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536 bis. Il ne faut exiger, à peine de nullité, la mention de la nature et de la situation de l'immeuble, qu'autant que l'omission aurait occasionné un dommage.

COMMENTAIRE

513. L'art. 2129 du Code Napoléon est un des pins importants du titre des hypothèques, puisqu'il fait de la spécialité une condition indispensable de la constitution de l'hypothèque conventionnelle.

Dans l'ancienne jurisprudence, lorsque l'hypothèque était occulte, la spécialité ne pouvait être une nécessité ; ce n'était qu'un accident dépendant de la volonté des parties.

Il fallait qu'elle fût nominativement stipulée, et c'est ce qu'on faisait très-rarement, parce que l'hypothèque spéciale devenait le plus souvent funeste au créancier, en ce que ce dernier était obligé de discuter l'hypothèque spéciale , avant d'attaquer les biens soumis à l'hypothèque générale, qui était toujours de droit; car

la convention d'une hypothèque spéciale ne dérogeait pas à la générale (1).

Aujourd'hui, au contraire, l'hypothèque doit être publique. Il fallait donc déterminer par une indication spéciale les immeubles qui en sont grevés.

On voit que le législateur prépare dans notre article les éléments de l'inscription dont il sera question plus tard, et qui porte l'hypothèque à la connaissance du public. Il exige que l'acte constitutif de la créance, ou bien un acte authentique postérieur, désigne la nature et la situation de chacun des immeubles hypothéqués, afin que ces indications soient répétées dans l'inscription.

Ainsi la spécialité prépare l'inscription; l'inscription assure la publicité.

514. On pourra cependant trouver que le Code a poussé jusqu'à l'excès les précautions qu'il a prises pour la spécialité de l'hypothèque. Pourquoi exiger, par exemple, dans tous les cas, la désignation de la nature et de la situation des immeubles? Lorsqu'un individu hypothèque tous ses biens présents, n'est-ce pas une formalité surabondante que de le contraindre à préciser en quoi consistent ces biens, et où ils sont situés? Les tiers n'en savent-ils pas assez, lorsqu'ils sont informés que tous les biens, sans exception, de celui avec qui ils contractent, sont déjà hypothéqués?

Que le législateur ait exigé une désignation spéciale du lieu de la situation et de lajnature de l'immeuble, lorsqu'on hypothèque un champ, un pré, un terrain quelconque isolé, je le conçois. On n'aurait pu, sans ces renseignements, arriver à une connaissance précise de l'objet.

Mais montrer la même exigence lorsque l'hypothèque frappe sur tous les biens présents du débiteur, c'est assurément porter la prudence jusqu'à l'exagération. Il

(1) -Infra, nn7G2.

est certain qu'on aurait pu arriver à une publicité suffisante sans ces détails minulieux (1).

515. Une des conséquences les plus importantes de la spécialité, c'est que l'hypothèque générale conventionnelle se trouve prohibée par le Code.

Plusieurs motifs ont déterminé le législateur :

1° D'abord il n'a pas voulu que le débiteur pût facilement engager toute sa fortune, sachant bien que les emprunteurs passent facilement par toutes les conditions qu'on leur impose, pourvu qu'on leur prête de l'argent (2).

2° Ensuite il a voulu empêcher l'accumulation de plusieurs hypothèques sur le même immeuble. Car leur concours entraîne toujours des discussions dispendieuses (3).

3° Enfin (et ce motif est le plus décisif) il a voulu favoriser les effets de la publicité. Car, comme je viens de le dire, de la spécialité découle, dans l'esprit du Code, la publicité. Or, l'hypothèque générale étant celle qui comprend les biens présents et à venir du débiteur, comment pourrait-on indiquer dans l'obligation la nature et la situation de biens qui ne sont pas encore dans le domaine du débiteur?

Aussi notre article dit-il que les Mens avenir ne peuvent être hypothéqués.

Ainsi, une hypothèque générale est nulle par le Code Napoléon , non-seulement à l'égard des tiers qui ont intérêt à la critiquer, mais encore à l'égard du débiteur lui-même, qui peut se faire relever de la témérité qui lui a dicté un engagement qui ne remplit pas le vœu de la loi. Elle peut aussi être attaquée par les héritiers du débiteur (4).

