Malgré toutes ces raisons, M. Grenier (4) pense

(1) Junge mon Comment, sur le Contrat de mariage, 1. 1 , n° 522.

(2) Neg., 1, memb. 4, n° 11. Suprà, n°416.

(4) Aucmel il faut joindre MM. Persil, 2155, § 2, n° 2 ; Dalloz, Hyp., p. 135, n°2; Duranton, t. 20, n<2U; Zacharia?, t. 2, §204,

néanmoins que notre distinction ne doit pas avoir lieu, et qu'il faut décider que l'hypothèque légale n'a jamais d'effet que du jour du mariage.

Mais cette opinion est aussi contraire au texte des articles du Gode Napoléon que j'ai cités, qu'à l'ancienne jurisprudence.

D'après le droit romain, l'hypothèque datait du jour de la convention. Papinien expose ce principe dans la loi 1, D. Qui potior in pignore : « Qui dotem pro muliere » promisit, pignus sive hvpothecam de restituendâ sibi » doteaccepit. Subsecutâ deindè pro parte numeratione, » maritus eamdem rem pignori alii dédit : mox residuœ » quantitatis numeratio implela est. Quœrebatur de pi- » gnore? Gùm ex causa promissions ad universœ quan- » titatis exsolutionem, qui dotem promisit, compellitur: » non utîque solutionum observanda sunt tempora, sed » dies contractée obligationis. Nec probe dici in potestate » ejus esse, ne pecuniam residuam redderet, ut minus » dotala mulier esse videatur (1). » J'ai donné ci-dessus (2) le commentaire de cette loi , d'après Voët et Doneau.

Dira-t-on que, dans l'espèce de cette loi, il y avait une hypothèque expresse stipulée par la convention ? J'en conviens. Mais qu'importe ? la loi, en donnant une hypothèque tacite, ne fait-elle pas l'office des parties?

582. En France, Domat enseignait que l'hypothèque légale de la femme remonte au contrat de mariage (3) ; et c'était aussi l'opinion de Lamoignon (4), de Basnage(o) et de plusieurs autres.

note 25; Pont et Kodièrc, t. 2, n° 674; ïessicr, t. 2, n° 134, note 1095 ; Coulon, t. 2, p. 25, — V. aussi un arrêt de Mîmes, du 26 février 1834 (Sirey, 34,2,90). Je discute cet arrêt plus bas, au n° 584.

(1) Pothier, Pand., t. 1, p. 569, n° 2.

(5) Liv. 3, t. 1, sect. 1, n° 3.

5) Ch. 12.

On voit, par différents arréis cités par ce dernier auteur, qu'il a été jugé que les stipulations relatives au douaire préfix ou, autrement dit, conventionnel, avaient hypothèque, non du jour de la célébration du mariage, mais du jour du contrat. Cependant il était dit, dans la plupart des coutumes, que la femme ne gagnait son douaire qu'au coucher. Mais, par la jurisprudence, ori n'appliquait cette maxime qu'au douaire coutumier, c'està-dire à celui que la coutume accordait sans convention. Mais lorsque les parties voulaient faire des conventions spéciales sur le douaire, l'hypothèque de la femme datait du jour du contrat (1).

583. Lebrun convient du principe. Il avoue, d'après Mornac, sur la loi 4, D. Qui polior, qu'on donne ordinairement un effet rétroactif au contrat de mariage, lorsqu'il y a des obligations intermédiaires entre le contrat et la célébration (2). Ce n'est pas qu'il ne tombe dans une erreur qui me semble manifeste, en donnant la raison de cette rélroaclivité. Car il soutient qu'en droit strict, on ne devrait pas donner au mariage, au préjudice des tiers, un effet rétroactif au jour du contrat, par la raison que la condition, si le mariage s'accomplit 9 est pure potestative à l'égard du mari (3); et il ajoute que c'est par une exception introduite en faveur des conventions matrimoniales, qu'on leur a donné cet effet rétroactif. Or, ceci me paraît inexact, attendu que la condition si le mariage s'accomplit est mixte, et dépend non-seulement de celui à qui elle est imposée, mais encore de la volonté de la future épouse. Mais toujours est-il certain que Lebrun reconnaît que les conventions matrimoniales relatives au douaire ont hypothèque du jour du contrat. Seulement il modifie cette règle en voulant que cette hypothèque n'ait lieu, à cette

(1) Arrêts du parlem. de Rouen des 14 août 1615 et 20 juin

(2) Success., liv. 2, ch. 5, sect. 1, dist, i, n° 24.

