Cette hypothèque était nulle par le droit romain
(1) L. 6, Dig., De pignorib. et hyp.
(2) Voët, Depignor. et hyp. ,n0,6 et8.Poth., Pand ,t. l,p. 567, n« 11.
(5) Suprà, n° 504.
(4) Déguerp., liv. 3, ch. 1, n* 16.
CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 2129.) 269
Car, pour que l'hypothèque spéciale fût valable, il fallait qu'il fût prouvé que la chose hypothéquée appartenait au débiteur lors de la constitution de l'hypothèque : « Quod dicitur, creditorem probare debere, quùm con- » veniebat, rem in bonis débitons fuisse, ad eam con- » ventionem pertinet quïe specialiter facta est, non » ad illam quae quotidiè inseri solet cautionibus, ut spe- » cialiter rébus hypothecse nomine datis, cœtera etiam » bona teneantur débitons, quœ nunc habet, et quae pos- » teà adquisierit, perindè atque si specialiter hae res fuis- » sent obligatae. » L. 15, § 1, D. Depignorib. et hyp. (1). Les lois se présentent en foule pour décider qu'on ne pouvait hypothéquer spécialement la chose d'autrui. La loi 6, au C. Si aliéna res pignor., disait entre autres : « Et » per alium rem alienam invito domino pignori obligari » non posse certissimum est (2). »
519. On pourra demander comment il se fait que l'hypothèque de la chose d'autrui fût nulle, lorsque la vente de la chose d'autrui était permise par le droit romain. Cujas (3) a résolu ce problème par des raisons assez développées, que Voët a résumées en ces termes. Je les cite de préférence, brevilatis causa.
« Etéi enim id quod venditionem recipit, quia in com- » mercio est, etiam pignorationem recipere possit(L 9, » § 1, D. Depignorib. et hypoih., I. 1, § 2, Quœ res pi* » gnorib. vel et hypoth.), non tamen ab omni eo qui rem » vendere potest, etiam jure oppignoratur. Nam cùm ex » pignorîs an hypolhecœ constilutione creditori nasci de- » buerit jus pignons, adeôque jus in re, necesse fuit ut » jus in re haberet qui jus pignoris alteri constituere mit. » At venditor, ex contrâctu venditionis, nullum emptori » constituit jus in re, sed tantùm suam personam ad rem
(lj Pothier,Pand., 1. 1, p. 508, n°15.
(2) Pothier, Inc. cit. Cujas, sur la loi 41, Dig., De pign. art., lib. 3. Quœst.Pauli.
(3) Récit, solenn, sur le tit. du Code Si aliéna res, etc.
• tradendam obligat, ad quod non opus est, ut ullo jure » in re munitus sit (1). »
Ces principes étaient ceux de l'ancienne jurisprudence française (2), et l'on sent combien à plus forte raison ils doivent être ceux du Code Napoléon, qui déclare nulle la vente de la chose d'autrui. Aussi notre article dit que les biens sur lesquels l'hypothèque est assise doivent appartenir actuellement au débiteur, c'est-à-dire au moment de la convention.
Ainsi donc, l'hypothèque consentie sur un bien dont on n'est pas le maître ne peut nuire au véritable propriétaire. « Undèintelligitiscontractum ejus nullum pra?- » judicium dominio vestro facere potuisse. » L. unie, au C. Si comm. res.
520. Mais que doit-on entendre par ces mots appartenant à dont se sert notre article?
La loi 181 D. De verb. signif. définit ainsi le mot pertinere, qui est le synonyme de notre verbe appartenir.
« Verbum illud pertinere latissimè patet. Nam et eis » rébus petendis aptum est quae dominii nostri sint, et » eis quas jurealiquo possideamus, quamvis non sint do- » minii nostri. Pertinere ad nos etiam ea dicimus, quae in » nullâ eorum causa sint, sed esse possint (3). »*Ce qui veut dire :
L'expression appartenir a un sens très-large, car elle s'applique aux choses qui sont dans notre domaine, de même qu'aux choses que nous possédons par quelque titre, quoiqu'elles ne soient pas à nous (comme l'usufruit, l'emphythéose, le droit de superficie); elle s'applique aussi aux choses que nous n'avons pas encore, mais que nous aurons, parce que nous avons une action pour
(1) Ad Pand. Quœ res pignori, n° 5.
(2) Basnage, Hyp., ch. 3.
(3) Nous avons vu ci-dessus, n° 468 ter et suiv., que l'on pouvait hypothéquer l'immeuble sur lequel on n'avait qu'un droit suspendu par une condition, ou résolutoire.
CHAP. 111. DES HYPOTHEQUES. (aRT. 2129.) 271
les obtenir. Tel est la paraphrase de cette loi, d'après les notes de Pothier (1).
521. Maintenant passons à une hypothèse qui nous rapproche de la question proposée.
Si celui qui n'était pas propriétaire d'une chose lorsqu'il l'a hypothéquée le devient ex post facto , pourra-t-il se prévaloir de la nullité originaire de l'hypothèque pour soutenir qu'elle ne peut produire d'effet au profit du créancier en faveur de qui il Ta consentie?
Il est certain qu'il ne le pourra pas : car il irait contre son propre fait, et il serait repoussé par l'exception de dol.
« Sed et si filius familiâs, pâtre suo relegato vel longo » tempore absente, dotem pro filiâ promiserit, et rem pa- » tris pignori dédit..., plané si patri hseres exstiterit, et » pignus persequatur, exceptione doli mali submove- » bitur. » L. 5, § 2, D. ad S. C. maced. (2).
Ces principes, que l'on trouve répétés dans les lois 41, D. De pign. act., 1. 5, G. Si aliéna res, sont de tous les temps et de tous les lieux.
Le président Favre les développe avec force (3).
« Non potest debitor qusestionem dominii referre, quia » cùm convenerit ipse de pignore, arguit se de menda- » cio, si neget rem eo tempore suam fuisse, sive bonâ » fuie illam possiderit, sivepossidendi titulum habuerit; » acné ipsam quidem possessionem, ut Paulus subjicit » in fine hujus legis, tametsi, cùm rem pignori dabat, » non affirmaverit rem suam esse. Sufficit enim id tacite » actum fuisse, ut pro certo et affirmato habeatur. »
Ainsi, lorsque le débiteur devenait propriétaire de la chose hypothéquée, quoiqu'il ne le fût pas lors de la constitution d'hypothèque, il se faisait ce que les inter-
(1) Pothier, Pand.,t. 1, p. 558, n° 11. M. Merlin, Q. de Droit, v°Hyp , p. 433, col. 2.
(2) Pothier, Pand., 1. 1, p. 559, n° 19.
(3) Rationalia, sur la loi 41, Dig,, De pignor. acU
prèles, et notamment Balde, ont appelé reconciliatio pignons, et il suivait de là que le créancier pouvait poursuivre la chose hypothéquée sur son débiteur.
Mais, pour y parvenir, il n'avait pas l'action ordinaire hypothécaire; car cette aclion n'était attachée qu'à une hypothèque valablement constituée ab initio. Il avait seulement, ex œquilate, l'action utile hypothécaire, qui produisait le même efl'et. • Confirmatur pignus, non quidem » directe, quia directi eisummijuris régula, quae à Catone » profecta est, obstat, quœ vetat quod ab initio non valet » ex pont facto convalescere, et ideô neque pignus quod ab » initio non valet, ex post facto convalescit directe, sed » convalescit utiliter9 hoc esl,pignoris persequendi gralid » creditori dalur adversùs debitorem, non quidem ordinaria et directa actio hypolhecaria, scdutilis et extraor- » dinaria, sive in factura, quœ eumdem effectum habet (1).»
