Passons à notre seconde question

Que comprennent ces expressions dot et conventions matrimoniales9.

Les conventions matrimoniales sont celles qui sont contenues dans le contrat de mariage et par lesquelles le mari assigne à sa femme un douaire, des gains de survie, lui fait, en un mot, une donation par contrat de mariage. Toutes ces choses ont hypothèque du jour du contrat (2).

(1) Corvin, De privilegio dotis. Ferrières. Paris, arl. 257, n° 7. Grenier, t. 1, p. 499. Suprà, n° 470 bis. Junge MM. Pont et Hodière, t. 2, n° 07(î.

(2) Jugé en ce sens que la femme a hypothèque légale du jour

On a vu ci-dessus (1) ce qu'on entend par dot sous Pun et sous l'autre régime.

Mais tout ce qui est dotal n'a pas hypothèque du jour du contrat ou du jour du mariage.

Les biens dotaux, dont l'hypothèque remonte à la formation de l'association conjugale, sont seulement ceux que la femme apporte effectivement et réellement au mari, ceux dont le mari est dépositaire au moment où se fait le contrat ou le mariage.

Ceux qui ne sont que in éventuel qui ne passent dans ses mains que postérieurement, n'acquièrent d'hypothèque qu'à mesure des réceptions. On a pensé que c'était seulement "alors que l'obligation personnelle du mari devenait parfaite, et que par conséquent l'hypothèque devait se former.

Ainsi, une femme se constitue en dot tous ses biens présents et à venir;

Ses biens présents consistent en[ 50,000 fr., qui sont remis au mari ;

Plusieurs années après, un oncle fait une donation entre-vifs à la femme, et il lui échoit aussi une succession de 80,000 fr. ;

La donation et la succession feront partie de la dot, puisque la femme s'est constitué ses^biens présents et à venir.

Mais la femme n'aura hypothèque, du jour du contrat de mariage, que pour les 50,000 fr. formant lajotalité des biens présents.

A l'égard des sommes provenant de la donation et de la succession, l'hypothèque légale nedatera, d'après notre article, que de l'ouverture de la succession, ou du jour où les donations auront eu leur effet.

du mariage pour la donation en usufruit qui lui est faite en contrat de mariage, par son mari, pour le cas de survie. Douai, 29 août 1835 (Sirey, 36, 2, 34). Cass., 19 août 1840 (Sirev, 40, 1, 849). (1) N*574.

il 2i

Le Code n'a pas suivi, à cet égard, les principes de l'ancienne jurisprudence.

On y tenait pour constant que, lorsque la constilution de dot comprenait les biens présents et à venir, l'hypothèque pour donations faites à la femme, et pour sommes provenant de successions à elle échues pendant le mariage, remontait au jour du contrat. « Si » proponas, disait le président Favre, ab initie consti- » tuta in dotem fuerint bona etiam futura, quo casu haud » dubiè anterioris temporis privilegium tota dos ha- » béret (1). »

Cette jurisprudence était, je crois, conforme à la subtilité des principes; car, comme le dit Favre, « quoties » numeratio sequitur ex necessitate prœcedentis obliga- » tionis , inspicitur tempus obligationis, non numera- » tionis. »

Mais on a vu ci-dessus (2) que le Tribunat ayant fait remarquer que l'obligation du mari ne datait en réalité que du moment où il prenait l'administration des biens composant les successions et donations, c'est-à-dire du jour de l'ouverture de la succession, ou de l'acceptation de la donation, on préféra à la force des principes suivis dans l'ancienne jurisprudence les règles plus équitables qui sont aujourd'hui dans la loi.

586. Mais il faut s'arrêter un moment ici pour interpréter ces expressions de notre article : du jour que les donations auront leur effet.

Laissons parler M. Tarrible (5) :

« Cette expression un peu équivoque pourrait signifier » que l'hypothèque légale est acquise du jour où le droit » de percevoir les sommes données est ouvert, ou bien » seulement du jour où elles ont été réellement acquittées » entre les mains du mari.

(1) Code, liv. 8, tit. 8, déf. 45. Voyez aussi MM. Grenier, 1. 1, p. 479, et Dalloz, Hyp., p. 133.

(3) Répert., Inscript., p. 204.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2155.) 371

u La première interprétation nous paraît la meilleure; » une donation a son effet du moment où le droit qui en » dérive est acquis au donataire. D'un autre côté, lors- » qu'il s'agit de sommes dérivant d'une succession ou- » verte au profit de la femme, le rang de l'hypothèque » est positivement fixé au jour de l'ouverture de la suc- » cession , quoique l'on sente très-bien que des termes » apposés aux obligations, des opérations préliminaires, » ou d'autres causes peuvent différer l'acquittement des » sommes à recouvrer longtemps après cette ouverture. » Pourquoi les mêmes causes ne produiraient-elles pas » les mêmes effets lorsqu'il s'agit d'une donation? Ainsi » l'hypothèque devrait dater du jour de l'acceptation de » la donation, quand bien même les sommes acquises » en vertu de cette donation ne parviendraient au mari » que longtemps après (1). »

587. Je reviens au développement du principe résultant de notre article, que la femme n'a hypothèque, pour ses droits éventuels dotaux, que du jour des réceptions faites par le mari.

