Mais comme la pratique a été conduite en

(i)Loyseau, liv. 3, ch. 4. Pothier, Orl., t. 20, n» 45. (a)L. 12, § 1, Quib. modis pignus , etc. Pothier, Pand.; t. 1, p. 5Ô2, no 33.

(3) Art. 1193 du Code civil.

France par dos hommes qui, dit Loyseau (1) , ignoraient le droit et ne savaient la source de [action hypothécaire , il est arrivé qu'on a renversé l'ordre naturel des choses, qu'on a demandé au tiers détenteur le paiement , si mieux il n'aime délaisser; qu'ainsi on a converti en obligation ce qui n'était qu'une pure faculté , et mis comme faculté ce qui était une véritable obligation; l'habitude a ensuite propagé cette erreur : elle est passée dans plusieurs coutumes, et de là dans le Gode civil.

Loyseau prétend que cette mauvaise pratique fut empruntée en France d'un passage du droit canon où une femme, plaidant contre un tiers détenteur de sa dot, conclut ainsi : « JEstimatio- » nem dotis sibi restitui , aut in possessiones in- » duci » , et où le pape Innocent III donne la formule du jugement en ces termes : « Praedictum » reum eidem mulieri ad restitutionem eatenùs » condemnes, quatenùs de bonis marili noscitur » possidere (2). » On sait qu'à une époque où la juridiction ecclésiastique avait entrepris tous les procès en France, on accueillait presque sans examen les décisions du droit canon , d'autant qu'une ignorance générale régnait dans les esprits. Ce fut alors que les praticiens de cour d'église introduisirent une foule de chicanes, de longueurs ou de procédures vicieuses qui souillèrent la pureté du droit (3). Au surplus, l'erreur que je signale

(1) Liv. 3, ch. 4> n0 7.

(2) Décret. Greg., De pignorib . , C. 5, p. 420-

(3) Loyseau, liv. 3, çh. 4> n° 8«

CHAP. VI. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2l5<).) 389

d'après le docte Loyseau, ne tient pas seulement à la théorie ; elle peut avoir des inconvéniens graves dans la pratique, et occasioner une fâcheuse confusion. M. Grenier lui-même, si versé dans cette matière , s'y est trompé , et l'on s'étonne de lire, à la page 109 du tome 1 de son ouvrage, le passage suivant : « La faculté de délaisser est un » adoucissement que la loi apporte à la peine quelle » prononce contre l'acquéreur, en l'assujettissant à » payer toutes les créances inscrites , à quelques «sommes qu'elles se portent, lorsqu'il a négligé » les formalités qui lui sont prescrites (pour pur- » ger ). » Mais vraiment non ! l'acquéreur n'encourt pas la peine de payer ! bien moins encore le délaissement est-il un adoucissement à cette prétendue peine ! ! le délaissement seul est in obligatione. Le paiement n'est qu'tn facultate, comme le dit très-bien M. Delvincourt (1).

C'est par suite de la rédaction abusive de cet article du Code civil, qu'on a vu soutenir dans les tribunaux que le tiers détenteur est obligé personnellement à l'acquittement des charges hypothécaires. Mais cette lourde erreur a été proscrite par la cour de cassation par arrêt du 27 avril 1812(2); il est clair que ce n'est qu'à cause de la possession des biens que le tiers détenteur peut être inquiété. En abandonnant ces biens, il se dégage de toute recherche , nec tenetur ad id quod est in facultate.

(1) T. 3, p. 379, note 7.

(2) Dal., Hyp., p. 336. Rép,, Tiers détenteur, ad notam.

5gO TRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES.

784. Lorsque le tiers détenteur consent à payer, il jouit des termes et délais accordés au débiteur originaire.

Je parlerai sous l'article suivant de ce que doit payer le tiers détenteur, et je donnerai quelques détails plus amples sur le délaissement par hypothèque, et ses différences avec le déguerpissement.

784 bis. Mais que doit-on entendre, à proprement parler, par tiers détenteur? quel est celui contre qui on pourra exercer ce qui reste dans le droit actuel de l'action hypothécaire, et qu'il faudra sommer de délaisser ou de payer?