Dans l'ancienne jurisprudence française, où Ton ne faisait pas de distinction entre les actions utiles et les actions ordinaires, et où toutes les actions étaient fondées sur l'équité (2), le créancier jouissait du même droit que par le droit romain. Il pouvait faire exproprier son débibiteur delà chose que ce dernier lui avait donnée en hypothèque, sans en avoir été propriétaire à l'époque du contrat de prêt, pourvu que plus tard il en eût acquis la propriété (o), et ces principes sont aussi les seuls qu'on puisse, à mon avis, professer aujourd'hui. Je les trouve expressément consacrés dans un arrêt de la cour de Bordeaux du 21 décembre 1832 (4).
522. Mais en sera-t-il de même si le débiteur, étant devenu propriétaire de la chose, l'a vendue à un tiers?
(1) Cujas, sur la loi 41, Dig., De pign. act., lib. 3. Quœst. Pauli.
(2) Sedjusgallicumeôsemper incurrit quod humaniusest, benignius et aequius. Mornac, sur la loi 41, I). De pign. act.
(3) Basnage, Hyp.,cb. 3.
(4) Dal,, 33, 2,i52, 155. Junge mon Comm, de la Vente, t. 1, n 236 .
CIIAP. III. DES hypothèques, (art. 2120.) 273
Alors le créancier pourra-t-il poursuivre son hypothèque entre les mains de ce tiers.?
Cette question était controversée parmi les commentateurs du droit romain.
Le président Favre, renouvelant une ancienne opinion d'Accurse, soutient (1) que le créancier ne peut intenter l'action hypothécaire contre le tiers possesseur.
Mais presque tous les interprètes enseignent une opinion contraire. A leur tête se place Gujas (2).
Zazius, sur le litre Qui potior in pignore vel hypolh., dit formellement : « Quid si hypotheca sit constituta à » non domino, à quo, posteà domino facto, alleri est » oppignorala? Nihilominùs erit potior posteriori, non » obstante quôd eidem à domino farta sit constituta hypo- » theca; nam hoc ipso quod dominium posteà accedit, » confîrmatur jus prioris. »
Yoët, sur le même titre, n° 31 , tient le même langage : « Quid si priori à non domino pignus devinctum sit, pos- » teriori autem illud ipsum ab eodem, sed jam domino » facto, adhùc prior potior est, eô quôd ipso primo acqui- » sili dominii moment o firmatum priori fuit pignoris jus (3)? »
Citons encore Gorvinus dans ses énarrations sur le C. Si aliéna res, etc. (4).
« Creditori . . . actio dabitur contra debitorem et eos qui » à debitore causam habent.
« Contra debitorem, quia si hâc defensione uti veîit, » quôd tune cùm pignoravit non fuit dominus, venit » contra factum suum, et doli mali replicatioei obstabit » (I. 21, § 1 De pignor., et hypoth.) : arguelur enim de » mendacio suo, quia rem quasi suam pignoravit.
« Contra eos qui à debitore causam habent, quia debent » auctoris sui jure niti. » (L. nemo 54, D. De reg.juris.)
(1) Rationalia, toc. cit.
(2) hoc. cit.
(3) V. aussi le n°4 de son Comm. sur le lit. duDig., Quœ res pign.y etc.
(4) P, 631, col. 1.
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Cette opinion paraît en effet fondée sur Ie3 lois les plus formelles.
La loi 41 , D. De pignor. act. , dit : « lient aliénant pi- » gnori dedisti : deindè dominus rei ejus esse cœpisti. » Datur utilis actio pignoratitia crêditori. »
Et tous les auteurs font remarquer que ce que Paul appelle ici utilis pignoratitia n'est pas l'action personnelle pignoratilia dont il est question au D. au tit. De pignor. act.; mais l'action utile hypothécaire, c'est-à-dire une action persécutoire de la chose (l).
La loi 5, au G. Si aliénâtes, n'est pas moins formelle. « Cùm res, quse necdùm in bonis débitons est, pignori p data ab eo, posteà in bonis ejus esse incipiat : ordina- » riant quidem actionem super pignore non competere, » manifestum est: sed tamen sequitatem facere, ut facile » utilis persecutio, exemplo pignoratitia? detur (2). »
Or, si les lois donnent au créancier une action hypothécaire rei persecutoria, il s'ensuit que c'est pour poursuivre la chose sur des tiers, et non pas seulement sur le débiteur lui-même (3). Aussi Gujas (4) traite-t-il de frivole l'opinion d'Accurse, qui pense que l'action doit être donnée seulement contre le débiteur, et non pas contre les tiers possesseurs. « Hoc satis est; nec (quasi in hanc » rem Accursii nugas) puta id non probanti crêditori dari » hypothecariam indebitorem, non in extraneum posses- » sorem. Datur enim hypothecaria in utrumque, in quemï» libet possessorem, sed utilis, ut dixi, non directa. » Ces paroles sont si graves , que je crois devoir y insister en les traduisant : « En voilà assez sur cette question. Et ne
(1) Pothier, Pand., t. 1, p. 559, note h. Cujas, loc. cit., etc.
(2) Pourquoi l'action utile et pas l'action ordinaire? Parce que Faction directe ne peut découler que d'une hypothèque valablement constituée, au lieu qu'il s'agit ici d'une hypothèque constituée à non domino (Pothier, Pand., t. 1, p. 559, note/).
(3) Les lois 9, §3, Dig., De pignorib. , et 4, Dig., Ad S.C. Maced., en contiennent d'ailleurs la preuve positive. (Pothier, Pand., t. 1, p. 560. Merlin,Q. de Droit, Hyp.,p. 428.)
(4) Queest. de Paul, lib. 3, 1. 41, Dig., De pign. act.
CHAP. III. DES HYPOTHEQUES. (aRT. 2129.) 275
» croyez pas (comme le veut Accurse dans ses gloses » frivoles) que le créancier qui ne prouve pas qu'au temps » de la convention la chose était à son débiteur, n'ait » l'action hypothécaire que contre le débiteur, et pas » contre le tiers possesseur. Car il a cette action contre » les tiers. Mais ce n'est que l'action utile (1). •
525. Ces principes étaient ceux de l'ancienne jurisprudence française. Il existe à cet égard un arrêt du parlement de Paris, du 14 août 1601. Guillaume Marchand, tuteur d'Anne Marchand, sa fille, engagea à un de ses créanciers une maison appartenant à cette dernière. Mais plus tard ayant succédé à sa fille, il fut question de savoir si, au moyen de son adition d'hérédité, l'hypothèque était convalidée. On jugea l'affirmative entre le sieur de Serizy d'une part, et le sieur Chauvin de l'autre (2).
524. Pourquoi cette décision et celle des lois romaines ne trouveraient-elles pas leur application sous le Code Napoléon?
Il est certain que l'ayant-cause ne peut être de meilleure condition que son auteur. Or, cederniernepourrait résister à l'action hypothécaire intentée contre lui : je l'ai démontré tout à l'heure: il ne le pourrait pas sans alléguer son mensonge et s'accuser de stellionat , ou , s'il était de bonne foi, sans manquer à des engagements d'honneur, et qu'il est en son pouvoir de remplir. Il invoquerait d'ailleurs un moyen de nullité, qu'il est obligé de garantir. Enfin c'est une maxime constante que , confirmato jure dantis, confirmaturjus accipientis.
Mais si l'on peut raisonner ainsi contre le débiteur, ne peut-on pas proposer les mêmes arguments contre son ayant-cause, qui tient de lui son titre de propriété, et qui ne peut avoir des droits plus étendus !
(1) M. Merlin a donné des autorités différentes, mais également positives. Q. de Droit, Hyp, p. 423.