J'ai parlé des successions et donations échues à la femme pendant le mariage. Le Code ne parle que de ces deux cas. Mais d'autres éventualités peuvent procurer à la femme une augmentation de sa dot. Il faudra suivre alors les règles tracées par le Gode Napoléon pour l'hypothèse analogue où il s'agit de succession ou donation.

Par exemple : Une femme s'est constitué tousses biens présents et à venir, Elle possède au moment du mariage

(1) M. Persil est de cet avis, art. 2135, § 2, n° 7. V. aussi M. Dalloz, Hyp., p. 133, n° 4. — Je trouve une application de ces règles dans un arrêt de la cour de cassation du 5 mai 1841 (Sirey, 41, 1, 448), qui décide que sous le régime de la communauté, les sommes provenant de successions échues pendant le mariage, et déclarées propres à la femme, sont réputées dotales, et en conséquence que la femme a hypothèque légale sur les biens de son mari, pour le recouvrement de ces sommes, à parlir de l'ouverture des successions, et non pas seulement à partir de la perception qui en a été faite par le mari.

572 MUVILÉGES KT HYPOTHEQUE*.

une somme de 50,000 fr. qui lui était obvenue par suite d'un partage avec son frère. Mais, quelque temps après, la femme s'aperçoit qu'elle a été lésée, et par une action en rescision, elle force son frère à lui payer un supplément de 40,000 fr.

Nul doute que cette somme ne soit dotale. Mais l'hypothèque qui lui est assurée remontera-t-elle au contrat de mariage? Oui, sans doute, d'après l'ancienne jurisprudence. Mais si je prends pour boussole les deux exemples que le Code Napoléon a précisés dans notre article, je vois qu'il est dans l'esprit du législateur de faire dépendre la date de l'hypothèque de la femme 9 pour ses droits éventuels, du moment seul où le mari en est réellement investi, et je pense par conséquent que l'hypothèque, dans le cas posé, ne datera que du jour de la réception (4).

Autre cas : Une femme s'est constitué en dot tous ses biens présents et à venir. Parmi ses biens immeubles se trouve une maison soumise à pacte de rachat en faveur de Titius. Ce dernier se présente au temps C\xé et compte au mari une somme de 25,000 fr., prix du réméré. L'hypothèque pour cette somme datera-t-elle du jour du mariage?

Cette question ne me paraît pas sans difficulté. Néanmoins je crois qu'elle doit recevoir une décision différente de la précédente, et qu'il faut dire que l'hypothèque datera du jour du mariage. Voici pourquoi.

La femme a eu hypothèque dès l'instant de son contrat de mariage pour la restitution de l'immeuble qu'elle s'était constitué en dot. Si le mari eût vendu cet immeuble dotal, la femme aurait dû être colloquée sur les biens de son mari pour la valeur de cet immeuble à la date de son contrat. Pourquoi devrait-il en être autre-

(1) MM. Dalloz, Ilyp., p. 154, n°8; Pont et Rodière, t. 2, n<> 676 , sont d'avis contraire. Mais je préféra l'opinion de M. Grenier, t. 1, n° '253. V, suprà, n°585.

ment dans le cas où l'immeuble sort des mains du mari, par suite de l'exercice d'un droit de réméré? La somme de 25,000 fr., qui lui est payée pour prix de ce réméré, n'est en quelque sorte que la représentation de l'immeuble remis au mari lors du mariage. Elle doit avoir la même hypothèque.

Il est un troisième cas à peu près semblable à celuici et sur lequel Basnage (1) et M. Grenier (2) donnent une solution conforme à la mienne, quoique par d'autres raisons, qu'on peut consulter.

Une femme s'est constitué des rentes en dot. Pendant le mariage le débiteur de ces rentes les rachète, ainsi qu'il en a le droit, et rembourse le capital au mari. On doit décider que l'hypothèque pour ce capital prendra date du jour du contrat de mariage.

Il est inutile d'avertir que ce cas et le précédent sont tout à fait dilférents du cas dont il sera question tout à l'heure relat vement au remploi de propres aliénés. Il ne s'agit pas ici d'aliénation volontaire de propres de la femme. Il s'agit d'aliénation forcée de biens dotaux, de remp acementd'un fonds dolal par une somme d'argenl dotale.

