De l'exception cedendarum actionum

COMMENTAIRE

796. Notre article s'occupe de l'exception de discussion que le tiers détenteur peut opposer au créancier qui le poursuit. Elle a pour but de renvoyer le créancier poursuivant à se faire payer par les débiteurs personnels, avant d'attaquer les possesseurs et tiers détenteurs qui ne sont tenus qu'a cause de la chose. On a pensé que les obligations personnelles, étant plus étroites, doivent être épuisées, avant d'inquiéter ceux qui sont tenus d'un lien moins rigoureux. « Ne tertius posses-

»sor, dit Huberus (i), ob alienum debitum re «possessâ spolietur. »

Cette exception a son fondement dans ïa novelle 2 (2), « sed neque ad res debitoruin, quœ » ab aliis detinentur, veniatpriùscreditor,antequàm • transeat viam super personalibus contra man- » datores et fidejussores et sponsores ; idem enim est » dicere, vel si quosdam habuerint homines ipsis » sibimet obligatos , et qui hypothecariis actioni- »bus sibi teneri possint (3). » Sur quoi l'on peut voir Cujas dans son Exposition des novelles et dans ses Observations (4) •

Toutes les coutumes françaises n'avaient pas été aussi favorables aux tiers détenteurs. Plusieurs avaient rejeté le bénéfice de discussion, telles que Cambrayj Perche, Auvergne, Marche, Anjou, Dourdan, etc. (5) ; d'autres ne le rejetaient que

(i) Praelect. sur le D., De pignorib. , n° g.

(2) Par le droit ancien , le créancier paraît n'avoir pas été soumis à l'exception de discussion. Après qu'il avait mis le débiteur en demeure de payer par une sommation , il était maître d'actionner à sou gré ou le débiteur principal, ou les cautions, ou d'agir sur les hypothèques (L. 24, C., De pign., L. 10, C, cod.). Par le droit nouveau, le créancier conserva bien cette élection , mais ce ne fut que tant que le déhiteur possédait la chose. Que si le débiteur l'avait aliénée , alors, par la novelle 4> Ie créancier ne put poursuivre les tiers détenteurs qu'après avoir discuté le débiteur principal et ses cautions (Voët, lib. 20, t. 4, n° 3).

(3) Cap. a.

(4) Liv. 8, c. ig. Voyez de plus glose de Godefroy. Despeisses, t. 1, p. 4°3> n° 5. Voët, livi 20, t. 4> n° 3.

(5) Loyseau, liv. 3, ch. 8, n° 1.

pour les rentes constituées avec hypothèque spéciale (i); d'autres au contraire l'avaient admis sans distinction , conformément au droit romain (2), telles que Clermont, Auxerre, Châlons, Sedan.

Néanmoins Loyseau enseigne que le droit commun était qu'il fallait discuter l'obligé principal, et que la novelle 4 devait être suivie dans les coutumes muettes, comme étant plus conforme à l'équité (3).

La loi de brumaire an 7 avait abili la discussion (4) ; cette abolition peut s'expliquer par ce qui se pratiquait dans les pays de nantissement. Loyseau nous apprend que, sous l'empire des coutumes de nantissement, le bénéfice de discussion n'avait pas lieu, par la raison que le créancier était considéré comme ayant en quelque manière la possession de la chose, au moyen des formalités requises pour le nantissement. Or, ayant une possession feinte et civile de la chose, on ne pouvait le repousser du droit de suite par l'exception de discussion, l'aliénation faite par le débiteur n'ayant pu le déposséder (5).

Les formalités de l'inscription ont beaucoup

(i)Ori., art. 436.

(2) Coquille, Niv., sur l'art. 5 du t. 7. Pothier, sur l'article 436 d'Orléans, et introd., t. 20, n° 35.

(3) Liv. 3, ch. 8, n05 5 et 6.

(4) Arrêt de la cour de cassation du 16 décembre 1806 (S., 7, 2, 902). Cet arrêt décide que , sous le Code, on ne peut opposer l'exception de discussion à des poursuites commencées sous la loi de brumaire uu 7. Grenier, t. 2, p. 56.

