnaire pour les mêmes motifs que ceux par nous donnés précédemment.

4° Plaçons-nous en dernier lieu en face des créanciers de la masse. — Et d’abord les époux communs en biens peuvent-ils prélever à lencontre des créanciers sociaux pour se couvrir de leurs récompenses ?

Pour le mari, cela ne présente pas d'intérêt, puisqu'il est tenu, sur tous ses biens des dettes de communauté ; mais cela en présente un considérable pour la femme, orsqu'elle peut invoquer le bénéfice d’émolumen &

ME

Le système de la propriété a prétendu que la femme pouvait obtenir contre les créanciers communs saisissants la distraction des biens qu’elle entendait prélever; en effet, ces biens sont censés lui avoir toujours appartenu par suite d’un remploi légal; ils n’ont donc jamais constitué le gage des créanciers communs.

Nous n'avons plus à réfuter ce système ; montrons-en seulement les inconvénients pratiques. Comme le disait ingénieusement Dupin, la reprise deviendrait alors une véritable surprise. — En donnant au mari les pouvoirs d'un chef de communauté, la femme lui a donné du crédit ; sa confiance à amené la confiance des tiers qui ont cru avoir pour gage les biens communs; elle tromperait donc les tiers, sans que ceux-ci en aient pu être avertis, puisque le remploi légal ne serait pas entouré des formalités protectrices des art. 1434-35. Aïnsi que le remarque M. Colmet de Sauterre, le mal naîtrait alors du mal, et les tiers prudents exigeraient toujours l’engagement de la femme pour traiter avec le mari.

Dans le système de la copropriété absolue, on arrive à un résultat tout à fait opposé. Le prélèvement n’est que Pattribution d’une part plus forte dans la masse, et il n'y à de part que déduction faite des dettes. D’où l’on conclut que la femme est primée sur les biens communs par les créanciers sociaux, et qu’elle ne peut prélever qu'après que les créanciers ont été satisfaits.

Nous devons faire à ce sujet la même réflexion que précédemment; cette solution n’est pas plus pratique que celle du système de la copropriété. Seulement tout à l’heure on avantageait trop la femme, maintenant on méconnait ses droits les plus légitimes, et pour respecter trop scrupuleusement les intérêts des tiers, on lui crée une situation inacceptable.

Dans notre système, comme dans celui de la copropriété mitigée, (qu'on nous passe cette expression), on arrive à quelque chose de plus satisfaisant. La femme ne peut pas soustraire les biens communs à l’action des créanciers communs; elle ne peut pas prélever contre eux, mais elle peut concourir avec eux pour se faire

His

payer de ses récompenses, (le concours s’établira seulement sur les meubles, la femme ayant une hypothèque légale sur les immeubles). Nous pouvons invoquer en ce sens l'autorité de l’ancien droit. Citons Bacquet, (ch. 21, n° 269), qui rapporte des arrêts des ?3 décembre 1585, 20 avril 1561, 9 février 1593, 16 mars 1570. — Bourjon, (Comm., p. 4.). La femme n'a pas sur les meubles plus de droits que les autres créanciers, c’est-à-dire qu’elle vient comme eux à contribution; ainsi, quant à ce, nul privilège). — Ferrières, sur l’art. 252 de la coutume de Paris, n* 28 et 29, et Denizart, v° propres convent., disent également qu’en pays coutumier la femme n’a aucune préférence sur les autres créanciers pour la restitution de sa dot et autres reprises et conventions matrimoniales. Enfin Renusson, (des propres, ch. 4, sect. 5, n° 1), la Thaumassière, (sur les cout. de Berri, 1. 2, ch. 40, p. 165), Papon, (arrêts notables, v° Hypoth., n° 11, p. 650). Leprestre, (centurie 3, ch. 76). Choppin, (sur la cout. d'Anjou), rapportent la même doctrine.