§. J'ai dit plus haut (3) que l'hypothèque légale n'avait lieu du jour du contrat de mariage, que pour la dot effective et réelle, constituée de ce moment: d'après ce qui résulte du n° 584 bis, quoique la dot apportée par la femme soit soumise à des délais de payement, elle n'en est pas moins effective et réelle. ♦

588. Je m'occupe maintenant de l'hypothèque de la femme pour l'indemnité des dettes qu'elle a contractées avec son mari.

Ces créances ne trouvent place que dans le régime

(1) Ch. 15.

de la communauté. Elles n'ont d'hypothèque que du jour de l'obligation (1).

L'hypothèque pour indemnité des dettes que la femme a contractées avec son mari n'avait pas lieu originairement en France. Elle fut introduite par l'usage, sur ce qu'on présumait que la femme n'était pas absolument libre, et qu'elle ne contractait que pour prévenir des dissensions inévitables, en cas de refus de sa part (2).

Ceux qui avaient introduit cet usage avaient fait remonter l'hypothèque de la femme au jour du contrat de mariage (3).

Mais cette pratique était odieuse. Il était contraire aux bonnes règles qu'une femme eût une hypothèque antérieure aux obligations contractées par son mari envers elle. Mais il était surtout intolérable que les créanciers, qui depuis le mariage avaient contracté avec le mari, fussent primés par la femme pour des droits nés postérieurement. Les sages observations du Tribunat,

(1) Plusieurs arrêts avaient décidé qu'à rencontre des tiers, la femme (ou ses créanciers) peut exercer son hypothèque légale, bien que l'obligation par elle contractée avec son mari ne résulte que d'actes sous seing privé n'ayant pas acquis de date certaine, l'art. 1328 du Code Napoléon étant inapplicable en ce cas. Orléans, 24 mai 1848 (Sirey, 50, 2, 145) ; Paris, 51 juillet 1847 (Sirey, 47, 2, 485). Mais sur le pourvoi dirigé contre ce dernier arrêt, la Cour de cassation a jugé, au contraire, que l'art. 1528 reçoit application dans ce cas, et par suite que l'hypothèque ne prend rang que du jour où les actes ont acquis date certaine, conformément à cet article. Cassation, 5 février 1851 (Sirey, 51, î, 192), et c'est aussi ce qui, sur le renvoi prononcé par cet arrêt, a été jugé à la cour de Rouen, le 24 mars 1852 (Sirey, 53, 2, 535). V. encore Agen, 21 mars 1851, et Rennes, 21 août 1851 (J. P. 52, 2, 465 et 678). — Du reste voyez, sur un point analogue, infrà, n° 593. — Mais la femme peut-elle obtenir collocation sur le prix en distribution des biens de son mari pour indemnité des dettes qu'elle a contractées avec lui avant d'avoir payé ces dettes? Voir infrà, n° 610.

(2) Lam oignon, t. 2, p. 153.

(5) Idem, p. 132. M. Grenier, t. 1, p. 479.

rapportées ci-dessus (1), ont tari cette source d'abus et de fraudes.

J'aime à pouvoir les corroborer de l'opinion de M. de Lamoignon : « Les hypothèques données aux femmes » du jour du contrat de mariage, ou de la bénédiction » nuptiale, pour l'indemnité des dettes, ne sont pas » régulières; car l'hypothèque, n'étant qu'accessoire de » l'obligation personnelle, ne peut, selon les principes » de droit, exister en un temps auquel l'obligation per- » sonnelle n'était pas encore conçue (2). »

Et plus loin : « Dans le fond , l'hypothèque donnée » aux femmes du jour du contrat de marioge, ou du » jour de la bénédiction nuptiale, est fort incommode » au mari ; car elle soumet l'état, la condition et la for- » tune du mari au caprice et à la fantaisie de la femme. » Si elle refuse de s'obliger avec son mari, un homme » riche d'un million demeure sans crédit, à cause que » les premières obligations du mari, auxquelles la femme » n'a point parlé, peuvent, si elle change d'avis, être » anéanties par des obligations postérieures du mari et » de la femme, auxquels on donne, du chef de la femme, » une hypothèque du jour du contrat de mariage. Et, » supposé qu'il n'y ait point de mauvaise humeur de la

(1) Je cite ici, comme ayant statué dans l'esprit de ces observations, un arrêt duquel il résulte que l'hypothèque de la femme prenant naissance à l'époque où la dette est contractée, ne peut être réputée indivisible lorsque de fait il y a plusieurs dettes souscrites par elle à ditîérentes époques ; et qu'ainsi, le tiers qui a pris hypothèque sur les biens du mari, à une époque postérieure à une première dette de la femme, mais antérieure à une deuxième dette, doit être primé par l'hypothèque légale de la femme résultant de la première dette, mais doit primer l'hypothèque légale née de la deuxième dette. Cass., 16 novembre 1829 (Sirey, 50, 1, 506) ; et un autre arrêt qui décide que l'hypothèque ne prenant naissance qu'au jour de l'engagement, ne peut être exercée sur un immeuble vendu par le mari antérieurement à l'obligation. Riom, 6 décembre 1848 (.Sirey, 49, 2, 147).