(5) Liv. 3, ch. 8, n° 11. Despeisses , t. i; p. 4<>4j secundo.

de rapport avec celles du nantissement (1). On pouvait les considérer dès lors comme constituant au profit du créancier une sorte de prise de possession qui excluait toute exception dilatoire. Quoi qu'il en soit, le Code civil a rétabli l'exception de discussion. Nous allons voir dans quels cas et sous quelles conditions on peut s'en prévaloir.

797. D'abord, celui qui est ■personnellement obligé à la dette ne peut demander la discussion. L'action personnelle, se trouvant jointe à l'hypothèque, produit une obligation plus prègnante et plus prompte, comme dit Loyseau (2). De là, la maxime de Bartole, « quotlès personalis actio cum » hypothecariâ concurrit, nec divisioni nec discus- » sioni locus est. »

Ainsi, si le tiers détenteur avait contracté une obligation personnelle envers le créancier; si par exemple, en vertu d'une clause du contrat d'acquisition acceptée par les créanciers inscrits, il se fût soumis à payer les dettes inscrites, il est certain qu'il ne pourrait opposer l'exception de discussion.

De même, si le détenteur possédait comme acquéreur de droits successifs ; si, étant donataire, une clause de la donation le chargeait de l'acquittement des dettes, on ne peut douter qu'il ne fût pas recevable à opposer le bénéfice de discussion.

La cour de cassation a même décidé que le tiers

(j)Suprà, n°558.

(2) Loc. cit. Junge Favre, C. klii>. 2, t. 3g, déf. 14. Basnage>jC.^4.

détenteur qui, hors la présence du créancier, s'était engagé avec le vendeur à servir les rentes hypothéquées sur l'immeuble, était personnellement engagé dans le sens de l'art. 2 172, et ne pouvait pas délaisser (i\ En appliquant cette décision à l'espèce, on doit dire qu'il ne pourrait pas opposer les bénéfices de discussion, et c'est ce que décide Loyseau (2), par la raison que, le vendeur ayant recours contre l'acquéreur, il ne serait pas juste que ce dernier pût demander que celui qui a recours contre lui fût discuté avant lui (5). Favreestdu même avis : écoutons-le parler : « Qui s émit à debitore eâ lege ut pretii partem sol- » veret certo pignoratitio creditori, si posteà con- »veniatur hypothecaria, non habet beneficium » excussionis. Licèt enim ea conventio, tanquàm » inter alios facta, nullum jus creditori ignoranli » adquirere potuerit, prodest tamen ad constituen- » dum emptorem in malâ fide, ne exceptionem »possit objicere, quae non ta m summo jureniti- »tur quàm aequitate (4)- »

Mais si le tiers détenteur n'est pas obligé personnellement, il peut opposer la discussion. Dans cette classe sont ceux qui possèdent l'immeuble à titre de vente ou d'échange pur et simple, de donation à titre particulier, de legs particulier.

(1) 21 niai 1807. S., 7, 1, 278. Rép., Délaissement.

(2) Liv. 3, ch. 8, n° 14, etch. 2, n° 6}

(3) Despeisses , t. i, p. 4°4-

(4) Code, lib. 8, t. 6,^déf. 33. V. cependant* infrà , Si3, l'opinion contraire de" M. Delvincourt.

Je reviendrai là- dessus dans mon commentaire sur l'art. 2172.

798. A l'égard de l'héritier du débiteur, on sait qu'il n'est tenu personnellement que pour sa part et portion. Ce qui peut faire naître la question de savoir si, ayant payé sa part et portion, il pourrait pour le surplus opposer l'exception de discussion.

Il résulte des principes professés par Loyseau, que l'héritier ne peut en aucun cas délaisser, et que, par conséquent, il ne peut s'opposer à la vente del'héritage par l'exception de discussion ( 1 ) .

« Faut pareillement observer que cette discus- » sion, qui a été introduite en faveur du possesseur «étranger, n'a point lieu à l'égard de l'un des hé- » ritiers de l'obligé, qui quant et quant serait dé- » tempteur de a chose hypothéquée, bien qu'il » offrît de payer, même qu'il eût payé à part sa «portion héréditaire. »11 paraît que cette doctrine était en vogue du temps de Loyseau. C'est de plus celle de Favre (2) et de Despeisses (3).