Ona prétendu cependant que, même dans notre théorie, la femme pouvait invoquer un privilège en se fondant sur l’art. 1483. Voici comment on raisonne. La femme commune n’est tenue de sa moitié des dettes de communauté que jusqu’à concurrence de son émolument, si elle a fait inventaire; or tout le monde convient que le remboursement de ses créances de reprises ne constitue pas pour elle un bénéfice de communauté, et par conséquent n'entre pas dans cet émolument. Si donc on fait venir la femme à contribution avec les autres créanciers en cas d'insuffisance, sur l'actif mobilier, si on la soumet pour les reprises au dividende proportionnel, on affecte les biens propres au paiement des dettes de la communauté, on diminue son avoir personnel, en un mot à cause de dettes communes, on fait contribuer la femme sur autre chcse que son émolument. Un exemple rendra ceci sensible : la communauté se compose de 40,000 fr. la femme a des reprises pour 20,000 fr. Il y a un passif de 60,000. Si la femme vient à contribution avec les créanciers communs, elle ne retirera que 10.000 et cependant

elle aura versé 20.000 dans la caisse de la communauté ; en d’autres termes, la différence entre ce qu’elle a versé et ce qu'elle touche aura servi à désintéresser les créanciers communs, lesquels ont été payés avec le prix des propres. Si Von veut éviter cette violation des droits de la femme, ce mépris du grand principe : maritus non potest onerare propria uxoris, il faut admettre que la femme sera préférée aux créanciers de la communauté. On invoque enfin à l'appui de cette manière de voir l’autorité de Pothier (Comm. n° 747), et un arrêt du Parlement de Paris du 14 août 1567 rapporté par Coquille, art. 7, ch. 28 de la cout. de Nivernais.

Rappelons ici la réfutation très nette et très claire qui a té faite de cette théorie par Rouland, procureur générlepresmanCourede Paristent1855"(D:M855.62027). « Vous savez, Messieurs, que jadis on voulait doter la femme, comme l'héritier du bénéfice d'inventaire. La jurisprudence ne consentit pas à aller jusque-là et maintint que les iutérêts de la femme étaient suffisamment protégés par le tre pro modo emolumenti, moyennant inventaire.

Eh bien, si la femme eût obtenu l'intégralité du privilège du bénéfice d'inventaire, que se serait-il passé ? Ce qui se passe pour Phéritier bénéficiaire lui-même. Or quand cet héritier est créancier de la succession, il peut, sans la confondre, exercer complètement sa créance, et, quant à lui, pour les dettes de la succession, il n’en est pas tenu sur ses biens propres. Cependant si la succession est mauvaise, si elle ne suffit pas au paiement intégral de toutes les dettes, est-ce que lhéritier bénéficiaire est dispensé, pour sa propre créance, de venir à contribution? Non assurément. Et lorsqu'il subit ainsi les inconvénients de la succession mauvaise, peut-il dire en réalité qu'on affecte ses biens personnels, (car on diminue sa créance personnelle), au paiement des dettes héréditaires ? Non encore. Pourquoi cela ? Parce qu'il ne faut pas confondre le privilège de l'héritier bénéficiaire débiteur, avec ses droits et actions de créancier. C'est précisément cette confusion qu'on a

faite à l'égard de la femme commune, qui, en définitive, n’est pas plus protégée que l’héritier bénéficiaire. »

Quant au passage de Pothier qu’on à allégué, il ne vise pas cette situation, mais celle bien différente où c'est après avoir prélevé, que la femme est poursuivie par les créanciers communs. Nous avons vu ailleurs comment il fallait expliquer l'arrêt rapporté par Coquille.