37G PRIVILÈGES i:t hypothèque .

» part de la femme, si elle est mineure el incapable de » s'obliger, le mari se trouvera d ms l'impuissance d'em- » prunter dix écus, à cause des obligations que la femme, » parvenue en majorité, pourra faire avec son mari, au • préjudice et à la ruine des créanciers particuliers de » son mari, quoique antérieurs en hypothèque (1). »

588 bis. On a agité une question intéressante et qui consiste à savoir si la femme peut, par son contrat de mariage, déroger à la disposition du Code qui veut que l'hypothèque pour indemnité de dettes prenne date de& engagements, et si elle a pu convenir en se mariant que cette indemnité aurait hypothèque à compterdu mariage. La Cour de cassation s'est prononcée pour l'affirmative par arrêt de rejet du '26 février 1821) (2) ; à la vérité, dans l'espèce jugée par cet arrêt, il y avait cette circonslance particulière que le contrat de mariage avait dérogé à la coutume de Bretagne, conforme en cette partie au Code Napoléon, et que Ton pouvait avoir plus d'indulgence pour une stipulation qui rentrait dans le droit commun de l'ancienne France (5). Quoi qu'il en soit, MM. Delvîncourt et Dalloz se prononcent pour la validité d'une pareille convention, par la raison que les tiers peuvent toujours consulter le contrat de mariage (4).

Je ne saurais partager cette opinion. Le Code Napoléon a été dirigé par des motifs d'ordre public. C'est, comme dit le Tribunat, pour faire disparaître une source de fraudes (5) et pour remédier à un usage odieux. Or, les tribunaux ne doivent pas tolérer des conventions qui favorisent les fraudes, et qui, par conséquent, sont contraires aux bonnes mœurs.

(i) V. aussi Mornac, sur la loi 9, Dig. Quipotior.

(2) Dali., 29,1,161.

i,3) Le droit commun était en effet pour la rétroactivité de l'hypothèque, comme je l'ai dit au numéro précédent. Voyez aussi un arrêt de Dijon du 22 août 1825. Dalloz, 27, 1, 113.

(4) Delv., t. 3, n° 7, p, 165. Dali., Hyp., p. 123, note.

(5) Suprà, n° 577.

CHAT. llf. DES HYPOTHÈQUES. (aUT. 2155) 577

Le motif donné par MM. Delvincourt et Dalloz, que les tiers peuvent consulter le contrat de mariage, et ne pas contracter s'ils y trouvent des conditions onéreuses, serait tout au plus admissible pour les hypothèques conventionnelles; et encore resterait toujours la raison tirée de la violation de lois d'ordre public. Mais ce même motif est sans force pour ceux qui font valoir des hypothèques légales ou des hypothèques judiciaires. Le mineur a-t-il consulté le contrat de mariage de son tuteur pour savoir quel sera le rang de son hypothèque (1)?

589. A l'égard de l'hypothèque de la femme pour remploi de ses propres aliénés (ce qui est encore une créance appartenant au régime de la communauté), cette hypothèque n'est pas d'une origine fort ancienne; M. de Lamoignon dit que l'usage qui l'introduisit s'établit tacitement depuis les Etats de 4614.

Elle paraît juste; car, quoique la femme consente à l'aliénation de son propre, néanmoins il est à crain Ire que cette adhésion ne soit l'effet des sollicitations du mari; d'ailleurs, c'est le mari qui reçoit le prix de la vente, et 'qui dispose des deniers à sa volonté et sans le consentement de sa femme (2).

Celte hypothèque avait date du jour du contrat de mariage ou de la bénédiction nuptiale, et c'est encore ce que blâme M. de Lamoignon, parce que le mari n'est obligé à indemniser sa femme de la vente de ses propres, qu'autant que la vente a eu lieu, et qu'il est déraisonnable d'établir une hypothèque antérieure à l'obligation personnelle dont elle est l'accessoire.

Cette jurisprudence avait encore un autre inconvénient, c'est qu'elle précipitait les femmes vers leur ruine, en ce qu'elle les rendait faciles à vendre leurs propres dans l'espérance d'entrer les premières en ordre,

(1) Mon opinion paraît être aussi celle de M. Grenier, t. 1, p. 518, n°242, in fine.

(2) Ferrières, Paris, art. 257, n° 13.