On la trouve reproduite dans les ouvrages de Pothier (4)» ce qui me paraît étonnant : car ce jurisconsulte, d'accord avec Lebrun (5), enseigne formellement, contre l'opinion de Loyseau, que l'héritier qui a acquitté la part de la dette dont il est personnellement tenu, peut, suivant la nature de l'action hypothécaire, se décharger du surplus

(1) Liv. 3, ch. 8, n0 i3, et ch. 2, n° 4-

(2) Cod , lib. 8, t. 2i,déf. 1.

(4) Orl., t. 20, n°35, etHyp.

(5) Success., p. 608, n° 33.

par l'abandon des immeubles auxquels il a succédé, et qui y sont hypothéqués. Il résulte bien clairement de ces principes, qui sont ceux qu'on doit suivre aujourd'hui, que, pour ce surplus, l'héritier est considéré comme un véritable tiers détenteur (1); de là, la conséquence qu'il peut opposer l'exception de discussion, tout aussi bien qu'un étranger, et renvoyer le créancier à discuter les immeubles delà succession possédés par les autres héritiers ; car s'il est tiers détenteur pour délaisser, alors qu'il a payé sa part, pourquoi ne serait-il pas tiers détenteur pour opposer l'exception de discussion? C'est l'opinion de M. Chabot (2) et de M. Grenier (3) ; mais M. Dalloz (4) adopte l'opinion contraire. Je lui ferai la même objection que je faisais tout à l'heure à l'opinion de Pothier. Car M. Dalloz admet, comme Pothier, que l'héritier qui a payé sa part et portion est, pour le surplus, un tiers détenteur non obligé personnellement (5), qui peut délaisser.

Vainement dit-il que, si l'exception de discussion était opposée par les héritiers, ce serait un moyen de renvoyer le créancier de l'un à l'autre. Cela est vrai ; mais ce ne serait qu a la charge que chacun payât sa part, d'où résulterait que dans

(1) C'est ce qu'a décidé un arrêt de la cour de cassation du 26 vend, an 11, qui reconnaît à l'héritier le droit de délaisser. Denev., an 11, 1, 88.

(2) Sur l'art. 873 du Code civil.

(4)Hyp-> P-349>no4- (5) Hyp., p. 432, n° 2.

un tel circuit le créancier obtiendrait, en fin de compte, son paiement intégral.

799. L'exception de discussion n'a pas lieu contre l'action en déclaration d'hypothèque, ou autrement dite d'interruption (1). Elle n'a d'utilité que pour empêcher la vente forcée.

Elle n'a pas lieu non plus en cas d'hypothèque spéciale, ce que j'expliquerai plus amplement à l'art. 2171.

Quelques uns ont pensé que l'exception de discussion n'a pas lieu non plus lorsque l'hypothèque a été constituée à la charge que le créancier ne serait pas tenu à la discussion d'autres biens.

Mais c'est une erreur réfutée par Favre (2). La renonciation du débiteur à la discussion ne peut préjudicier à l'acquéreur qui n'était pas partie à cette renonciation. Nul ne peut renoncer qu'à un droit introduit en sa faveur. Or, le bénéfice de discussion n'a pas été introduit en faveur du débiteur; c'est un secours accordé au tiers détenteur : lui seul peut donc y renoncer (3).

800. Notre article veut que l'exception de discussion ne puisse avoir lieu que lorsque le principal ou les principaux obligés ont dans leur possession d'autres immeubles hypothéqués à la même dette,

(1) Loyseau, liv. 3, ch. 8, n° i5. Cassât. , 2 mars i83o (Dal.,3o, 1, 149).

(2) De errorib. pragmat. error, 6, decad. 5.

(3) Lojseau, liv. 3, ch. 8, n0' 21, 22. Pothier, Orl., t. 20, n°35.

Ainsi, deux conditions sont requises pour qu'il y ait lieu à l'exception de discussion.

La première, que les biens sur lesquels on renvoie le créancier à se pourvoir , soient hypothéqués à la même dette que celle qui donne lieu à la poursuite hypothécaire contre le tiers détenteur. Si le débiteur principal n'avait que des biens non hypot/iéquês , on ne pourrait renvoyer le créancier à les faire vendre préalablement. La raison en est que le produit de cette vente ne lui est pas attribué par préférence, et que, ne pouvant y venir que par concours avec les autres créanciers chirographaires , il a bien plus d'intérêt à faire saisir l'immeuble qui lui est affecté , et sur lequel il n'a pas de rivalité à redouter.

