L. ^5o . Une déclaration du mois de novembre

(i) Le législateur semble avoir partagé cette opinion ; car, dans le projet de loi stir les faillites, l'article 44^ porte : « L'hypothèque pourra, dans les dix jours qui précèdent l'ou- » verture de la faillite , être valablement inscrite si elle avait » été constituée antérieurement. »

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portait « que toutes cessions et transports sur les «biens des marchands qui font faillite seraient » nuls et de nulle valeur, s'ils n'étaient faits dix jours » au moins avant la faillite publiquement connue; » comme aussi que les actes et obligations quils » -passeraient devant notaires , au profil de quel- » ques uns de leurs créanciers, ou pour contracter » de nouvelles dettes , ensemble les sentences qui » seraient rendues contre eux , n'acquerraient » aucune hypothèque ni préférence sur les créanciers «chirographaires, si lesdits actes et obligations » n'étaient passés , et lesdites sentences n'étaient «rendues pareillement dix jours au moins avant »la faillite publiquement connue (1).

En pesant bien les termes de cette déclaration , on voit qu'elle n'a entendu proscrire que les hypothèques conventionnelles ou judiciaires, constituées dans les dix jours antérieurs à l'ouverture de la faillite. Elle ne peut s'étendre en effet ni aux hypothèques légales des mineurs et des femmes, puisque ces hypothèques résultent du fait de la loi , et non pas de sentences ou d'actes passés devant notaires (2); ni aux privilèges, puisque c'est aussi la loi qui les concède sans le fait des parties, et qu'ils s'attachent aux transactions faites sous seing jpnWaussibien qu'aux actes faits par acte notarié (3).

(1) Dal., v° Faillite, p. 66, col. 2. Répert., Faillite, p. 65, et Hyp., p. 793.

(2) Le mariage (suprà, n° 5i3) ou la gestion de la tutelle (supra, n° 429) y donnent lieu.

(3) Il faut excepter le privilège du gagiste que la loi ne concède pas sans le fait des parties, et qui ne résulte, au contraire.

La loi de brumaire an 7 était entrée dans ce système , si ce n'est que, par suite d'une susceptibilité trop jalouse peut-être, elle avait défendu aux hypothèques , môme à celles qui existaient avant les dix jours de la faillite , de se compléter dans ce délai par l'inscription. C'était aller un peu plusloin que la sage déclaration de 1702; mais du moins, en ce qui concerne les privilèges , le système était maintenu (1). Tel était l'état des choses lors de la promulgation de Fart. 2146; a-t-il voulu y apporter des modifications?

Je suis convaincu que telle n'a pas été l'intention de ceux qui l'ont rédigé. Mais ils se sont servis d'expressions qui dépassent leur pensée, et qui, malgré eux peut-être, ont altéré l'état de l'ancienne législation.

Que dit en effet notre article? Que les inscriptions prises dans les dix jours de la faillite sont sans efficacité , et il applique cela non seulement aux hypothèques , mais encore aux privilèges sujets à inscription.

Ainsi le privilège du vendeur, le privilège du co-partageant , le privilège de l'architecte, bien qu'existant avant les dix jours de la faillite, ne pourront être inscrits dans ces dix jours , et par là ils se trouveront paralysés.

Il y aurait "quelque chose de hardi cl dire sur ce texte de l'art. 2146; ce serait de soutenir que le

que de leur volonté formellement exprimée dans un acte public, ou dans un acte sous seing privé enregistré. (1 ) Arg. des art. 5, 26, 29.

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législateur est tombé dans la même confusion que dans l'art. 2106, où nous l'avons vu accoler ensemble les mots de privilège et d'hypothèque, et appliquer avec une grande légèreté aux privilèges ce qui n'est possible que pour les hypothèques conventionnelles (1). Ce qu'il a fait dans l'art. 21 36 pourquoi ne l'aurait-il pas fait dans l'art. 21 46, et dans combien d'autres circonstances ne l'avonsnous pas vu se servir de mots qui ont trompé sa pensée, et que l'interprétation a dû nécessairement corriger, afin de rentrer dans le vrai? N'a-t-il pas dit, par exemple, dans l'art. 2106, que les privilèges ne produisent d'effet qu'à compter de la date de leur inscription? ce qui est un contresens si évident qu'il n'est personne qui aujourd'hui considère ces mots comme ayant quelque valeur (2).