378 PHIVILEGES ET HYPOTHÈQUES.

sur les biens de leur mari, pour leur remboursement.

Mais cette espérance était souvent trompée.

Les affaires du mari se dérangeaient, et l'hypothèque qui leur était accordée, loin de servir à elles-mêmes, ne profilait qu'aux créanciers envers lesquels elles s'étaient obligées, et qui venaient en sous-ordre exercer leurs droits (1).

Aujourd'hui l'hypothèque de la femme pour le remploi de ses propres aliénés n'a de rang que du jour de la vente faite par son mari.

M. de Lamoignon pense (2) que, si la vente s'effectuait en vertu d'une clause du contrat de mariage, qui aurait permis au mari l'aliénation des propres de la femme pour les affaires dudit mari, alors on serait fondé à prétendre l'hypothèque du jour du contrat.

Mais j'estime que, dans les principes du Gode Napoléon, cette décision ne doit pas être suivie (3).

La condition d'aliéner, qui est ici la condition de l'hypothèque légale, est potestative de la part du mari, débiteur de cette hypothèque. Elle ne peut rétroagir au préjudice des tiers (4). L'hypothèque ne peut donc avoir de date que du jour de l'événement de la vente.

589 bis. Doit-on appliquer à l'aliénation du fonds dotal, faite par le mari, la même décision que pour les propres de la femme aliénés ?

Je ne le crois pas. Le mari qui a vendu le bien propre de la femme n'avait, avant cette vente, contracté envers elle aucune obligation relative à ce genre de propriété. Ce n'est qu'autant qu'il la force à se dépouiller de son bien, qu'il s'obligea l'en indemniser; l'aliénation en-

(1) Lamoignon, t. 2, p. 135.

(2) C'était une ancienne jurisprudence attestée par Brodeau, sur Louet, 1. R, n°50, et parFerrières, Paris, art. 237, n° 7.

(3) D'après Ferrières, elle était contraire à la loi l\,D\g., Qui potior.

(4) Suprà, n° 474.

gendre seule l'obligation, et l'obligation donne naissance à l'hypothèque.

Au contraire, lorsque le mari a vendu le fonds dotal, il a violé la loi du contrat de mariage, qui rend le bien dotal inaliénable. Il encourt la responsabilité qu'il avait promise, dès l'instant du contrat de mariage. L'hypothèque grevait tout son avoir bien longtemps avant la vente du fonds dotal; cette aliénation ne produit donc pas l'hypothèque : elle n'est que l'événement qui force la femme à en user.

Si la vente a été faite en vertu d'une clause du contrat de mariage qui autorisait la vente du fonds dotal, la solution doit être la même. La dot est une charge dont le mari a été grevé dès l'instant du mariage. La sûreté des sommes qui la remplacent doit donc remonter à cette époque. C'est ce qu'a jugé avec raison un arrêt de la Cour de cassation du 27 juillet 1826 (l).v

(1) Dal., 26, 1, 432. Junge arrêt de Grenoble du 6 janvier 1831 (Dal., 32, 2, 99). Il est si vrai que la disposition de l'art. 2135, dont je m'occupe en ce moment, ne s'applique pas à la femme mariée sous le régime dotal, que dans la discussion récente du projet de réforme hypothécaire, M. Rouher avait proposé d'ajouter à cette disposition, qui était dans le projet ce qu'elle est dans le Code, que la femme n'aurait hypothèque « pour le prix de ses » immeubles dotaux aliénés que du jour de l'aliénation. » L'article 2135 ne s'applique donc pas à ce cas, puisque l'on voulait faire de ce cas précisémenU'objet d'une disposition additionnelle. A la vérité, l'addition proposée par M. Rouher, d'abord soutenue et admise, avait été écartée plus tard. Mais ce n'est pas parce qu'on pensa que le cas élaii réglé parle texte primitif qui était celui de la loi actuelle, c'est uniquement parce que la question ne parut pas susceptible de recevoir de la loi une solution absolue. Voici ce que M. de Valimesnil disait à cet égard, au nom de la Commission : « Nous ne pouvons pas embrasser tous les cas la où il

» y aura une créance, il y aura une hypothèque légale à la date de » la créance. Mais quand la créance existera- t-elle et prendra-t-elle » naissance? Tout cela dépendra du contrat : ce sont des questions » d'application du contrat, plutôt que des questions de droit... » Nous vous proposons en conséquence de rejeter l'amendement » de M. Rouher.... » Je ne sais pas s'il était complètement exact

380 PRIVILÈGES ET Hll'OTHEQI E .

Au surplus, j'ai dit ci-dessus (1) que, par remploi île propres, notre article entend parler aussi des paraphernaux aliénés.