La seconde condition est que les biens hypothéqués sur lesquels on renvoie le créancier poursuivant à se venger , soient encore en la possession du débiteur (1); car s'ils étaient entre les mains d'autres détentenrs, il n'y aurait pas lieu à discussion. Ces autres détenteurs opposeraient à leur tour l'exception dilatoire de discussion, en sorte que le créancier ne trouverait plus personne pour lui répondre.

800 bis. Il ne suffit pas de discuter le principal obligé : on doit aussi discuter ses cautionset même le certificateur de la caution , qui se sont obligés hypothécairement à la dette, et qui sont en pos-

(l) Papon , Arrêts, liv. 1 \, t. 10. Chopin, De morib. paris., lib. 3, t. 2, n° 2. Favre , De errorib. gram.t part. 1, decad. 5, error. g. Guypapc , quxst. 4^2. Dcspeisses , t. 1, p. 4<>4- Pothier, Orléans, t. 20, n° 37.

session des immeubles grevés de l'hypothèque (1).

C'est ce qu'enseignent Favre (2), Loyseau (3), Despeisses (4); et c'est ce qu'a jugé un arrêt de la chambre de l'Edit de Castres du 1 1 septembre 1 636, rapporté par ce dernier auteur.

M. Dalloz voudrait que l'on suivît sous le Code civil une opinion différente : il se fonde sur ces mots de notre article « dans la possessio?i du prin- »cipal ou des principaux obligés. » Or, dit-il, ces expressions ne s'appliquent qu'à des co-débiteurs solidaires et non à des fidéjusseurs.

Cette doctrine me paraît inadmissible. La pensée du législateur a été de faire porter les poursuites en premier ordre sur ceux qu'un lien personnel rend obligés du créancier, afin d'épuiser les moyens de contrainte sur les débiteurs qui , étant tenus en même temps liypotliécairement et personnellement, sont plus étroitement engagés que ceux qui ne sont tenus que comme tiers détenteurs. C'est en ce sens que la loi entend parler des principaux obligés. Elle met les tiers détenteurs en face des obligés personnels et hypothécaires, et elle donne à ceux-ci la qualification d'obligés principaux , parce qu'en effet le lien principal , qui est le lien personnel, pèse sur eux, tandis que les autres n'ont qu'une obligation accessoire comme tiers détenteurs (5).

(i) Auth. hoc si debitor. G. de pignorih. (a) C., lib. 8, t. 6, déf.32.

(3)Liv. 3, ch. 8, n086, 7,8.

(5) C'est en ce sens que la chose a toujours été comprise.

Soi. Maintenankvoyons la forme delà discussion.

D'abord, l'exception de discussion doit être requise par le tiers détenteur : le juge ne peut l'ordonner d'office ; et comme elle est purement dilatoire, elle doit être proposée sur les premières poursuites (art. 2022 du Code civil) (1).

Qu'entend-on par première poursuite? C'est la sommation faite au tiers détenteur de délaisser ou de payer, parce que , comme nous l'avons vu cidessus , cette sommation tient lieu de commandement , et sert de point de départ à la poursuite en expropriation (2).

Néanmoins, rien n'empêcherait le tiers détenteur d'opposer, avant tout, la nullité de la poursuite , si en effet elle était entachée de quelque vice ; car, l'exception de discussion étant un obstacle à la poursuite, il s'ensuit qu'il n'est nécessaire d'y recourir qu'autant que la poursuite est régulière. Par la même raison, on pourrait opposer , avant l'exception de discussion , le défaut de qualité dans le poursuivant (3).

Jejlis dans les Prélections ftHuberus le passage suivant , où l'on voit^la qualification de principal débiteur donnée à la caution : « Si debitor ejusque hœredes non exstent , priusqùam » tertius possessor excutiatur , fidejussores conveniendi surit, » qui scilicet ut principales debitores sunt obligati , et aclio-

» nem principalem participant » De pign. et hyp. , n° 9,

p. io33.

(1) Loyseau, cb. 8, liv. 3, n° 26.