(2) Automne, Conf. du droit français avec le droit romain. Sur la loi 22., D., Depign. act, Bouguier, p. 182, éd. de 1738. Merlin, loc. cit., p.443, 444;
A l'époque a laquelle cet acquéreur a contracté, la propriété était déjà consolidée; l'hypothèque avait acquis toute son efficacité. Elle grevait l'immeuble vendu du même poids que si elle eût été expressément ratifiée. L'acquéreur est donc non recevable à présenter contre elle des moyens de nullité, parce que d'une part ces moyens de nullité sont couverts, parce que de l'autre sa qualité d'ayant-cause lui fait une loi d'y renoncer, de même que son auteur y était obligé. Il a reçu l'immeuble avec le droit du créancier hypothécaire déjà raffermi : est-il possible qu'il s'en affranchisse en faisant valoir des moyens qui étaient anéantis dans la main de son auteur ? « Quod ipsis qui contraxerunt obstat et successoribus » eorum obstabit (1) . » Plerùmque emptoris eadem esse » causa débet, circà petendum et defendendum quae fuit » auctoris (2). »
En un mot , quelle que soit l'hypothèque, examinée en elle-même et dans sa source, ce n'est pas à l'acquéreur qu'il appartient de la critiquer. Encore une fois, il y est non recevable.
Je trouve même qu'il y a plus de raison pour le décider ainsi sous le Gode Napoléon que sous l'ancienne jurisprudence. Car aujourd'hui que les inscriptions font tout connaître aux tiers, ils ne peuvent plus se plaindre de surprise. En achetant du vendeur déjà devenu propriétaire de la chose, ils ont dû savoir qu'elle était hypothéquée. Et quoique cette hypothèque ait été consentie à une époque où le vendeur n'était pas encore maître de l'immeuble, ils n'ont pas dû ignorer la maxime « confirmato jure » danlis, confirmatur jus accipientis. »
524 bis. Ce que je dis d'un acquéreur s'applique évidemment à un créancier hypothécaire, à qui l'hypothèque
(1) L. 143, Dig. , Dereg.juris. On verra, infrà, n°550, que ce principe s'applique non-seulement aux successeurs universels, mais encore aux successeurs à titre particulier.
(2) L. 1, 56, § 3. Dereg.juris.
n'a été consentie que depuis que la propriété s'est consolidée sur la tête du débiteur (1).
Le contraire a cependant été jugé par arrêt de la cour de Bruxelles du 11 juin 1817 (2). Demunter acquiert par acte public un moulin et ses dépendances. Son père s'empare de celte acquisition, se fait inscrire comme en étantpropriétaire au rôle des contributions, fait des constructions comme un maître véritable. Il consent des hypothèques en 1811 , et ce n'est qu'en 1812 qu'il se fait donner par son fils un titre légal de propriété.
Devenu réellement propriétaire de la chose, il créa de nouvelles hypothèques. L'immeuble dont il s'agit ayant été vendu, le prix en fut distribué. Alors les créanciers hypothécaires de 1812 prétendirent que les hypothèques créées en 1811 étaient nulles comme constituées à non domino. Au contraire , les créanciers hypothécaires de 1811 se défendirenteninvoquant les dispositions du droit romain, les lois 41, Dig., De pign. act. ; 5 C. Si aliéna res ; 2, § 1, Dig., Quipotior, etc.
Mais leur système fut proscrit par la cour de Bruxelles.
« Attendu (dit l'arrêt) que d'après les principes éta- » blis par le Gode civil, une hypothèque conditionnelle » ne peut être consentie que sur des biens apparte- » nant au débiteur, d'où il suit que les inscriptions des » 27 novembre et 16 décembre 1811 sont nulles etino- » pérantes, etc. »
M. Merlin a réfuté cet arrêt avec des moyensaccablants, auxquels il suffit de renvoyer. Contentons-nous de dire que l'art. 2129 ne porte rien qui soit de nature à justifier la décision de la cour de Bruxelles. Car il ne s'agissait pas, à vrai dire, de l'hypothèque sur une chose d'autrui, mais d'une hypothèque sur une chose déjà entrée dans le domaine du débiteur, d'une hypothèque ratifiée par la consolidation de la propriété sur la tête de ce dernier,
(1) L. 11, § 10, Dig., De except. reijudicatœ.
{•l) Merlin, Quest. de Droit, Hyp., p. 444. Dal.,Hyp., p. 193„
d'une hypothèque enfin qui , au moment où on l'attaquait , grevait une propriété actuellement appartenant au débiteur.
M. Grenier, qui a écrit sans connaître l'arrêt de la cour de Bruxelles, professe cependant une opinion conforme (1). Mais sur quoi se fonde-t-il pour repousser l'influence des lois romaines et de l'ancienne jurisprudence? Sur ce que « on supposait une convention tacite, d'a- » près laquelle celui qui consentait hypothèque sur la » chose qui ne lui appartenait pas, était censé l'avoir y ainsi voulu, dans l'idée qu'il en deviendrait ainsi pro- » priétaire, » sur ce qu'en outre « on se basait essentiel- » îement sur l'effet et l'étendue qu'avait alors l'hypothè- » que générale, puisqu'elle portait sur les biens à venir » comme sur les biens présents. »
Je ne sais où M. Grenier a vu que les lois romaines supposaient la convention tacite (2) dont il parle. On a vu ci-dessus lesraisons qui prouvent que c'est dans d'autres motifs qu'il faut puiser les principes du droit romain sur la ratification de l'hypolhèque, au cas dont nous parions. Quant à ce que dit M. Grenier, qu'on se laissait diriger par les principes de l'hypothèque générale, le contraire résulte précisément de la loi 15, § 1. Dig. de pign. et hyp., qui prend bien soin de remarquer la différence qu'il y a entre l'hypothèque générale et l'hypolhèque spéciale pour la constitution de l'hypothèque sur la chose d'autrui.
M. Grenier pense que le mot actuellement a été mis dans notre article pour faire disparaître les inductions qu'on aurait pu tirer des lois romaines. Mais convenons qu'alors le législateur s'y serait bien mal pris. Car son mot actuellement ne fait que rappeler le principe des lois
(2) La loi 7, § 1, Dig. , Qui potior, parle d'une hypothèque constituée sur la chose d'autrui quand elle m appartiendra, si in dominium meumpervenerit; mais la condition est ici expresse., et non tacite.
romaines « que, pour donner hypothèque spéciale , il faut » être propriétaire de la chose au moment de la conven- » lion. » Or, nous avons vu que les lois romaines, malgré ce principe, considéraient l'hypothèque comme valable, lorsque le débiteur devenait expost facto propriétaire de la chose. Le mot actuellement n'est donc pas un obstacle à ce qu'on arrive à une pareille solution sous le Code Napoléon.
J'ajoute que M. Grenier insiste beaucoup sur ce motif que l'hypothèque doit être stable dès son origine et basée sur la certitude que la propriété réside sur la tête du débiteur. Mais cette raison ne manque-t-elle pas dans les obligations conditionnelles, dans le cas où celui qui a créé l'hypothèque n'avait sur l'immeuble qu'un droit suspendu par une condition ou dépendant de l'événement d'une condition résolutoire qui affecte l'immeuble dans les mains d'un tiers (1), enfin dans les hypothèques consenties à non domino et ratifiées ensuite par le véritable propriétaire (2)?
La solution que j'embrasse ne contrarie ni le principe de la publicité ni celui de la spécialité. On ne peut concevoir le scrupule catonien (5) qui la ferait condamner , lorsque, ne blessant aucun intérêt et n'étant pas une source de fraude , elle assure des conventions faites de bonne foi (4).
(1) Suprà, n08 468 ter et suiv.
(2) lnfrà, n° 527.
(3) On connaît la règle de Caton : Quod ab initio mdium est non potest tratlu temporis convalescere. Mais dans combien de cas cette régie ne se trouve-t-elle pas en défaut? V. Répert., Règle de Caton.