Quant à la question de savoir si la femme peut stipuler par son contrat de mariage que l'hypothèque pour remploi de ses propres aliénés remonte au mariage, appliquez ce que j'ai dit suprà, n° 588 bis (2).

590. Le3 créances paraphernales de la femme ayant, comme il a été dit, une hypothèque légale dispensée d'inscription sur les hiens du mari, il convient d'examiner quelle est la date de cette hypothèque.

En thèse générale, c'est la femme qui a la jouissance et l'administration de ses paraphernaux.

de dire que ta proposition de M. Routier soulevait une question d'appréciation plutôt qu'une question de droit; mais enfin, je m'empare de ceci comme d'une interprétation, et je vois, tant dans la proportion de M. Rouher que dans les observations à la suite desquelles celte proposition avait été rejetée, une raison de plus de me confirmer dans mon sentiment, à savoir qu'on ne doit pas appliquer à l'aliénation du tonds dotal faite par le mari une règle que le n° 2 du § 3 de l'art. 2135 n'a établie que relativement à la femme commune en biens pour le remploi de ses propres aliénés. C'est aussi l'avisdeMM. Pont, Revue cri liqu< , t. 2, p. 3S6 etsuiv. ; Rodière, Contr. de mariage* t. 2, n°677; Tesser, t. 2, n° 134; Benech, De l'emploi et du remploi, n° 111. J'ai dû revenir sur ce point et y insister, parce que, dans une occasion recenie, la cour jdeCaen s'est prononcée en sens contraire de l'opinion qui jusquelà avait été admise unanimement en doctrine et en jurisprudence. V. son arrêt en date du 7 juillet 1851 (Sirey, 52, 2, 92). Quelque soigneusement que cette décision soit motivée, je persiste à penser que la doctrine qu'elle consacre n'est pas la meilleure. Je sais bien qu'elle a été vainement déférée à la censure de la Cour de cassation et que le pourvoi dont elle a été l'objet a été rejeté le 21 décembre 1853 (V. Sirey, 54, 1, 11 ; Dalloz, 54, 1, 5). Mais je dois dire aussi que la Cour de cassation ne s'est pas prononcée sur la question: elle a rejeté le pourvoi par des motifs qui se rattachent à un autre point de droite! qui laissent la question entière, au moins devant la Cour suprême.

(2) Sur plusieurs questions relatives aux droits de la femme au cas d'aliénation du fonds dotal. Voir infrà, n08 612 et suivants.

CIIAP. III, DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2155.) o8l

Mais il est possible que, par suite de différentes combinaisons, le mari soit détenteur des sommes extradotales. Par exemple :

La femme peut stipuler, par son contrat de mariage, que son mari restera dépositaire de ses sommes paraphernales. Justinien donne un exemple de cette convention dans la loi 11, C. De pact. couvent, super i/o/., etc.

Pendant le mariage, elle peut lui donner le mandat de les colloquer avantageusement, et de les administrer.

Le mari peut s'en emparer despotiquement.

Dans tous ces différents cas, la loi a donné une hypothèque à la femme pour la reprise de ses paraphernaux; mais elle ne précise pas l'époque où il faut fixer la naissance de cette hypothèque.

Cette question ne présente en droit que peu de difficultés.

L'hypothèque, étant l'accessoire de l'obligation personnelle, commence lorsque l'obligation personnelle est formée»

Or, il est évident qu'il n'y a d'obligation personnelle pour le mari que du moment qu'il a reçu les sommes paraphernales : c'est donc dès l'instant de la réception que date l'hypothèque. La loi 11, au C, tout à l'heure citée, en porte une décision formelle (1).

591. Par quels moyens la femme peut-elle prouver la réception des sommes extradotales par son mari ?

Il est souvent fort difficile que la femme se procure un titre : elle est sous l'influence et sous l'autorité de son mari. Celui-ci peut lui refuser une reconnaissance, et il

(Si:

pellier, 1 3 décembre 1855 (Sirey^ 34, 2, 359) ; Cassation, 27 avril

1852 (Sirèy, 52, 1, 401); Paris, 7 mai 1855 (Sjrey, 55, 2, 551),

est certain qu'il la lui refusera toujours, lorsqu'il se sera emparé malgré elle de ses paraphernaux.

Je crois que la preuve testimoniale doit êlre admise sans difficulté, sans quoi une femme serait le plus souvent exposée à la perle de ses paraphernaux.

592. D'après la jurisprudence qui a précédé le Code ISapoléon, la dot pouvait être augmentée pendant le mariage (1), et l'augment de dot s'identifiait avec la dot principale et jouissait des mêmes privilèges qu'elle.

Néanmoins, l'augment de dot n'avait pas tous les avantages de la dot, en ce qui concerne le privilège de l'hypothèque.

