Je parlerai d'abord des femmes mariées

Pour savoir si la femme mariée peut hypothéquer son bien, il faut distinguer si elle est mariée ou non sous le régime dotal.

Lorsque la femme n'est pas mariée sous le régime dotal, on trouve dans l'art. 217 le principe régulateur de la matière. « La femme, même non commune ou séparée » de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, etc. , » sans le concours du mari dans l'acte, ou son consente- » ment par écrit. »

A l'égard de la femme mariée sons le régime dotal , il faut distinguer ses biens paraphernaux d'avec les biens constitués en dot.

Les biens paraphernaux, d'après ce qu'on vient de voir

(1) Je me suis livré à plus de détails sur cette matière dans mon Commentaire de la Vente, nc* 165 et suiv. — J'ajoute ici qu'il faut assimiler le liquidateur d'une société à un mandataire ordinaire, et lui refuser par suite le droit d'hypothéquer les immeubles sociaux pour des dettes de la société, à moins qu'il n'ait un pouvoir spécial à cet effet. Sic Cassation, 2 juin 1836 (Sirey, 36, 1, 673;. — V. infrà, n° 510.

(2) Basnage, Hyp., ch. 5, n°3.

CHAP. ih. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2124.) 143

par l'art. 217 du Code Napoléon, ne peuvent être hypothéqués qu'avec l'autorisation du mari (1).

A l'égard des biens dotaux , c'est-à-dire de ceux qui constituent le fonds dotal, la femme ne peut les, hypothéquer, même avec la permission de son mari.

L'art. 1554 du Code Napoléon porte en effet: « Les » immeubles constitués en dot ne peuvent être aliénés ou » hypothéqués pendant le mariage, ni parle mari, ni par » la femme, ni par les deux conjointement, sauf les ex- » ceptions qui suivent. »

Ces exceptions sont écrites dans les art 1555, 1556, 1557, 1558. Je n'en dis pas davantage ici. Car les développements dans lesquels je pourrais entrer appartiennent moins à mon sujet qu'à la matière des dots. Je renvoie seulement à ce que j'ai eu occasion de dire ci-dessus, n° 436 bis (2).

On a demandé si la femme mariée sous le régime dotal, venant à obtenir la séparation des biens, cum ma' ritus vergit ad inopiam (art. 1563 du Code Napoléon), peut hypothéquer le fonds dotal.

Il faut décider que, malgré la séparation , ou la restitution de la dot obtenue par la femme, la dot n'en conserve pas moins son caractère, et reste inaliénable ; car celte restitution n'est qu'une séquestration de la dot, une sûreté pour empêcher la dissipation du bien de la femme. Telle est l'opinion unanime des auteurs qui ont écrit sur le régime dotal (3).

(1) Art. 1576 du Code Napoléon.

(2) Et à mon Comment, du Contrat de mariage, n°s 3340 et suiv. Je dois cependant indiquer une question qui a été diversement jugée; c'est celle de savoir si la faculté stipulée dans le contrat de mariage d'aliéner l'immeuble dotal comprend, de droit, la faculté de l'hypothéquer : et je renvoie au même Commentaire, n°* 3303 et suiv., où je traite dans tous ses développements cette question devenue célèbre.

(3) Olea, De cessione jurium, t. 3, q. 7, n° 22. Donadeus, De renuntiatione, c. 21, n° 40. Cassât., 19 août 1810. Sirey, 20, 1,19. Dalloz, Mariage (contrat de), p. 347, note, n° 2. Grenier, t. 1, n°85.

144 rmviLKCKs et hypothèques.

Je ne dois pas terminer ce qui regarde les femmes mariées, sans parler de la femme qui est marchande publique.

La femme marchande publique ne peut hypothéquer ses biens dotaux (art. 7 Code de commerce) ; car le principe de l'inaliénabilité de la dot ne cède devant aucune considération.

Mais, à l'égard de leurs autres immeubles, les femmes marchandes publiques peuvent les grever d'hypothèques (art. 7 Code de commerce).

C'est en ce sens, et avec les modifications résultant de l'art. 7 du Code de commerce, que doit être interprété l'art. 220 du Code Napoléon, dont la rédaction trop générale pourrait être la source de graves erreurs, si on s'attachait à la lettre plus qu'au sens et à l'esprit.

462. Lorsqu'une femme mariée, commune ou non commune, hypothèque ses biens sans l'autorisation de son mari, elle peut faire annuler cette hypothèque. Son mari a le même droit, ainsi que les héritiers de l'un et de l'autre (art. 225 du Code Napoléon.)

Mais on a agité la question de savoir si la nullité fondée sur le défaut d'autorisation pouvait être opposée par les créanciers de la femme. M. Toullier a soutenu la négative, sur le motif que c'est un droit attaché à la personne de la femme (1), Mais cette opinion inadmissible a été réfutée par les auteurs de la Thémis (2) et par M. Merlin (5) ; M. Toullier lui-même l'a plus tard abandonnée (4).

En effet, sans vouloir discuter ici cette question, je me bornerai à dire que des textes très-positifs établissent que le défaut d'autorisation peut être opposé par d'autres que la femme (5) ; ce n'est donc pas un droit personnel.

(1) T. 7, p.l67etsuiv.

(5) Q. de Droit, Hyp., p. 414.

(4) T. 7, p. 679, note 1.

(5) L. 18, §§ 5 et 19, Dig. De minor. Arg., 1. 5, C. Detemp. in integ% resl. Art. 225 du Code Napoléon.

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