(4) Le système contraire à celui que je détends peut s'appuyer d'un arrêt de la cour de Bordeauxdu 24 janvier 1853 (Dal., 53,2, 153.). V. aussi Nancy, 30 mai 1843(Sirey, 45, 2, 547). Cependant la décision delà cour de Bordeaux n'estpas exempte d'obscurité. Elle paraît acquiescer en droit au système de M. Merlin, qui est aussi le mien; mais en fait, elle l'abandonne, scus des prétextes qui me semblent peu concluants. La cour de Metz s'est, au contraire, très-nettement prononcée en faveur de ce système, par arrêt du 20 avril 1856 (Sirey, 58, 2, 1 67).
524 1er. Quelques auteurs anciens ont avancé que le créancier ne pouvailexercer l'action hypothécaire, qu'autant que le débiteur qui avait hypothéqué une chose qui ne lui appartenait pas encore, la possédait au moins de bonne foi. Tels sont Accurse el autres glossateurs. Mais c'est encore une de ces opinions que Gujas (1) qualifiait de nugœ. « INec (quasi in hanc rem Accursii nugas) » puta,... ut idem Accursius ait, dari hypothecariam, si » tempore conventi pignoris debilor eam rem bonâ fide » possidebat, quoniam, propterbonam fidem, eo tempore » quodam modo inbonis débitons fuisse intelligitur ; non » si eam rem malâ fide possidebat. Nam et hoc rejicieu- » dum est : quia utroque casu verius est creditori, confir- » mato pignore acquisilione domiuii , dari utilem hypo- » thecariam adversùs debitorem qui eam possiJet, quasi » retroacta pignoris confirmati causa, ad lempus conven- » tionis. •
525. Avant de terminer sur ce point, je dois parler d'une question qui a fort agité les interprèles: plusieurs ont voulu que notre décision fût limitée au cas où le créancier ignorait que la chose hypothéquée n'appartenait pas à son débiteur. Mais ils ont pensé que, lorsqu'il savait qu'elle ne lui appartenait pas, il ne pouvait exercer l'action hypothécaire.
D'autres ont décidé, au contraire, que le créancier pouvait se prévaloir de son hypothèque, soit qu'il ignorât, soit qu'il connût que son débiteur n'était pas propriétaire.
C'est un mot de Papinien qui a donné lieu à ces graves débats.
La loi 1, au D.Depignorib.elhypotk.y tirée du livre xi de ses Réponses, porte ce qui suit :
« In speciem autem alienae rei collalâ conventione, » si non fuit ei qui pignus dabat débita, posteà debitori » dominio qusesito, difficiliùs creditori qui non ignora-
(1) Q. Pauli, liv. 5, leg. 4l,Dig., De pign. acL
CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aIIT. '2129.) 281
» vit alienum utilis aclio dabitur, sed facilior erit pos- » sidenti retentio. »
Noodt, Pothier, Cujas ont pensé que le mot difficiliùs devait être pris dans un sens tout à fait négatif (1).
D'autres croient que le créancier peut, à la vérité, exercer son action contre le débiteur, mais non pas contre les tiers possesseurs (2). D'où il suit, ajoutent-ils, que Papinien a eu raison de dire que l'action doit être plus difficilement accordée que la rétention de la chose. Car le créancier peut retenir envers et contre tous la chose dont il est saisi (3). Mais il ne peut la réclamer par son action que contre le débiteur seul.
D'aulres enfin, tels que Voët, Corvinus, etc., soutiennent que l'action peut être exercée non-seulement contre le débiteur, mais encore contre les possesseurs, qui causant ab eo habent.
On peut voir Corvinus sur le tit. du C. Si aliéna res.
Quant à Voët, il prouve par les lois 6, G. De act. empt.; 1, § 9, D. De postulando; 8, D. De collât., et par le § 2 du T. De usu et habit, des Inst., que le mot difficilis ou difficiliùs n'a pas la signification que lui donnent Noodt, Pothier, etc.; qu'il n'exprime pas une négation; que dans la loi 1, au Dig. de pign. et hypoth., Papinien s'en sert pour marquer une différence entre l'action et le droit de rétention; qu'en effet, le droit de rétention est plus étendu que l'action. Car le créancier opposera à tout le monde indistinctement son droit de rétention. Mais il ne pourra poursuivre par l'action hypothécaire que le déteur ou ses ayants-cause.
Et en effet, poursuit Voët, pourquoi les ayants-cause ne seraient-ils pas tenus ?« Causam à debitore habent (4). »
(1) Pothier, Pand., t. 1, p. 559, note k. Cujas. Réponses de Papinien, liv. 11 , loi citée.
(2) Balde, sur la loi 1, Dig., De pign. act. Godefroy, idem.
(3) Dans le droit romain, il arrivait souvent que la chose hypothéquée fût livrée au créancier.
(4) Quœ resjngnori, n° 4.
Je crois, avec M. Merlin, que cette interprétation de Voët est la meilleure. Elle est fondée sur les véritables principes, et l'on ne conçoit pas comment la maxime confirmait) jure dantis , confirma tur jus accipienlis pourrait être paralysée dans son application par la circonstance que le créancier savait, lors de la constitution de l'hypothèque, que la chose n'appartenait pas au débiteur. Les tiers possesseurs qui ont connu l'hypothèque inscrite du créancier, lorsqu'ils ont acheté de son débiteur devenu propriétaire de* la chose, feraient preuve d'une mauvaise foi bien plus caractérisée en élevant des difficultés.
Qu'on jette les yeux sur les lois 17, D. Defundo dolali, et 42, De usucapionibus, dont s'appuie Voët, et après lui M. Merlin, et on verra si elles ne viennent pas fortifier par des arguments irrésistibles la doctrine à laquelle nous nous rangeons.
Par le droit romain, comme par le droit français, le fonds dotal était inaliénable. Eh bien! les deux lois citées décident que si le mari a vendu le fonds dotal de sa femme à un particulier scienti vel ignoranti rem dotis esse, la vente est validée si la dot vient à être gagnée par le mari : Si tota dos lucro marito cessit.
Pourquoi n'en serait-il pas de même dans le cas d'une hypothèque?
Et c'est avec raison que M. Merlin se livre aux réflexions suivantes :
« Qui est-ce qui pourrait opposer au créancier la con- » naissance qu'il avait de la non-propriété du débiteur, » lorsqu'il a accepté de lui une hypothèque?
» Serait-ce le débiteur lui-même? Il n'y serait pas re- » cevable, parce que nul ne peut exciper de son dol per- » sonnel.
» Serait-ce un tiers à qui le débiteur aurait vendu ou » hypothéqué le bien depuis qu'il est devenu proprié- » taire? Il n'y serait pas fondé, parce que son titre se » référerait nécessairement à une époque où l'hypothèque
» du créancier aurait acquis toute son efficacité contre le » débiteur, et que le débiteur n'eût pas pu, en cet état, » transférer plus de droit qu'il n'en avait lui-même. » L. 3, § 1 , D. De except. rei vend. (4).
526. Je viens de mettre le créancier hypothécaire en présence du débiteur en la personne de qui s'est consolidée la propriété de la chose hypothéquée, et de ses ayants-cause; j'ai établi que son hypothèque devait être maintenue à leur égard.
Mais opposons-le à un autre créancier hypothécaire qui tiendrait ses droits non du faux propriétaire, mais du véritable propriétaire.
Par exemple, Titius hypothèque à Maevius le fonds Cornélien, qui appartient à Servius. Servius, qui ignore cela, donne une hypothèque sur le même fonds à Sempronius ; postérieurement Titius acquiert de Servius le fonds Cornélien. I/hypothèque donnée à Maevius à une époque où Titius n'était pas encore propriétaire sera validée. Mais le sera-t-elle au préjudice de Sempronius, qui tient son droit du véritable propriétaire?
Il faut répondre sans hésiter que non. '
Car Servius, en ratifiant formellement l'hypothèque donnée sur son bien par Maevius, n'aurait pu donner à cette ratification un effet rétroactif au préjudice de Sempronius (2).