L'empereur Justin voulut que l'augment de dot n'eut d'hypothèque que du jour de l'augmentation et non point du jour du mariage (2).

Mais Justinien, par sa Novelle 97, chap. 2, dérogea à cette loi. Il fit une distinction entre l'augment fait en immeubles et l'augment fait en meubles. Dans le premier cas, il voulut que la femme eût une hypothèque privilégiée tant pour la dot que pour l'augment.

Dans le second, c'est-à-dire si l'augment est fait en meubles, Justinien sous-distingue si le mari a des créanciers dans le temps de l'augmentation de la dot, eu s'il n'en a pas. S'il en a, il ne veut pas que la femme ait privilège sur les créanciers antérieurs. Son hypothèque ne doit compter que du jour de l'augmentation. S'il n'en a pas, l'augment a une hypothèque privilégiée, comme dans le cas d'augment fait en immeubles (3).

On sait que, d'après le Gode Napoléon, la dot ne peut plus être augmentée pendant le mariage. Ainsi, tout ce qui échoit à la femme de plus que ce qui est constitué

(1) L. 19, C. De donat. ante.

(2) L. 19, C. Idem.

(5) Cujas, sur laNov. 97. Favre, Code, lib. 8, t. 8, déf. 15. Despeisses, t. 1, p. 458, n° 37. Voët, lib. 20, t. 4, n°2l. Bretonnier, sur Henrys, liv. 4, ch. 6, p. 54.

par le contrat de mariage, est paraphernal. Il est donc évident que l'hypothèque ne peut être prétendue que du jour de la réception par le mari.

Par exemple , une femme se constitue en dot une somme de 50,000 fr. qui lui appartient en vertu d'un partage qu'elle a fait avec son frère. Par suite d'une action en rescision contre ce partage pour cause de lésion, elle force son frère à lui payer une autre somme de 50,000 fr., qui complète la totalité de sa part afférente, et que son mari touche en vertu de sa procuration. Il est certain que cette somme n'est pas dotale, et qu'elle ne peut même le devenir par aucune convention intervenue entre le mari et la femme, postérieure au contrat de mariage. Cette somme étant paraphernale, l'hypothèque n'aura de rang que du jour de la réception (1).

593. Comme dans beaucoup de cas énumérés ci-dessus, c'est du jour de la réception des sommes dotales que date l'hypothèque de la femme , il faut voir ici dans quelle forme doivent être les quittances de dot pour pouvoir être opposées aux tiers.

Ce point a longtemps partagé les esprits. On n'était pas d'accord sur la question de savoir si les tiers pouvaient critiquer les quittances de dot non authentiques.

Les uns, se fondant sur l'art. 180 de l'ordonnance de 1 629, portant « toute quittance de dot sera passée devant » notaires, à peine de nullité pour le regard des tiers, » et sur la disposition d'une déclaration du 6 mars 1696, qui exigeait que les quittances de dot fussent passées devant notaires, voulaient qu'on ne pût opposer aux tiers créanciers des quittances sous seing privé.

Les autres soutenaient que l'ordonnance de 1629 n'avait jamais eu force de loi dans la plupart des parlements du royaume; que la déclaration de 1696 n'était qu'une loi bursale ; qu'il ne fallait pas les suivre, parce

(1) Henrys, liv. 4, ch. 5, p. 34. V. Nîmes, 9 mars 1831 (Sirey, 31,2, 157).

T>84 PBIVIMSGR8 KT HYPOTHÈQUES.

qu'il pouvait en résulter un grand préjudice pour les femmes.

La jurisprudence était fort incertaine, comme on peut le voir dans Denizart, verbo Dot, n° 57, et dans le Répertoire de Jurisprudence, verbo Dot, § 3.

Mais enfin elle fut fixée par un arrêt du parlement de Paris du 3 septembre 1781. Il fut décidé que rien n'obligeait la femme à présenter aux créanciers des quittances authentiques.

En effet, le seul point à examiner est de savoir si la quittance est sincère, ou bien si elle est entachée de fraude. Il peut même arriver souvent que le mari, tanquàm potentior , ne veuille pas donner quittance à sa femme, et alors ce serait exposer les droits de la femme que de ne pas lui permettre la preuve testimoniale. Ce point a été ainsi jugé par deux arrêts de la Cour de cassation, l'un du 1er février 1816, l'autre du 16 juillet 1817, approuvés par M. Merlin (1) et par M. Grenier (2).

Je m'y rallie aussi, soit qu'il y ait eu contrat de mariage, soit qu'il n'y en ait pas eu.

Quand il y a eu un contrat de mariage qui spécifie les apports matrimoniaux de la femme, ou même un contrat par h quel une femme se constitue tous ses biens présents et à venir, il existe un fait d'où découle la présomption que des payements ont dû être opérés par suite du contrat. Seulement, pour éloigner toute idée d'avantages entre époux, la femme doit prouver d'où proviennent les deniers dont il n'est point parlé dans le contrat de mariage, undè habuit (3).