(1) M. Grenier, préface, p. xxvi. V. infrà, n°556 bis, et ma préface.

(2) Répert.,Hyp., p. 910.

(3) Rép., loc. cit.

(4) M, Grenier, t. 1, n° 65. M. Chabot, sur l'art. 873, nQ 13. Arrêt de Riom du 6 janvier 1820, Denev,, 20, 2, 12.

Mais le débiteur qui aurait consenti une hypothèque générale, nulle aux termes de la loi, pourrait-il se refuser à donner à son créancier une hypothèque spéciale qui lui tînt lieu de garantie? L'affirmative a été jugée par arrêt de la cour d'Aix du 16 août 1811 (1). Mais cet arrêt paraît dur à M. Grenier (2) , qui aimerait mieux suivre un arrêt de la cour de Riom du 25 mai 1816, qui a jugé qu'un individu qui a hypothéqué tous ses biens, à une époque où il ne possédait aucun immeuble, pouvait être contraint à donner une hypothèque spéciale sur ceux qu'il avait acquis depuis (3). Sous l'empire de la loi du 11 brumaire an vu, la cour supérieure de Bruxelles a jugé, par arrêt du 27 juin 1821 (4), que le créancier pouvait se prévaloir de l'hypothèque générale pour exiger une hypothèque spéciale. M. Persil approuve cette opinion (5).

Il y a sans doute quelque équité dans cette jurisprudence. Mais je ne voudrais pas concourir à un arrêt qui la sanctionnerait, parce qu'elle me paraît résister aux termes de la loi. L'hypothèque consentie, étant nulle, ne peut être remplacée, par le seul fait du juge, par une autre hypothèque, qui aurait les caractères requis par le législateur. Les jugements ne créent pas les conventions, ils les déclarent. Que fait- on ici? On force le débiteur à accorder autre chose que ce qu'il a promis. (Voyez infrà, n° 539.)

Revenons à la proscription de l'hypothèque des biens à. venir.

516. C'est là une des innovations les plus remarquables du nouveau régime hypothécaire.

(1) Dal., Hyp., p. 215, noie.

(2) Il est vrai que cet arrêt décide que cette clause n'était que de style dans l'espèce.

(3) M. Grenier, t. 1, p.l37,n° 05. Dalloz, Hyp., p. 178. Notez bien qu'on ne se trouvait pas dans le cas de l'art. 2130.

(4) M. Dalloz cite la date, mais ne donne pas le texte de cet arrêt. Hyp., p. 201, note 2.

(5) Art. 2129, n° 1.

Dans le droit romain, l'hypothèque conventionnelle pouvait porler sur les biens présents et à vnnir. Ce genre de stipulation n'était pas interdit aux parties (1). Justinien voulut même, par la loi finale du Code, Quœ res pignori vel hyp., que lorsqu'un individu hypothéquerait ses biens sans dire qu'il hypothéquait ses biens présents ainsi que ses biens à venir, le droit d'hypothèque générale s'étendît même aux biens à venir (2).

Dans l'ancienne jurisprudence française, on avait été plus loin : l'hypothèque de tous les biens présents et à venir était attachée de droit à tout contrat authentique; pour restreindre l'hypothèque à quelques objets spéciaux, il fallait une convention expresse (3). Mais Loyseau regardait cet état de choses comme une source de désordres et de malheurs inévitables (4).

Le Code Napoléon a donc agi sagement en proscrivant l'hypothèque conventionnelle des biens à venir. Néanmoins, on verra une modification à ce principe de la législation moderne dans l'art. 2130.

517. Je dois examiner ici une question extrêmement importante, et que les auteurs modernes résolvent diversement.

Lorsqu'un individu hypothèque spécialement une chose dont il n'est pas actuellement propriétaire, l'hypothèque devient-elle valable, si par la suite il en acquiert la propriété?

Cette question est complexe. Elle en embrasse beaucoup d'autres.

Et d'abord quel est, en général, le sort d'une hypothèque donnée sur la chose d'aulrui ?