Il ne peut donc faire, par la vente qu'il opère du fonds Cornélien, que l'hypothèque de Sempronius soit primée par celle de Maevius.
Et c'est alors que Sempronius sera fondé à dire que l'hypothèque de Maevius est nulle à son égard, comme constituée à non domino; c'est alors qu'il pourra invoquer le principe que, pour donner une hypothèque spéciale valable, il faut être propriétaire de la chose. Aucune exception ne pourra lui fermer la bouche, parce qu'il ne
(1) Q. de Droit, v° Hyp., p. 437, col. 1.
(2) Supra, n° 496. Pothier, Orléans, t. 20, n° 23.
284 PK1V1LÉGE8 ET HYPOTHEQUE!.
tient pas ses droits du débiteur. Si on lui oppose qu'il a dû connaître l'inscription de Maevius, lorsqu'il a contracté, il répondra qu'il a été fondé à considérer comme un titre vain et inutile une inscription prise par un individu non créancier du propriétaire, en vertu d'une hypothèque consentie par un individu non propriétaire de la chose. Et dès lors, on ne pourra lui faire aucun reproche de n'en avoir pas tenu compte.
527. Je passe maintenant à une nouvelle hypothèse, et je demande ce qu'on doit décider lorsqu'une hypothèque étant constituée par un débiteur sur un bien dont il n'est pas propriétaire, le véritable propriétaire vient à hériter du débiteur exposl facto.
L'hypothèque est-elle validée au regard de cet héritier, qui ne fait plus qu'une senle et même personne avec celui qui a constitué l'hypothèque?
Il existe sur cette question une célèbre antinomie dans le corps de droit.
Paul, dans la loi 41, D. De pign. act., soutient que l'hypothèque est sans effet.
Au contraire, Modestin, dans la loi 22, D. Depignorib. et hypothecis, veut qu'on accorde une action utile au créancier (1).
Les docteurs se sont épuisés en vains efforts pour concilier deux décisions aussi contraires. Leurs opinions sont consignées, avec des réflexions critiques, dans l'ouvrage de Nicolas de Passeribus intitulé : Conciliatio le* gum (2). On y verra figurer, comme dans une vaste galerie, Accurse, Bartole, Salicet, Gonanus, Doneau, Balduinus, Charondas, Fulgosius, Vultejus, Alciat, Duaren, Cujas, Hotomanus, Costalius, et autres que je passe sous silence (3); car j'en ai assez nommé pour faire voir de combien de veilles ces deux lois ont été l'objet.
(1) Polluer, Pand., t. 1, p. 560, n° 20.
(5) Acide Voët, Quœ res pigiiori, n° 5. Favre, Conject , lib. 20, cap. 17. Rationalia, 1. 41, Depign. act.
CHAP. lit. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2129.) 28."
Quoi qu'il en soit, il faut convenir franchement, avec Cujas (I), qu'il y a antinomie; que Paul ne fait qu'émettre l'opinion reçue de son temps; mais que Modeslin, qui lui était postérieur, a fait remarquer (dans son livre des différences entre la nouvelle et l'ancienne jurisprudence, duquel est tirée la loi 22, D. De pignorib.) que l'opinion de Paul était abandonnée; qu'enfin c'est à la décision de Modestin qu'on doit s'en tenir, comme exprimant le dernier état des choses.
L'opinion de Modestin est en effet plus conforme à l'équité, qui est d'un aussi grand poids dans la jurisprudence française, et même aux véritables principes sur l'acceptation de l'hérédité.
En effet, l'héritier qui accepte est censé ratifier tous les actes du défunt; il se les approprie, il en devient garant; il doit par conséquent les accomplir lorsque cela est en son pouvoir.
A la vérité, le président Favre (2) a émis une opinion contraire.
Il soutient qu'on ne peut opposer à l'héritier le fait de son auteur que pour repousser, par l'exception qiœm de evictione, etc., l'action que cet héritier intente contre le fait même de son auteur; mais qu'il en est autrement lorsque l'héritier, au lieu d'être acteur, n'est que défendeur. On ne peut, dit-il, le contraindre à exécuter un contrat stipulé par son auteur à son préjudice.
Mais son opinion a été réfutée par Mornac (3); et en effet, de ce que l'héritier doit garantir tous les faits de son auteur, il s'ensuit qu'il lui est défendu d'invoquer le défaut de propriété de celui-ci. Car son auteur n'aurait pu se prévaloir lui-même de ce moyen sans alléguer son dolj sans se mettre en contradiction avec lui-même. L'héritier ne peut donc être de meilleure condition; il doit entretenir tous ses faits et remplir toutes ses promesses.
(1) Observ., 1. 19,ch.26.
(2) Conject.jlib. 20, c. 17. Rationalia, \. 41, Depig. art,
(3) Sur la loi 41, Dig, , Dcpign, ad.
Il a ratifié, en se portant comme héritier, toutes ses obligations et les a prises pour son compte. N'est-il pas certain que, s'il ratifiait expressément l'hypothèque donnée sur son bien par le débiteur non propriétaire, cette hypothèque serait valable? Pourquoi (Jonc ne voudrait-on pas qu'elle le fût par le fait de la ratification tacite qui résulte de l'adition de l'hérédité? Telle est aussi l'opinion de M. Merlin (1). On trouvera dans sa dissertation la dialectique la plus pressante réunie à la plus solide érudition (2).
528. Il résulte des principes enseignés ci-dessus que l'hypothèque qui serait consentie sur un domaine dont on n'est pas propriétaire, mais sous la condition qu'on en deviendra propriélaire ultérieurement, est valable (3).
Les lois romaines le décidaient ainsi, quoique l'hypothèque spéciale consentie purement et simplement ne pût, à Rome comme chez nous, être constituée que sur un bien dont on était propriétaire au moment de la convention. Aliéna res< dit Martianus, dans la loi 16, § 7, De pign. et hyp., utiliter potest obtigari sub conditione, si débitons facta fuerit (4).
On objectera peut-être ce que j'ai dit ci-dessus (5), savoir, que le débiteur peut se plaindre de la clause en vertu de laquelle il a hypothéqué ses biens à venir, et la faire déclarer non écrite.
Mais ce cas est bien différent de celui que j'examine en ce moment. Lorsqu'on hypothèque ses biens à venir, il
(1) Q. de Droit. Hyp.,p. 440, col. 1. Voy. mon Comm. de la Vente, t. l,n°236.
(2) Mais si avant l'ouverture de la succession, des hypothèques avaient été consenties sur l'immeuble par celui qui en était le véritable propriétaire, il est certain qu'elles devraient être préférées à celle qu'avait donnée le faux propriétaire.
Ici s'appliqueraient les motifs énoncés dans len° 526 suprà. (5) L. 7, § 1 , Dig., Quipotior. Huberus, sur le tit. du Dig., Qnœ res pignor. , n° 2.
(4) Pothier, Pand., t. 1, p. 558, n° J5.
cesse d'y avoir spécialité, et la loi est violée dans ses dispositions fondamentales.
Au contraire, dans le cas actuel, il y a spécialité; l'immeuble est indiqué, on sait que c'est sur lui que s'asseoira l'hypothèque, si le cas de la condition vient à se réaliser.
Cette condition, si débitons facta fuerit, est sous-entendue dans tous les cas où le droit du débiteur sur la chose est suspendu par une condition, et dont nous avons parlé ailleurs (1).
529. Puisque j'ai déjà traité de ce qui tient à l'hypothèque sur la chose d'autrui, je dois, pour terminer sur ce point, examiner une question qui n'en est devenue une que depuis que M. Toullier a cru devoir combattre une opinion unanimement admise, avant et depuis le Code Napoléon.
Quel doit être le sort d'une hypothèque consentie par acte authentique sur un bien qu'un tiers soutient lui avoir été vendu antérieurement par un acte sous seing privé qu'il représente, mais qui n'a pas acquis de date certaine?