(3) N- 27 et 28.

CHAP. lit. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2135.) 305

date, qu'autant qu'entre le contrat et la célébration nuptiale il ne se serait pas écoulé un temps considérable (1); et il s'autorise du sentiment de Neguzantius (2).

Lebrun se fonde sur ce que, si le mariage était éloigné du jour du contrat, les tiers pourraient ignorer que celui avec qui ils veulent contracter est sur le point de s'engager par mariage, et qu'induits en erreur, ils se verraient exposés à des évictions, ou à êlre primés dans leurs hypothèques par une femme qui n'aurait reçu le litre d'épouse que postérieurement.

Mais Basnage, plus moderne que Lebrun, nous apprend que celte limitation était surannée, et qu'elle était tombée en désuétude.

« Il est vrai, dit-il, qu'autrefois on faisait cette dis— » tinction, an Ion go lempore post conscriplas tabulas sub- » secuta sit solemnitas matrimonii et concubitus, et que, » quand il y avait un intervalle considérable, le douaire » n'avait hypothèque que du jour de la célébration : et il » fut jugé de la sorte en la chambre de l'édit, le 2 juin » 1606, pour le sieur Gilain, contre la demoiselle de » Fréville, parce qu'il y avait sept mois d'intervalle » entre le contrat et la célébration du mariage.

» Mais depuis on a tenu indistinctement que l'hypo- » ihèque du douaire est acquise du jour que le contrat » de mariage a été reconnu (3). Cette question fut déci- » dée en la chambre des enquêtes, au rapport de M. Vi- » gnerol, le \A août, 1645. »

En effet (et cette raison répond aux inconvénients dont parle Lebrun), il est sensible que, si l'hypothèque ne datait que du jour de la célébration du mariage , le mari pourrait le lendemain du contrat vendre ou

(1) N08 23 et 27.

(•2) Part. 2, memb. 4, n° 79.

(3) C'est à cela que revient l'opinion de M. de Lamoignon, cité ci-dessus : « L'hypothèque est acquise à la femme du jour du

L» contrat de mariage, ou de la reconnaissance des articles faits » devant notaires, »

hypothéquer tous ses immeubles, et priver la femme des sûretés de sa dot et de ses conventions matrimoniales.

584. D'après tout ce qui vient d'être dit des principes de l'ancienne jurisprudence sur la matière, il faudrait une disposition bien précise de la loi nouvelle, pour admettre qu'elle a voulu y déroger. Mais comment se ranger à cette idée, puisque, dans deux articles précis, le Gode Napoléon parle de l'effet rétroactif de l'hypothèque légale de la femme an jour du contrat de mariage/?

L'art, 1404 du Code Napoléon vient me fournir un nouvel argument en faveur de la doctrine, que l'hypothèque légale de la femme date du contrat.

En effet, cet article répute acquêts de communauté les immeubles que le mari achète dans l'intervalle qui s'écoule entre le contrat de mariage et la célébration. Donc, la communauté est légalement existante dès ce moment aux yeux de la loi. Dès lors, comment serait-il possible d'admettre que le mari pût créer des hypothèques nuisibles à la femme? Si le contrat qui règle l'association des époux produit un effet en ce qui concerne les biens acquis par le mari pendant le temps intermédiaire, pourquoi n'en produirait-il pas à l'égard de l'hypothèque qui est l'accessoire de ce contrat?

Il me semble donc évident que l'opinion de M. Grenier doit être rejetée. Le sentiment contraire, professé par M. Tarrible (1), étant fondé sur les doctrines anciennes et sur le texte de la loi, mérite une préférence incontestable.