(3) On peut consulter, sur le rang à suivre dans les exceptions qu'où a droit d'opposer, Hilligefas , commentateur de

CHAP. VI. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2I7O.) ^Zl

Le tiers détenteur doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisans pour faire la discussion (1). Il ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l'arrondissement de la cour royale du lieu où le paiement doit être fait , ni des biens litigieux , ni , comme je viens de le dire au numéro précédent, des biens hypothéqués à la dette , qui ne sont plus en la possession du débiteur (2).

Je ne fais ici qu'indiquer les principes. Leur développement se rattache à un autre commentaire sur les art. 2022 et suivans du Code civil , au titre du cautionnement. Je me borne à ajouter que , d'après l'art. 2024, toutes les fois que la caution a fait l'indication des biens , et qu'elle a fourni lés deniers suffisans pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués 3 responsable à l'égard du tiers détenteur, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par défaut de poursuites.

802. Pendant la discussion, il est sursis à la vente de l'héritage hypothéqué. Cependant je crois que, malgré la vérité de cette règle, il faut

Donellus (Doneau), lib. 22, cap. 8, note 24. Cette matière des exceptions est fort imparfaitement traitée dans nos auteurs. Mais ce n,eït pas le lieu de s'en occuper ici.

(1) Par arrêt du 2 1 mars 1827, la cour de cassation a décidé que le tiers détenteur n'était pas obligé de faire Vojfre de l'avance des frais s'il n'en était requis. Dal., 27, I, 182.

(2) Art. 2023. Polhier ,Orl., t. 20, u° 36. Loyseau, cli. 8, liv, 3, n° 19, et Garantie des rentes, ch. 9, n° 4. Basnage , Hyp.,d). 16.

apporter ce tempérament, que l'on ne doit surseoir aux poursuites hypothécaires qu'autant que les biens ne seraient pas notoirement insuffisans pour payer le créancier (1). Car, s'il était évident que les biens indiqués fussent de si peu de valeur qu'il n'y eût pas à beaucoup près de quoi payer la dette, on ne laisserait pas de continuer la poursuite hypothécaire. Le créancier ne peut être retardé dans son paiement. Toutefois., pour peu qu'il y eût des biens, il faudrait toujours les faire vendre, puisque ce serait autant de diminué à la décharge du tiers détenteur. Telle est l'opinion des anciens interprètes , approuvée par Loyseau (2).

802 bis. La discussion , une fois faite sur l'exception d'un tiers détenteur, ne peut être réclamée par d'autres tiers détenteurs de biens hypothéqués à la même dette.

De même , la discussion faite par l'un des créanciers profite à tous les autres créanciers qui ont hypothèque (3).

Et ces deux propositions sont toujours vraies, à moins toutefois qu'on ne prouve que, depuis, le débiteur principal a recouvré des biens, ou qu'il a un héritier pur et simple solvable (4).

8o5. Le Code ne parle dans notre article que de l'exception de discussion : mais il en est plusieurs autres dont s'occupent les auteurs.

La première est l'exception pour raison d'im-

(1) Arrêt de Toulouse du 5o avril i836 (Sirey, 37, 2, 25 ).

(2) De l'Act. hyp., liv. 3, ch. 8, n° 2%.

(3) Favre, C, lib. 8, t. 6, déf. 3o.

(4) Idem, déf. 28.

CHAP. Vï. DES HYPOTHÈQUES. (a*T. 2I7O.) ffi penses que le détenteur aurait faites sur l'immeuble. Je m'en occuperai sur l'art. 2175.

804. La deuxième a lieu , suivant quelques uns, pour raison des hypothèques que le tiers détenteur pourrait avoir sur l'immeuble , et qui lui assurent un rang antérieur au créancier poursuivant.

On a soutenu d'après la loi 12, D. Qui potior in pig. , que, dans ce cas, , le tiers détenteur pouvait avec fondement s'opposer à l'expropriation , ou même au délaissement , si toutefois il paraissait évident que son hypothèque antérieure fût de nature à absorber la valeur du fonds. Quel serait alors le profit du créancier poursuivant? Il serait absolument nul. L'expropriation ne lui procurerait en aucune manière le paiement de sa créance. Elle ne fait qu'occasioner des frais considérables, qui, diminuant d'autant la valeur de l'immeuble, empêcheraient peut-être le tiers détenteur d'être payé de la totalité de son dû, tandis que, sans ces poursuites, il aurait conservé l'immeuble, et y aurait trouvé une compensation suffisante à sa créance (1).