Par exemple, A donne à B une hypothèque sur le fonds Cornélien en vertu d'un acte authentique du 20 décembre 1826. Tout à coup C se présente armé d'un acte sous seing privé du 1er décembre 1826 non enregistré, duquel il résulte que A lui a vendu le fonds Cornélien, et il soutient que l'hypothèque de B est nulle comme constituée sur la chose d'autrui.
Jusqu'à présent on avait pensé que l'acte sous seing privé sans date certaine dont C se prévaut ne pouvait prévaloir sur l'acte authenfique de B.
Mais M. Toullier a cru devoir enseigner une doctrine contraire (2). Il soutient que, d'après l'article 1323 du Code Napoléon, l'acte sous seing privé, reconnu par celui
(1) Nos 468 ter et suiv.
(2) T. 10, Additions.
auquel ou l'oppose, a, eolre ceux qui l'ont souscrit et leurs héritiers ou ayants-cause, la même foi que l'acte authentique ; que B et G sont tous deux les ayants-cause de A; et que, par conséquent, l'acte sous seing privé passé entre A et G fait foi de sa date contre B, de même que s'il était authentique. Car ce n'est qu'à l'égard dos tiers, pcnilùs extraneos, que l'acte sous seing privé ne fait foi de sa date que du jour de l'enregistrement (1328 du Code Napoléon).
M. Toullier combat à la fois, dans sa longue dissertation, et M. Merlin et M. Ducaurroy, et il déploie contre ce dernier une mauvaise humeur et un dédain qui ne sont pas dignes du talent, presque toujours large et substantiel, du professeur de Rennes.
Il y a, sans doute, du vrai dans ce que dit M. Toullier. Ses définitions sont justes, et elles sont conformes à tout ce que les docteurs ont sans cesse enseigné. Seulement, il en fait une mauvaise application; et, en se croyant l'écho des autorités les plus anciennes, il ne s'aperçoit pas qu'il est au contrai re directement combattu par elles. Pour le prouver, je ne remonterai pas à rétablissement de la propriété, comme il le fait; mais j'invoquerai les lois romaines et les auteurs anciens, qui, à ma connaissance, ont écrit sur la question.
530. Cependant je dois, avant tout, poser les principes de la matière.
C'est une vérité qui est proclamée avec raison par M. Toullier, que le successeur ou ayant-cause ne peut être de meilleure condition que son auteur. • Oui in jus » dominiumve alterius succedit, jure ejus uti débet (l) . » « Non debeo melioris conditionis esse, quàm auctor » meus, à quo jus ad me transiit (2). » « Quod ipsis qui » contraxerunt obstat , et successoribus eorum obsta- » bit (3). »
(\) L. 177, Dig., Dereg. juris.
12) L. 175, § 1, Di"\, De reg. juris,
(3) L. 143, "Dig. , Dereg. juris. Potiiier, Panel., t. 3, p. 880, n° 1457.
CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (àRT. 2129.) 280
Et remarquez que cette règle ne s'applique pas seulement aux successeurs universels, mais encore aux successeurs à titre singulier; qu'elle ne s'applique pas seulement aux héritiers, mais encore à ceux qu'on comprend sous la dénomination Rayants- cause (\)f c'est-à-dire à ceux qui succèdent à titre de donation, legs, acquisition, échange, etc. (2).
C'est pourquoi les interprètes ont dit avec raison que le cessionnaire est Yimage du cédant (3).
Or, puisque i'ayant-cause représente son auteur, puisqu'il se sert de son droit, il s'ensuit que les actes souscrits par ce dernier lient l'ayant-cause comme lui-même. L'art. 1322 n'est que le corollaire de régies de droit incontestables.
Mais faisons bien attention à une chose : c'est que l'ayant-cause ne représente son auteur que dans les choses et les droits qu'il tient de lui; in quantum causam habet, dit Dumoulin (4). Autrement, il est ce que Dumoulin appelle avec raison penilùs extraneus.
Voyez, en effet, la loi 156, § 3, D. De reg.juris; elle porte: « Plerùmqne emptoris eadem causa esse débet, circà » petendum et defendendumy quœ fuit auctoris. »
Elle se garde bien de dire que l'acheteur représente toujoursle vendeur. Elle dit qu'il ne le représente que le plus souvent, plerùmqne. Il y a donc des cas où il ne le représente pas.
On voit, en effet, par l'art. 941 du Gode Napoléon, que l'acquéreur peut attaquer, pour défaut de transcription, l'acte de donation fait par son vendeur.
(1) Ferrières, v° Ayant-cause. Furgole, ord. de 1731, art. 30. llépert., id. Pothier, Oblig., n° 67. Ce mot est employé dans les articles 137, 941, 966, 1319, 1322, 1323, 1340, 1365 du Code Napoléon.
(2) Ce mot ne signifie cependant pas toujours un successeur particulier; par exemple, dans l'art. 941 du Code Napoléon.
(3) Olea, De cessione jurium.
(4) Coût, de Paris, art. 5, § 10.
On voit aussi, par l'art. 1321 ) tel que la jurisprudence l'a interprété (1), qu'une contre-lettre, faite entre un vendeur etun acquéreur, n'a pas d'effet contre le second acheteur, qui tient ses droits du premier acquéreur souscripteur de la contre-lettre. Quoiqu'il soit son ayantcause, il est tiers sous le rapport de la contre-lettre.
On verra plus bas (2) que ce qui est quasi-contrat à l'égard des acquéreurs du débiteur, ne l'est pas à l'égard du débiteur lui-même (3).
Il suit de ceci une conséquence importante, c'est que le même individu peut, sur un point, être l'ayant-cause d'une personne, et ne l'être pas sur un autre point; en un mot, qu'il peut, suivant les intérêts qu'il fait valoir, être tantôt un ayant-cause, tantôt un tiers (4).
C'est ce qui a lieu dans l'espèce que je discute, et c'est ce que M. Toullier s'obstine à ne pas voir.
En effet, B et C sont bien les ayants-cause de A, en ce sens que tous deux tiennent de lui les droits réels dont ils se prévalent; car, si on leur contestait ces droits, ils devraient, l'un et l'autre, argumenter du droit de A, qui est la source commune du leur. Mais, en ce qui concerne la date du titre de l'un et de l'autre, ils sont des tiers, penitùs extranei;\e titre passé entre A et B ne sert nullement de fondement aux droits de C ; de même l'acte passé entre A et G est étranger à B, qui n'a pas besoin d'en argumenter pour justifier sa prétention.
Lorsque B a accepté hypothèque sur l'immeuble, il a sans doute accepté aussi toutes les charges qui s'y trouvaient avant la sienne; et, comme ayant-cause de A, il est censé avoir promis de les respecter. Mais c'est à la condition qu'elles seront antérieures à son hypothèque, ainsi que le décide très-bien la loi H, § 10, Dig., De
(i) Infrà, n° 536.
(3) V. aussi n° 568.
(4) Grenier, t. 2, p, 132.
except. reijudicatœ (1). Or, B est toujours tiers à l'égard de A, pour veiller à ce que celui-ci n'altère pas le droit qu'il lui a transmis par des antidates, par des simulations. On sent que B, loin d'être à cet égard l'ayant-cause de A, est, au contraire, son adversaire. Ceci étant admis, il s'ensuit que lorsque C se présente avec un acte de vente émané de A, B est fondé à lui demander qu'il prouve que cet acte est antérieur au sien ; il a le droit de répudier cet acte, qui n'a pas de date certaine, et de dire à C : « Je ne serais ayant-cause de A, encequi vous concerne, » qu'autant que votre droit serait antérieur au mien. » Vous tournerez donc dans un cercle vicieux, tant que » vous ne produirez pas un titre ayant date certaine (2).»
Qu'a donc voulu dire l'art. 1322, en disant que l'acte sous seing privé, reconnu par ceux qui l'ont souscrit, a, entre ceux-ci et leurs ayants-cause, la même foi que l'acte authentique?