On se fortifie d'autant plus dans cet esprit d'indépendance contre le texte de notre article s qu'on ne voit pas de motifs plausibles pour étendre aux privilèges une disposition que la législation antérieure avait restreinte avec raison aux hypothèques conventionnelles et judiciaires.

En effet , l'inscription donne à l'hypothèque un rang qu'elle n'avait pas encore. Elle crée pour l'hypothèque un droit nouveau; au contraire , en matière de privilège, l'inscription ne fixe pas les rangs, elle ne fait que conserver le droit à la préférence. Or, comme le disait M. Merlin sur une

(1) Suprà, t. 2, n° 633 bis.

(2) Suprà, t. 1, n° 266 lis.

autre question , la faillite ne devait pas empêcher de conserver des droits acquis , et l'on ne doit pas argumenter d'un droit à acquérir à un droit à conserver (1).

Il y a plus ; la loi ne défend pas au failli de faire , dans les dix jours qui ont précédé sa faillite, des traités et des actes de bonne foi : il peut vendre, acheter, procéder à un partage s'il n'y a pas fraude (2) . Conçoit-on, dès-lors, que la vente qu'on lui fait de bonne foi soit reconnue valable, et qu'elle ne produise pas en même temps le privilège que la loi attache de plein droit et sans stipulation à toute vente dont le prix n'a pas été payé? le conçoit-on surtout, lorsqu'on sait que le vendeur peut reprendre sa chose en faisant prononcer la résolution de la vente?

Des raisons à peu près semblables militent en faveur du co- partageant, de l'architecte, etc. Soixante jours sont donnés au co partageant pour s'inscrire; et tandis qu'il se repose sur cette promesse de la loi , voilà que la faillite de son débiteur suffit pour rendre son privilège inutile; mais la faillite ne peut faire que l'immeuble ne soit entré dans le patrimoine du failli avec la charge des soultes ou garanties; elle ne peut empêcher que l'architecte n'ait amélioré la condition du failli, et qu'il n'ait fait par conséquent l'affaire de tous les créanciers.

Adopter l'art. 2146 dans ce qu'il a de relatif aux

(1) Quest. de droit, v° Inscript. Hypoth., p. 6i3, col. a.

(2) Art. 444 du Code de commerce.

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privilèges, n'est-ce pas violer la règle que « nul ne peut s'enrichir aux dépens a" autrui ?

Aussi presque tous les auteurs ont-ils pensé que l'art. 2146 devait être restreint aux hypothèques, et qu'il ne devait pas être étendu aux privilèges ( i ). C'est aussi ce qu'a jugé la cour de Paris par arrêt du 20 mai 1809 (2).

Mais, comme je le disais en commençant, cette opinion est hardie, et je ne m'étonne pas que la jurisprudence n'ait pas osé l'adopter. La cour de cassation s'est constamment prononcée contre elle (5), et les cours royales (4) ont suivi cette direction, et imité cette réserve.

Moi-même, qui reconnais tous les inconvéniens de l'art. 21^6, toutes les fois que j'ai eu à traiter cette question comme magistrat, jeH'ai fait dans le sens que la cour de cassation a fait prévaloir, parce que les hardiesses de l'interprétation théorique, quelquefois utiles dans les livres, ont des dangers dans la pratique des affaires qui occupent la conscience du juge.

Ainsi donc, la jurisprudence s'accorde à reconnaître que le vendeur ne peut faire inscrire son privilège dans les dix jours qui précèdent l'ouver-

(1) Tarrible, Inscript., Hyp., Répert., p. 220, n° 10. Persil, Rég. hyp., art. 2146, n° 5. M. Grenier explique notre article en disant qu'il ne s'applique qu'aux privilèges dégénérés en hypothèque, t. 1, n° 125. Pardessus, t. 4j p- 287 et suiv.

(2) Dal., Hyp., p. io5, note n° 2.

(3) 16 juillet ïSiS^Dal. , Hyp., p. 245. 12 juillet 1824? arrêt portant cassation. Dal., Hyp., p. io5, 106.