Cette opinion a une grande apparence d'équité, et elle a été adoptée par arrêt de la cour de Rouen, du 1 4 décembre 181 5 (2).

Néanmoins elle n'est pas exactement vraie, et il faut lui apporter une modification.

En effet, il est certain en principe que le créancier premier en hypothèque , qui achète , sans

(î)Pothier, Orl., t. 20, n° 40. M. Grenier, t. 2, n° 335. (2) Den., 16, 2, 125. Il «1 été cassé le 10 février 1818 (Dal.,Hyp.,p. 340).

formalités d'adjudication, la chose sur laquelle est assise cette hypothèque, est assimilé à un tiers détenteur étranger, et que les autres créanciers hypothécaires , quoique postérieurs , peuvent le poursuivre hypothécairement : « Ex adverso , dit »Yoèt, si creditor antiqCtior pignus, non actione »publicâ, sed privatim, à debitore comparaverit, » liberum reliquis creditoribus est adversus eura » hypothecariâ agere , et pignus evincere , perindè ».ac si extraneo debitor pignus vendidàsset. » L. 1 , C. Si antiq. creditor pignus vend. (i).

Je sais bien que, par la loi 1 , C.Si antiq. , que je viens de citer, le créancier postérieur qui voulait poursuivre par l'action hypothécaire le créancier antérieur devenu acquéreur du gage commun, devait offrir à ce dernier de lui payer sa créance ; sans quoi, il n'était pas écouté dans son action. Mais cela tient à ce que, par le droit romain (2), tous les créanciers indistinctement n'avaient pas le droit de faire vendre l'immeuble , qu'il n'y avait que le créancier premier en rang qui pût faire procéder à l'adjudication. Pour que le créancier suivant put requérir la mise en vente, il fallait qu'il se mît aux droit du premier, en lui payant ce qui lui était dû. Ceci n'a pas lieu en France : on y a toujours tenu qu'une hypothèque n'empêche pas l'autre, et que tout créancier a indistinctement le droit de saisie immobilière.

Seulement, on craint ici que les frais de saisie ne

(1) Lih. 20, t. 5, n° 10. Favre, C, lib. 8, t. 11, déf. (\.

(2) Supra, n° 355.

consomment inutilement la valeur de l'immeuble. Mais comment peut -on savoir que la véritable valeur de l'immeuble sera plus qu'absorbée par la ' créance antérieure du tiers détenteur, et par les frais? En général, il n'y a , dans le système du Code , peut-être trop confiant à cet égard, que l'adjudication qui soit censée faire porter la chose à un prix dont les créanciers ne puissent pas se plaindre. Ordonnera-t-on une expertise, comme le fit dans un cas à peu près semblable le parlement de Paris, par arrêt du 16 juillet 1641 (1)? Mais on répondra que ce moyen présente moins de sûreté que l'adjudication , la chaleur des enchères pouvant quelquefois élever le prix de la vente bien au-delà de la valeur intrinsèque.

Ainsi , le second créancier hypothécaire qui poursuit la vente, peut toujours répondre avec avantage qu'il est possible que l'adjudication fasse monter le prix de la chose à une valeur plus que suffisante pour acquitter les frais, et payer le tiers détenteur premier en hypothèque. L'exception du tiers détenteur n'est donc pas aussi bien fondée en droit qu'elle le paraît en équité, et elle résiste à l'art. 2169 du Code civil, qui donne à tout créancier inscrit le droit de faire vendre la chose sur le tiers détenteur. C'est ce qu'a jugé la cour de cas sation par arrêt du 10 février 1818 portant cassation de celui de Rouen (2).

(1) Henrys, liv. 4» q« 29? ch. 6. Infrà, n° 8o5.