Cet article a voulu parler du titre commun, qui sert de fondement au droit de ceux qui l'ont souscrit et de leurs successeurs et ayants-cause. Les ayants-cause dont il s'occupe sont ceux qui sont obligés de remonter à l'acte même, comme à la source de leurs droits.
Par exemple, A vend à B, par acte sous seing privé non enregistré, le fonds Cornélien, se réservant une servitude de passage.
Plus tard, B vend le même immeuble à C par acte authentique, avec stipulation qu'ïZ est franc et quitte.
A, voulant exercer son droit de passage, est inquiété par C. Alors il lui montre son titre sous seing privé, qui lui réserve son droit de passage. C sera-t-il fondé à critiquer la date de cet acte ?
Nullement. Car, en combattant cet acte, il combattrait son propre droit : c'est cet acte seul qui rend B propriétaire, et il est palpable que s'il demeure sans force, C ne
(1) Rép., v- Opposition tierce.
sera plus légitime propriétaire, B ne pouvant lui avoir transmis plus de droits qu'il n'en avait lui-même. C étant donc forcé de s'appuyer de l'acte sous seing privé dont il s'agit pour justifier la propriété de son auteur, devra le prendre tel qu'il est, et il fera foi contre lui. Voilà le sens de l'art. 1322. C'est celui que lui donnent M. Merlin (1) et M. Grenier (2). On aperçoit que M. Toullier, ordinairementsi exact, fait confusion de choses qui doivent être soigneusement distinguées.
531. Prouvons maintenant que l'opinion de M. Toullier est nouvelle et isolée, quoiqu'il se fasse illusion au point de croire que c'est celle des jurisconsultes de tous les âges.
On sait, comme je l'ai dit ci-dessus (3), que, par le droit romain , l'hypothèque pouvait être établie verbalement , et que l'écriture n'y était requise que pour la preuve.
Supposons donc que A eût hypothéqué le fonds Cornélien à B, par acte sous seing privé du lerjanvier, et que, le 15 janvier, il eût hypothéqué à C le même fonds par acte authentique.
Sans doute que les lois romaines , d'accord avec M. Toullier, vont décider que l'hypothèque de B doit l'emporter sur celle de C.
Eh bien! c'est toutle contraire. La loi 11, au C. qui potior inpignore, porte, interminis, que l'hypothèque de C est préférable.
« Sin autem jus pignoris vel hypothecae, ex hujusmodi . » instrumentis vindicare quis sibi contenderit (l'empe- » reur Léon parle ainsi des actes sous seing privé, quœ » sœpè assolent à quibusdam secrète fteri), eum quiinslru- » mentis publiée confeclis nititur piaeponi decernimus, » etiam si posterior is contineatur. »
Et cependant, dans le droit romain, on reconnaissait
(1) Q. de Droit, v° Tiers.
(2) Hyp.,t. 2, n°554, p. 150.
CHÀP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2129.) 295
non moins formellement qu'aujourd'hui que Payantcause n'est pas de meilleure condition que son auteur!
Comment M. Toullier conciliera-t-iî celle décision avec son système? Il est bien certain que B et C sont, dans l'espèce posée, les ayants-cause de A, dans le sens de cet auteur. Pourquoi donc l'acte passé entre A et B ne fait-il pas loi contre C? Pourquoi ? parce que G, quoique, sous un rapport, ayant-cause de A, est considéré ici comme un tiers à l'égard de B. C'est sous ce point de vue en effet qu'il est envisagé par Godefroy dans sa note sur la loi citée. « Nam privala raiio non probat adversùs » tertium (L. 6. D.De probat.). Facile quoque dies prsev ferri posse infraudem anliquioris. »
Paul de Castro examine, dans son conseil 134, liv. 4, si un créancier porteur d'un titre sous seing privé qui lui confère hypothèque, peut exercer cette hypothèque contre celui qui a acheté par un acte public postérieur en date. Et il décide que l'acheteur ne doit pas être soumis à l'hypothèque, parce que l'acte sous seing privé, quoique antérieur, ne fait pas foi de sa date : sans cela le vendeur pourrait, par des antidates, créer des hypothèques à sa volonté sur le fonds qu'il a vendu. Cette décision est motivée sur la loi 11 au Code, que je viens de citer.
Le même Paul de Castro rend une décision semblable dans un cas où un créancier hypothécaire, porteur d'un titre sous seing privé antérieur en date, prétendait une hypothèque sur des biens donnés à titre gratuit par acte authentique (1). C'est toujours sur la loi 11 qu'il fonde sa doctrine.
Ce que Paul de Castro résout d'une manière si formelle, Bartoleet Balde l'avaient fait ressortir dans leurs commentaires sur la même loi.
Et l'on peut voir dans Tiraqueau (2) la confirmation
(1) Conseil 337, lib. 2.
(2) De retractu convent., § 1, glose 7, n°* 43 et suiv.
294 PH1VILEGEI Bf iiypotiikqiiks.
de cette opinion, qui a toujours été celle des docteurs les plus recommandants. C'est aussi celle de Neguzantius (1), qui n'hésite pas à dire que, dans le concours de deux actes, l'un sous seing privé, l'autre par acte authentique, émanés du même individu et portant constitution d'hypothèque à deux créanciers, ou dans le concours d'une vente sous seing privé et d'une hypothèque constituée par acte authentique, Ton doit toujours donner la préférence à l'acte authentique.
Il faut donc reconnaître que, dans ces hypothèses, tous les auteurs cités ont pensé que Von se portait comme tiers, toutes les fois que l'on contestait la date d'un acte sous seing privé fait par celui dont on est l'ayant-cause, au profit d'un autre créancier.
532. Mais, dit M. Toullier, ces décisions contrarient formellement le principe du droit romain et du droit français, qui veut qu'on ne puisse transmettre à autrui plus de droils qu'on n'en a soi-même ; si A vend à B, par acte sous seing privé, le fonds Cornélien, il ne peut plus ensuite l'hypothéquer à C.
Mais ce n'est 1k qu'une pétition de principe.
M. Toullier décide en effet que la vente sous seing privé est antérieure à l'acte authentique, et c'est précisément là ce qui est en question. Que peut-il répondre en effet à ceux qui soutiennent que cette vente est postérieure, qu'elle n'a de date certaine que du jour de l'enregistrement, et que par conséquent A a pu donner hypothèque à C? Il fautdonctoujours en revenir à ce point, qui est le seul décisif, savoir, si C est un tiers à l'égard det la date de l'acte passé à B, et je crois avoir établi que l'affirmative ne peut être susceptible de doute.
553. S'il était besoin d'ajouter de nouvelles lumières à cette discussion, on trouverait la pensée tout entière du législateur dans l'art. 1743 du Code Napoléon.
Il porte : « Si le bailleur vend la chose louée, l'acqué-
(1) 2 memb. 5 part. De effect.prior., n°* 49 et 50.
» reur ne peut expulser le fermier bu le locataire qui a » un bail authentique, ou dont la date est certaine, à » moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le bail. »
Cet article ne dit-il pas clairement que. quoique l'acquéreur tire son.droit du bailleur, de même que le fermier, cependant il est un tiers à l'égard de ce fermier? C'esten effet la seule raison pour laquelle il ne veut pas que l'acte sous seing privé du fermier nuise à l'acte authentique de l'acquéreur.
M. Toullier, après avoir donné des raisons qu'il reconnaît mauvaises pour expliquer cette disposition du Code Napoléon, se retranche à dire aujourd'hui que l'art. 1743 fait exception à Tart. 1322; et que l'exception confirme la règle. Mais sur quels motifs serait fondée cette exception? M. Toullier n'essaye pas de les faire connaître. On ne peut en apercevoir de plausibles. L'article 1743 n'est donc pas une exception ! c'est un corollaire, une application de l'art. 1322.