(4) Toulouse, a mars 1826. Dal., 26, 2, i8o\

l4 PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

ture de la faillite. Peu importent les lois antérieures et les avertissemens qu'on peut en tirer ! L'article 2146 est là avec son texte qui tue l'esprit.

Ce que la jurisprudence a décidé dans le cas d'une inscription prise par un vendeur dans les dix jours de la faillite, il faudra le décider dans le cas où le vendeur aurait conservé son privilège, non par une inscription, mais par une transcription faite dans les dix jours de la faillite. La transcription vaut inscription ( 1 ) ; elle vaudrait davantage si elle produisait des effets que l'inscription ne peut pas produire.

65 1 . Mais plus notre article fait violence par son texte aux doctrines fondées sur la raison, moins on doit l'étendre hors de sa sphère. Qu'on l'applique aux droits du vendeur, du co-partageant, de l'architecte, parce que ce sont là de véritables privilèges; on y est forcé par la lettre de la loi. Mais on ne saurait lui donner extension jusqu'au point d'atteindre le droit de celui qui demande la séparation des patrimoines.

Ce droit n'est pas un véritable privilège (2). Ce n'est qu'improprement que l'art. 2111 lui donne cette qualification. Qui ne voit d'ailleurs que c'est positivement parce que l'héritier peut se trouver obéré sur son patrimoine personnel, qu'on a introduit le droit de demander la séparation des patrimoines en faveur des créanciers légataires du défunt? Est-ce qu'il ne serait pas absurde de pro-

(1) Suprà, 1. 1, n0' 277 et 28a.

(2) Suprùt t. 1, n° 3^3.

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noncer contre eux la peine de la confusion des patrimoines, par la seule raison que le motif qui rend la séparation nécessaire viendrait à se réaliser? N'est-ce donc que quand l'héritier est in bonis que les créanciers et légataires seront restreints à user du bénéfice de la loi? Voudrait-on que la loi se fût jouée d'eux en leur accordant une faculté de nature à n'être exercée que dans les cas où elle est inutile?

Uue succession peut être acceptée sous bénéfice d'inventaire, ou demeurer vacante, ou être acceptée purement et simplement.

Si elle est acceptée sous bénéfice d'inventaire, la séparation des patrimoines s'opère de plein droit. II en est de même si elle demeure vacante. Dans ces deux cas, il n'est nécessaire ni de demander la séparation ni de s'inscrire. Or, on sait qu'entre le cas de faillite et celui de succession bénéficiaire ou vacante, il y a la plus grande analogie.

Ce n'est que lorsqu'une succession est acceptée purement et simplement qu'il y a lieu à demander la séparation des patrimoines, et ce droit n'est utile que lorsque l'héritier est obéré! et l'on voudrait que la faillite de cet héritier privât les créanciers du défunt et ses légataires de demander même si la succession s'ouvrait pendant la faillite !

Le premier paragraphe de l'art. 2146 doit s'entendre de la même manière que le second. Or ce second paragraphe, en défendant de prendre inscription sur une succession bénéficiaire, déclare

que cette prohibition n'a lieu qu'entre créanciers de la succession. Donc, c'est avec cette limitation qu'il faut entendre ce qui, dans l'art. 2146, est relatif aux faillites. La prohibition de s'inscrire n'a lieu qu'entre créanciers de la faillite. Eh bien! ici il s'agit de légataires et de créanciers du défunt, qui ne tiennent pas leurs droits du failli, et qui demandent à ne pas devenir ses créanciers. C'est ce qu'a jugé un arrêt de la cour de Paris du 23 mars 1824 (1).

652. Je crois également que notre article ne doit pas être appliqué aux créanciers privilégiés qui ont fait la condition de la masse meilleure depuis que le failli a été dessaisi. Tels sont les ouvriers qui auraient réparé des édifices appartenant au failli, depuis sa faillite ; ils sont censés avoir contracté avec la masse dont ils ont fait l'affaire (2); ils sont bien plutôt les créanciers de la masse que les créanciers du failli (5); ils pourront donc prendre toutes les mesures autorisées par la loi, pour conserver leur privilège.