(2) Dal., Hyp., p. 34o. Sirey, 18, 1, 173. M. Dallez n'a pas donné les faits de cet arrêt,

Néanmoins, comme il serait possible qu'en réalité l'adjudication ne produisît aucun autre résultat que de consommer en frais de justice une grande partie de la valeur de l'immeuble , la pratique a introduit l'usage d'ordonner, tout en rejetant l'exception, que le créancier poursuivant donnera bonne et valable caution de faire porter l'immeuble à si haut prix , que le tiers détenteur sera payé intégralement de sa créance première en rang (1); par ce moyen, tous les droits sont garantis et les principes sauvés. Je crois que cet usage n'a rien de contraire au Code civil. Nec obstat, ce que j'ai dit suprà , n° 795 quat. , savoir, que le créancier premier en rang qui veut s'emparer du gage commun n'a pas droit d'exiger des créanciers inférieurs requérant l'adjudication, qu'ils donnent caution de faire valoir l'immeuble à un prix suffisant pour l'indemniser loyalement et quittement. Ce dernier cas est différent de celui dont je m'occupe en ce moment. Ici le créancier est acquéreur : il cherche à conserver un droit acquis en opposant une exception à ceux qui viennent le troubler. Dans le n° 795 quat., au contraire , je parle d'un créancier qui n'a aucun droit de propriété sur la chose , qui n'a de préférence que sur le prix de l'héritage , et qui , loin de pouvoir s'opposer à la vente , semble n'avoir d'autre intérêt que de la hâter pour profiter des sommes qu'elle produira. A la vérité, la cour de cassation ne

(1) Pothier , Orléans , t. 20, n° 4o. Grenier , t, 2, n« 355 , p. 81.

parle pas, dans son arrêt du 10 février 1818, de cette obligation de donner caution; niais il ne faudrait pas croire qu'elle la rejette par son silence : dans l'espèce sur laquelle il a été statué , il n'en avait pas été question entre les parties, et le tiers détenteur n'avait pas songé à la demander (1). 8o5. La troisième exception , relevée par quelques auteurs, et qui a beaucoup de rapport avec la précédente, c'est l'exception tirée de ce que le tiers détenteur aurait payé jusqu'à concurrence de la valeur de l'immeuble des créanciers hypothécaires antérieurs au poursuivant , et dont il a subrogation légale.

Henrys soutient avec force que cette exception est fondée sur la nécessité d'empêcher de consommer en frais d'expropriation la chose achetée par le tiers détenteur. Il n'est pas raisonnable, ditil, qu'un tiers acquéreur, qui a payé les premiers créanciers et autant ou plus que le fonds peut valoir, puisse être dépossédé impunément et sans apparence de profit par un dernier créancier, et que celui-ci fasse vendre opiniâtrement un fonds sur lequel il n'a rien à prendre , suivant les apparences. Tout au moins faut-il que ce créancier donne caution de le faire valoir plus qu'il n'est estimé , et de se charger des frais , dommages et intérêts qu'il peut causer par une poursuite volontaire et frustratoire (2).

(1) M. Dalloz est d'une opinion contraire°( Hyp., p. 356? 357 ) , mais à tort , à mon avis. V. infrà, n0 836.

(2) Liv. 4? ch. 6, p. 29, t. 2.

C'est aussi l'opinion de Bretonnier, annotateur d'Henrys.

Ce cas doit être décidé par les mêmes raisons et de la même manière que le cas précédent. Au moyen de la subrogation légale, l'acquéreur remplace les créanciers qu'il a payés dans l'hypothèque antérieure qu'ils avaient. C'est donc comme si originairement il avait eu de son chef une hypothèque antérieure au créancier poursuivant.

Or, j'ai dit plus haut que le tiers détenteur ne pouvait dans ce cas empêcher la continuation des poursuites; qu'il pouvait seulement exiger que le poursuivant donnât caution de faire valoir la chose à un prix assez haut pour ne pas souffrir de la recherche.

Cependant un arrêt du parlement de Paris, du 16 juillet 1641 , rendu sur les conclusions conformes de M. Talon, avocat-général, et rapporté par Henrys, loc. ctï.,en a jugé autrement, dans un cas où un dernier créancier voulait faire vendre un immeuble à lui hypothéqué sur le tiers détenteur qui avait employé le prix à payer des créanciers antérieurs en hypothèque. Le parlement ordonna par cet arrêt que l'immeuble serait expertisé, afin de connaître quelle était sa véritable valeur, et de savoir s'il y avait espoir que le poursuivant pût par la vente forcée profiter de quelque chose. Mais, l'expertise ayant établi que l'immeuble avait été payé par l'acquéreur à sa véritable valeur, la cour jugea par un arrêt définitif du \l\ juillet 1642, sur les conclusions conformes de M. Talon, que 1 acquéreur ne pourrait être inquiété.