534. Il existe sur notre question quelques arrêts qui se contrarient. Je commence par le plus imposant de tous. Il émane de la Cour suprême. Il a décidé, en date du 12 juillet 1825, que l'acte sous seing privé par lequel une société est dissoute, a une date certaine vis-à-vis des créanciers de l'un des associés, dont ils sont les ayantscause (1). Mais cet arrêt me semble rendu dans des circonstances qui ne permettent pas de donner une grande autorité doctrinale à cette application de l'art. 1322.
Dans l'espèce, il y avait eu, le 12 janvier 1819, une société universelle de gains entre Imbert père et fils. Cette société ne fut pas rendue publique : elle fut dissoute par acte sous seing privé du 15 février 1819, qui ne fut enregistré qu'en 1823.
Le 13 juillet 1823, jugement qui déclara Imbert Mis en faillite; ses créanciers demandèrent que ce jugement fût déclaré commun avec Imbert père.
(1) Dal., 25, 1,361.
291) BàlYILÉjCEfl KT HYPOTHEQUES.
Mais la cour de Bourges rejeta celle prétention, en se fondant sur ce que la société avait été dissoute par un aclesous seing privé ayant date certaine contre les créanciers, et ce, antérieurement à la faillite ; sur ce que depuis 1819, Imbert père ne s'était livré à aucune opération de commerce, et que son fils avait seul géré, et souscrit en son nom personnel les lettres de change ; qu'Imbert père avait cautionné personnellement les engagements de son fils, ce qu'il n'eût pas fait, et ce qui eût été inutile, s'il y eût eu société.
Les créanciers se pouvurent en cassation. Et entre autres moyens, ils prétendaient qu'il y avait eu violation de Tait. 1328, en ce que la cour de Bourges avait donné à l'acte de dissolution de la société une date certaine antérieure à son enregistrement.
L'arrêt qui rejette le pourvoi est ainsi conçu :
« Attendu que, dans l'espèce, il s'agit d'effets souscrits • par Imbert fils, sous sa signature isolée, et sans era- » prunter, d'une manière même équipollente, la désigna- » tion collective de la raison sociale ; qu'ainsi ils étaient » par leur contexte tout à fait étrangers à Imbert père; » qu'il devait même en être ainsi, puisque, lorsque le » fils a souscrit les mêmes engagements, la société d'entre » son père et lui avait été dissoute ; qu'à la vérité elle » ne l'avait été que par un acte sous seing privé, mais » que cet acte avait une date certaine vis-à-vis des créan- » ciers d'Imbert fils, comme vis-à-vis de leur débiteur, » dont ils sont les ayants-cause, n'ayant pas été allégué » de fraude, de concert, ni de doi entre le père et le » fils,.. Rejette. »
Je demande la permission de faire quelques réflexions sur cet arrêt. Je ne conteste pas qu'au fond il n'ait bien jugé, à raison des circonstances de fait reconnues constantes par la cour de Bourges. Mais je crois qu'il y a erreur de droit dans les motifs qui établissent que les créanciers de la faillite Imbert étaient les ayants-cause d'Imbert.
On ne peut nier qu'un créancier ne soit le plus souvent l'ayant-cause de son débiteur. Il l'est, par exemple, lorsqu'il exerce ses droits ; il l'est , lorsqu'il réclame contre des tiers les droits que son débiteur lui a promis ou cédés, lorsqu'il exerce une action en saisie immobilière sur un tiers possesseur, en vertu d'une hypothèque que le débiteur lui a accordée (4).
Mais dans l'espèce jugée par la Cour de cassation, les créanciers exerçaient-ils les droits de leur débiteur? Il me semble que non. Ils agissaient en leur nom personnel, contre Imbert père, comme solidairement obligé à leur égard avec son fils pour les obligations souscrites par ce dernier, et ils fondaient cette solidarité sur la prétendue société qu'ils disaient avoir existé entre le père et le fils. Il s'agissait donc d'obligations alléguées par les créanciers entre Imbert père et eux ; ils n'agissaient donc pas au nom d'Imbert fils. A la vérité, les droits d'Imbert fils étaient dévolus à la masse de ses créanciers depuis sa faillite ; mais peut-on tirer de là la conséquence qu'elle ne pouvait attaquer l'acte de dissolution qu'Imbert père lui opposait, par la raison qu'Imbert fils n'aurait pu l'attaquer lui-même?
Je crois que ce serait aller trop loin et exagérer les conséquences de la représentation à titre singulier.
La masse était tierce personne à l'égard d'Imbert fils, en ce qui concerne le droit qu'elle avait d'empêcher que cet individu ne changeât sa position à l'égard des créanciers par des actes directs ou par des actes indirects. Sous ce point de vue, les intérêts étaient opposés les uns aux autres.
535. Un arrêt de la cour de Lyon, du 26 novembre 1823, vient encore prêter son appui à la doctrine de M. Toullier, par laquelle cet arrêt paraît avoir été en» traîné (2).
1) Répert., \° Opposition tierce.
(2) Sirey, 25, 2, 149.
208 piuvilégks i;r iiypotiièocls.
La dame Rochelle devait, en vertu d'un acte sous seing privé du 30 août 1811, au sieur Mathieu Rochelle, une somme de 283 i'r. Ce dernier céda celte créance au sieur Sermaise, par acte du 1er mai 1822 passé en l'orme authentique. Sermaise lit procéder a une saisie immobilière sur la dame Rochelle ; celle-ci produisit alors une quittance sous seing privé portant une date apparente antérieure à la cession. Sermaise répondit que cette quittance, n'ayant pas de date certaine avant la cession, ne pouvait lui être opposée, et son système fut admis par le tribunal de Roanne ; mais sur l'appel, la cour infirma la décision et accueillit les moyens plaides par la dame Rochelle. Elle pensa que, le cessionnaire prenant la place du cédant, on pouvait le repousser par l'exception de payement, de même qu'on aurait pu repousser le sieur Rochette lui-même; qu'il répugnait qu'un débiteur, payant à son créancier direct, et se contentant d'une quittance sous seing privé, comme cela arrive ordinairement, pût être exposé, par l'effet d'une cession ultérieure que ferait le créancier, à payer une seconde fois ; que s'il peut arriver qu'un cédant de mauvaise foi connive avec le débiteur, et lui fournisse au préjudice du cessionnaire des quittances sous seing privé antidatées, le cessionnaire aura toujours contre son cédant une action en garantie.
Je crois cet arrêt en opposition avec les vrais principes. Sans doute, le débiteur peut faire des payements à son créancier direct, tait que la cession ne lui est pas connue; mais il faut qu'il justifie ces payements par des quittances ayant date certaine avant la cession.
Sans cela il n'y aurait jamais de cession que la fraude ne pût facilement rendre préjudiciable au cessionnaire; et vainement l'arrêt de la cour de Lyon indiquet-il à ce dernier la ressource de l'action en garantie. Car cette action peut être très-souvent inutile par suite de l'insolvabilité du cédant.
On se récrie sur l'infortune du débiteur qui serait
obligé de payer deux fois. Mais comment prouve-t-on qu'il a payé une première fois avant la cession ? L'acte sous seing privé ne fait pas preuve à cet égard, puisqu'il ne porte pas de date certaine , et qu'il est très-facile qu'il soit antidaté. D'ailleurs, si le débiteur a payé la totalité de la dette, pourquoi a-t-il eu l'incurie de ne pas retirer le titre? S'il n'a payé qu'une partie, pourquoi n'a-t-il pas fait tenir note en marge des à-compte ? N'y a-t-il pas ici une faute assez lourde de la part du débiteur, pour qu'on ne le favorise pas aux dépens de l'acheteur de bonne foi ? Au surplus, ce n'est point par des considérations de faveur que la question doit être jugée. J'ai fait assez connaître les principes qui doivent prévaloir (1).