Détenteur, suivant l'étymologie du mot, veut dire, dans son acception la plus large, celui qui tient la chose en sa garde, ou possession, ou propriété à quelque titre que ce soit. Tels sont les gardiens judiciaires, les fermiers, locataires, ceux qui ont la possession annale de bonne ou de mauvaise foi , les propriétaires par succession ou acquisition à titre onéreux ou gratuit, comme acquéreurs, échangistes, donataires, légataires, etc.

Mais, dans notre article, le mot tiers détenteur n'a pas un« signification si étendue. Il ne concerne pas ceux qui ne détiennent que merâ custodid, et qui possèdent pour autrui , tels que les colons , fermiers, locataires; c'est pour cela qu'il a été jugé, par arrêt de la cour de cassation du 21 juin 1809, qu'on ne peut faire la sommation de délaisser ou de payer à celui qui ne possède qu'à titre d'antichrèse (1).

(1) Dalloz, Hyp., p. 542, n° 3.

CHAP. VI. DES HYPOTHÈQUES. (A.RT. 2 1 67.) 5g \

En recourant à ce que nous avons dit ci- dessus nos 776 et suivans, on verra facilement quels sont ceux qui, détenant la chose hypothéquée ou même un de ses démembremens , sont sujets ou non aux poursuites des créanciers ayant inscription sur elle.

J'ajoute que le tiers détenteur dont parle ici la loi est celui-là seul qui est propriétaire de la chose sur laquelle est assise l'hypothèque, et qui •peut i aliéner y car, la fin de la poursuite hypothécaire étant d'obtenir le délaissement de la chose, comme ce délaissement ne peut être fait que par celui qui peut aliéner (art. 2172), il s'ensuit qu'on ne peut sommer de délaisser ou de payer que celui qui a sur la chose un droit assez étroit pour la pouvoir aliéner.

Ainsi, celui qui a hypothèque sur la nue propriété ne devra pas adresser sa sommation au tiers détenteur qui n'a que l'usufruit. Cette sommation tend en effet au délaissement du fonds. Or, l'usufruitier peut bien aliéner son usufruit, mais il ne peut aliéner la nue-propriété. La sommation s'adresserait donc à quelqu'un qui ne pourrait pas y répondre.

Il en serait autrement si l'hypothèque ne portait que sur l'usufruit. Alors, le tiers détenteur usufruitier pourrait être sommé de délaisser ou de payer. On devrait dire la même chose si l'hypothèque portait sur le fonds et l'usufruit. Le tiers détenteur usufruitier pourrait être sommé de délaisser l'usufruit ou de payer. Dans ce cas, l'usu-

3Q2. privilèges et hypothèques.

fruitier détient une portion de ce qui est affecté à

l'hypothèque ( 1 ).

Il me suffît d'énoncer ces règles ; elles lèvent toutes les difficultés.

Du reste, on ne devrait pas conclure de là que, de ce que le tuteur ne peut aliéner les biens du mineur, de ce que le curateur à succession est dans la même situation pour les biens de la succession , il ne faut pas , avant de faire saisir les biens du mineur ou de la succession, faire la sommation de payer ou de délaisser ; car le tuteur et le curateur représentent le vrai propriétaire , qui est le mineur ou la succession , lesquels doivent être mis en demeure de purger s'ils le veulent. On conçoit que , si ces administrateurs ne peuvent personnellement aliéner, c'est dans l'intérêt de ceux qu'ils représentent; mais qu'ils peuvent se faire relever de cette incapacité en s'environnant des formalités prescrites par la loi. Il n'appartient pas au créancier poursuivant de préjuger ce qu'ils pourront faire dans l'intérêt de l'administration qui leur est confiée.

Article 2168.

Le tiers détenteur est tenu , dans le même cas , ou de payer tous les intérêts ou capitaux exigibles, à quelque somme qu'ils puissent

(i) Paris, 23 décembre 1808. Sirey, 9, 2, 5o. Grenier, t. 2, p. 5a, 53. Suprày n° 776.

CHAP. VI. DES HYPOTHEQUES. (ART. 21 68.) 3cp

monter , ou de délaisser l'immeuble par hypothèque sans aucune réserve.

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