Concluons donc que dans notre système, la femme, n'ayant aucun droit de préférence à l'encontre des créanciers communs, ne peut prélever, lorsqu'ils ont par une saisie sauvegardé leurs droits. (1)

La question en cas de rapport doit être tranchée par les mêmes principes, et nous qui admettons le prélèvement dans tous les cas où l’un des copartageants est créancier de la masse commune, nous n'avons aucune raison pour ne pas généraliser notre solution, car la situation respective du copartageant titulaire d’une récompense et des créanciers communs reste toujours la même. Seulement il faut bien remarquer que la question ne se pose que quand le copartageant n’est pas débiteur personnel des créanciers de la masse.

$ 4. — Quelle est la capacité nécessaire pour prélever ?

Dans le système de la propriété, il faut avoir la capacité d’exercer une action mobilière ou immobilière, suivant la nature de la chose qu’on prétend prélever, puisque ce mot devient alors synonyme de revendiquer.

Pour les partisans de la théorie de la copropriété, il est nécessaire d'avoir la capacité de procéder au partage soit des meubles, soit des immeubles, suivant la nature des biens qui feront l’objet du prélèvement.

(1) La Cour de Cassation, dans un arrèt du 24 janvier 1854, a refusé de faire application du système du droit de propriété en matière de faillite, en se fondant sur ce que le droit de la femme du failli est soumis à des conditions rigoureuses, qui ne sont point imposées aux femmes des individus non commerçants. — L'art. 560 du Code de Commerce, fournit en ce sens un argument irréfutable. (D. 1854, 1, 81).

Supposons, par exemple, qu’une veuve qui avait des reprises à exercer, se soit remariée sous le régime de la communauté légale. Suivant que le règlement de ces reprises s’opèrera naturellement par l'attribution de valeurs mobilières ou immobilières, le second mari seul ou les deux époux devront intervenir.

Faut-il dire maintenant dans notre opinion, qu’il suffira d’avoir la capacité de recevoir un paiement? Cela présenterait un intérêt pratique, pour le tuteur, par ex. Nous ne pensons pas qu’il faille admettre cette solution. Le prélèvement est une opération qui ne se conçoit pas comme ayant un caractère propre et indépendant ; elle se rattache de trop près au partage qu’elle prépare, pour qu'on puisse distinguer au point de vue des règles de capacité.

$5. — Des fins de non-recevoir qu'on peut opposer à la demande de prélèvement.

Il est évident que le droit de prélever ne prend naissance que quand le droit au partage existe. (Ainsi, dans une société en commandite, le commanditaire ne peut demander à prélever pour les créances existant à son profit qu'après la dissolution.) Mais ce droit sera-t-il suspendu par une convention intervenue entre les ayant-droit, convention ayant pour objet de retarder le partage dans les conditions de l’art. 815? Dans le système de la copropriété, cela semble ne pas devoir faire difficulté. Dans notre théorie, on pourrait dire que le réglement des reprises et le partage proprement dit sont deux opérations distinctes en droit comme en fait, et que la convention ne s’applique expressément qu'au partage. Nous ne croyons pas cependant devoir accepter cette proposition, toujours pour la raison que nous avons déjà donnée plus haut. Le prélèvement est lié au partage ; c’est une opération qui le commence, et par conséquent l’un ne va pas sans l'autre. Il faut remarquer d’ailleurs que lorsque les copartageants recourent entre eux à la convention per

mise par l’art. 815, ils ne le font évidemment que parce qu'ils y trouvent des avantages, pour éviter des frais et des formalités. Si on laissait à ceux d’entre eux qui ont des reprises le droit de prélever, ce but ne serait pas atteint. Ne faudrait-il pas, en effet, procéder à un inventaire, aux comptes, à des estimations ? Le plus sage dès lors est de donner à la convention une portée large.

Ce serait, suivant nous, une question toute différente de demander si le copartageant titulaire d’une récompense pourrait exiger la vente de certains biens pour être payé sur le prix. (Nous admettons, en effet, qu’il a le droit d'opter pour le réglement de ses récompenses entre le paiement en deniers et le prélèvement.) Il nous semble qu’on peut décider que dans ce cas le copartageant pourra agir comme tout créancier et faire vendre des biens jusqu’à due concurrence. Il ne faudrait pas, en effet, qu’il fàt exposé forcément à un préjudice, préjudice qui se produirait au cas où les créanciers communs le devanceraient.