Ces arrêts ne peuvent faire aujourd'hui aucune autorité. On ne doit pas hésiter à les rejeter (i\

806. La quatrième exception relevée par les auteurs est l'exception de garantie. Je laisse parler Pothier (2).

« Lorsque le créancier est personnellement » obligé, de quelque manière que ce soit, envers » le possesseur, à la garantie de l'héritage qui lui » est hypothéqué, putà , comme étant devenu » l'héritier du vendeur , il résulte de cette obli- » gation de garantie dont il est tenu, une excep- » tion péremptoire contre son action hypothécaire; «car, la garantie consistant dans l'obligation de » défendre le possesseur de tous troubles en la » possession de son héritage, il est évident qu'elle » résiste à l'exercice de l'action pour le lui faire » délaisser. De là cette maxime : quem de evic- » tione tenet actio 3 eumdem agentem repelllt exceptlo.

» Lorsque le créancier n'est tenu qu'en partie de » la garantie de l'héritage, il ne sera exclus de l'ac- » tion hypothécaire que pour la partie dont il est » tenu de cette garantie.

» Lorsque le créancier n'est pas à la vérité per- » sonnellement tenu de la garantie , mais possède » des héritages hypothéqués à cette garantie , il » peut, comme fM^édaÊft ces héritages, é're exclus » de l'action hypothécaire ; mais avec cette diffé- » rence que le créancier, qui est personnellement » tenu de la garantie, est absolument exclus de

(1) M. Grenier, t. 2, p. 81 , no 335. Suprà, no 795 bis.

(2) Orléans, t. 20, n° ^\.

» l'action hypothécaire ; au lieu que celui qui pos- » sède seulement des héritages affectés à cette ga- » rantie, n'est exclus de son action hypothécaire » qu'autant qu'il veut retenir ces héritages , et il » peut, en les abandonnant, suivre l'action hypo- » thécaire. »

807. La cinquième exception est l'exception cedendarum actionum.

Le tiers détenteur, dit Pothier (1), qui a acquitté la dette par l'effet de la poursuite hypothécaire , a droit de reconquérir, en payant, la subrogation à tous les droits , actions , hypothèques et privilèges du créancier (2).

On voit que cette exception ne pouvait, même d'après Pothier, arrêter la vente par expropriation forcée. C'était un moyen pour le créancier qui voulait payer de se ménager un recours contre les autres tiers détenteurs. Mais, une fois la poursuite en expropriation entamée, l'exception cedendarum actionum ne pouvait la paralyser , à moins qu'il n'y eût paiement.

Aujourd'hui, le tiers détenteur n'a pas même besoin de demander la cession d'actions. Elle a lieu de plein droit , d'après l'art. i25i du Code civil, au profit du tiers détenteur qui paie les créanciers hypothécaires. Ainsi , l'on doit dire à plus forte raison que l'exception cedendarum actionum n'est d'aucune efficacité contre la poursuite en saisie immobilière.

(1) Orl., t. 20, n° 42.

(2) V. suprà7 788 bù. et suîv. . „

Il pourrait arriver cependant que le créancier poursuivant fût lui-même détenteur de choses hypothéquées à sa dette, alors le détenteur d'autres héritages qu'il poursuit en expropriation forcée peut exiger que le créancier fasse confusion de sa dette, au prorata de ce qu'il possède d'héritages hypothéqués et qu'il a acquis postérieurement à l'acquisition du défendeur (1),

Mais de ce que le créancier devrait diminuer sa créance , il ne s'ensuit pas que la poursuite en expropriation puisse être arrêtée. La poursuite n'est pas nulle pour avoir été commencée pour une somme plus forte que celle qui est due au créancier (art. 2216, Code civil).

Seulement, lors de la sommation de délaisser ou de payer , le tiers détenteur pourrait objecter que le créancier doit faire une défalcation sur son dû, et faire des offres réelles , si le créancier opposait quelque résistance.

Article 2171.

L'exception de discussion ne peut être opposée au créancier privilégié ou ayant hypothèque spéciale sur l' immeuble.

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