Au reste, la question est grave. De sa solution peut dépendre le sort de tous les créanciers qui ont traité avec le mari dans le temps qui s'est écoulé entre le contrat et la célébration du mariage; elle méritait un examen particulier. Je ne connais qu'un arrêt qui la décide depuis

(1) Inscript., p. 201, n°8. Junge MM. Wolowski, Revue de législation et de jurisprudence, 1. 1, p. 278 ; et Benoît, t. 2, n° 47.

CHAP. III. DES HYPOTHEQUES. (aUT. 2135.) 567

le Code. Il a été rendu par la cour de Nîmes, le 26 février 1834 (1), dans un sens contraire à mon opinion. Mais comment la cour de Nîmes a-t-elle répondu à l'argument victorieux que donnent les art. 2194 et 2195 du Code? En disantqu'ilsnesontpasparfaitementclairs, etqueles mots contrat de mariage dont ils se servent s'appliquent aussi bien dans lelangagede laloiet de la jurisprudence au contrat passé devant l'officier de l'état civil, qu'à celui qui est passé devant le notaire pour régler l'association des biens ! ! ! Or, j'avoue que cette explication me paraît peu convaincante, et je crains que la cour de Nîmes n'ait beaucoup hasardé quand ella a donné aux expressions dont il s'agit un sens si opposé au langage du Code. Je sais bien que Pothier disait (car il ne faut rien dissimuler) : « Le terme de contrat de mariage est équivoque; il » est pris dans ce traité pour le mariage même; ailleurs il » est pris, dans un autre sens, pour l'acte qui contient les » conven lions particulières que font entre elles les per- » sonnes qui contractent mariage (2). » Mais Pothier s'éloignait ici de la signification habituelle des mots; il leur donnait un sens inusité (3). D'ailleurs Pothier n'est pas le Code Napoléon, et je ne crois pas me tromper en disant que les expressions contrat de mariage ne se trouvent pas une seule fois dans le Code avec l'acception que Pothier leur attribue. En effet, les art. 63 et suiv. ne cessent de qualifier d'acte de mariage la célébration de l'union entre les époux, tandis que les art. 1387 et suiv. réservent exclusivement le nom de contrat de mariage pour l'acte qui règle les stipulations relatives aux intérêts pécuniaires des époux. N'oublions pas ensuite que les rédacteurs du Code Napoléon n'ignoraient pas les opinions de Domat, Basnage, Lamoignon ; et je demande si la doctrine de ces auteurs, reproduite dans les art. 2194

(l)Dall., 54,2, 101.

(2) Contrat de mariage, n° 2.

(3) V. Merlin, Hépert., v° Contrat de mariage.

.jG8 PR1V1LÉCB8 ET HYPOTHEQUES.

et 2195, n'est pas incompatible avec la subtilité grammaticale imaginée par la cour de Nîmes. Il est certain que le système de l'ancienne jurisprudence s'est fait jour dans le Code par celte issue, peut-être un peu tardive; mais enfin il y est : il a trouvé place dans la pensée du législateur. Dès lors ne fait-on pas violence a la loi en le considérant comme non avenu?

La cour de Nîmes n'a pas aperçu l'argument fourni par l'art. 1404; du moins elle ne s'occupe pas d'y répondre. Elle prétend seulement que le sentiment auquel je me rallie fait supposer légèrement que le législateur est tombé en contradiction avec lui-même. Mais c'est une méprise. Il me semble, au contraire, que c'est la cour de Nîmes qui lui prête une antinomie, tandis que mon système concilie de la manière la plus simple les art. 2194 et 2195 avec l'art. 2155, en donnant à chacun d'eux la prévision d'un cas différent.

584 bis. Je termine sur notre première difficulté par une observation importante.

C'est toujours la date du contrat de mariage qu'il faut considérer, quand même il y aurait des termes stipulés pour les payements de la dot. L'hypothèque ne peut prendre rang seulement du jour du payement. C'est d i jour de l'obligation, d'après les principes résultant de la loi 1, Dig. Quipotior, et enseignés par tous les auteurs (I).