Si l’on pense, comme nous, qu’un testateur peut valablement imposer aux légataires qu’il institue la condition de demeurer pendant cinq ans dans l’indivision, il faudra accepter la même solution.

Les parties peuvent-elles valablement renoncer au droit de prélever qui est ouvert en leur faveur ? Dans le système de la propriété, comme dans celui de la copropriété, il va de soi qu’on doit répondre négativement, le prélèvement n'étant que l'exercice d’un droit de propriété ou de copropriété, on ne peut y renoncer qu’en renonçant au droit lui-même. Mais que décider dans notre système ? Il semble bien que le prélèvement constitue un avantage au profit de celui qui peut en bénéficier, c’est une faveur légale accordée dans des cas particuliers, ce n’est pas une obligation. Il ne faut pas que ce bénéfice puisse se retourner contre celui qui en est l’objet, et lui devenir préjudiciable en le forçant à prendre des effets inutiles ou sans valeur pour lui et qu’il lui faudrait vendre immédiatement. C’est d'ailleurs ce que pensaient nos anciens auteurs (v. Pothier, n° 700, Comm

CA

et Guy-Coquille, sur la cout. de Nivernais, ch. 23, art. 18). Cependant la Cour de Paris a fait des objections pour le cas où il s’agit de la femme commune. L'art. 1471, dit-elle, fait partie d’un ensemble de dispositions qui ont pour objet le règlement des indemnités auxquelles les époux ont droit; ce sont des créances, il est vrai, mais elles sont d’une nature particulière et le recouvrement s’en fait aussi d’après des règles spéciales. La femme ne peut pas scinder ces règles, en prendre ce qui lui convient et rejeter ce qui ne lui convient pas. L'art. 1471 commence par une disposition impérative : Les prélèvements de la femme s'exercent avant ceux du mari. La seconde disposition relative à lPattribution en nature doit donc avoir le même caractère et obliger la femme de la même manière.

Voici comment M. Laurent (Comm. n° 511) répond, avec beaucoup de raison, selon nous, à ces objections : « Il nous semble que la question est mal posée. Sans doute les récompences sont des créances d’une nature particulière, mais en quel sens et avec quel effet? Elles sont plus favorables que les créances ordinaires, not. les reprises de la femme; c’est là la raison des articles 1470-71. Les règles spéciales que la loi établit pour le paiement des récompenses, sont-elles d'ordre public? Non, elles ont uniquement pour objet de garantir des intérêts pécuniaires. Dès lors peu importe que les articles soient rédigés dans une forme impérative; ce ne sont pas moins des dispositions d'intérêt privé : de là suit que la loi doit permettre à l'époux d’en user selon son intérêt. » (v. sur ces points Metz, 10 avril 1862. D. 62, 2,141 et Paris, 24 juill, 1869: D. 70, 2, 25).

Pourrait-on valablement renoncer par avance au prélèvement, par exemple, pourrait-on dans un contrat de société stipuler qu’à la dissolution le droit de prélever n’existerait pas? Sans doute, puisqu'il n’y à ici qu’une disposition d'intérêt privé, il faut cependant admettre une réserve. Une pareille clause ne pourrait pas être insérée dans un contrat de mariage, en tant qu’elle aurait pour objet d'abdiquer un avantage que la loi accorde

à la femme en sa qualité de femme commune; ces avan tages sont de l'essence de la communauté, puisqu'ils sont la compensation des pouvoirs que la loi accorde au mari sous ce régime (arg. art. sir

Pour terminer, nous n'avons qu’à dire que la faculté de prélever cesse quand le partage est opéré. Il y a alors bien évidemment renonciation au jus retentionis et la demande de prélèvement ne se comprendrait plus.