(1) Q. de Droit, v°Hyp.

(2) Hyp., t. 1, p. 505. Dalloz, Hyp., p. 128.

(3) Favre, C. Le dote cautâ non numeratâ, lib. 5,iit. 10/cléf. 1. Pespeisses, t, 1, p. 291, n° 85. Coquille, q. 120. Brctonnier, sur Henry s, liv. 4, ch. 0, q. 54. V. aussi Toulouse, 2." décembre 1818 (Sirey, 19, 1,201;.

CHAI*. III. DES HYPOTHÈQUES, (art. 2135.) 585

S'il n'y a pas de conlrat, la femme doit également prouver undè habuit. Mais, cela fait, s'il n'y a pas d'indices de fraude, les quittances données par le mari doivent faire foi, en quelque forme qu'elles soient (1) ; si même il n'y en a pas, on peut constater par témoins le fait et la date des payements.

Je crois devoir citer sur cette question l'opinion toujours si prépondérante du président Favrc (2) : « Et si » verum est mariti confessiooem de dote receptâ con- » stanle malrimonio faclam, si neque numeratio inter- » venerit, neque dolis constitutio praecesserit, suspeclis- » simam esse, nec creditoribus eliam poslerioribus » nocere, non lamen est id perpetuum ; nam si confes?io » probabilem causam habeat, asserente marito redactam » pecuniam ex vendilione rei aduxorem perlinentis, remque » ipsam et venditionis diem, adeôque notarii qui instru- » mentum conscripserit personam désignante, vix ulla • fraudis suspicio subesse potest. »

594. Les droits des femmes des commerçants faillis sont modifiés par d'importantes dispositions du Code de commerce. On peut consulter les art. 557 (anc. 544) et suiv. de ce Code.

595. Occupons-nous des cessions que peut faire la femme de sou hypothèque légale (3).

(1) Angers, 23 juillet 1850. Dal., 31, 2, 94.

(2) Loc. cit.

(3) J'ai examiné, dans mon Commentaire de la Vente (t. 2, n°* 906 et 930), plusieurs questions intéressantes qui touchent aux cessions d'hypothèques en général, et particulièrement aux cessions par eflels négociables. J'ajoute ici que les idées quej'ai émises, loc. cit., particulièrement sur la question desavoir si l'hypothèque peut être transmise par voie d'endossement, avaient fini par prévaloir dans les discussions récentes sur la réforme du régime hypothécaire. Je dois convenir qu'elles n'eurent pasie dessus dans l'examen de la question qui fut fait par les Cours et les Facultés lorsqu'elles lurent consultées, en 1841, sur les réformes qu'il convenait d'introduire dans le texte du Code sur les hypothèques ; car tandis que, d'une part, neuf Cours et trois Facultés

ii. 25

La femme peut renoncer ù son hypothèque légale soit en faveur de son mari, soit en faveur des tiers.

Je parlerai, sous l'art. 2140 et suivants, de la renonciation que peut faire la femme en faveur de son mari. Je n'envisage ici que ses renonciations en faveur des tiers (1).

étaient d'avis que l'endossement des titres hypothécaires devait être permis par la loi, d'une autre part, la Cour de cassation, quinze Cours et trois Facultés exprimaient que la loi ne devait pas l'autoriser. On peut voir l'analyse des observations et les observations elles-mêmes qui forent faites à celte occasion parles Cours et par les Facultés, dans les documents publiés en 1844 parles soins de M. le garde d^s sceaux (v. t. 1, Inlrod. p. xcr à cvni, et t. 1, p. 500 à G03). Mais lorsque la réforme hypothécaire fut mise à Tordre du jour, en 1849, la solution fut toute différente. Seul, le conseil d'Élatavait repoussé ce système de transmission pour l'hypothèque, et tout en reconnaissant que la proposition n'était pas, comme je l'ai établi dans mon Commentaire sur la Vente, la reproduction de la loi de messidor an m, tout en déclarant qu'il ne cédait pas à des préventions exagérées, il exprimait l'idée que le Code Napoléon repoussait ces nouveautés, et que la propriété immobilière se refusait à l'application qu'on voulait lui faire des principes propres à la législation commerciale (V. le rapport, p. 52 à GO). Toutefois, cette opinion, que je crois avoir réfutée (V. toc. cit.), n'avait pas été partagée par la Commission que le décret du 15 juin 1849 avait instituée ; elle ne le fut pas non plus par la Commission de l'Assemblée. M. Persil, rapporteur delà Commission instituée le 15 juin 1849, s'en explique très-nettement dans son rapport, p. 159 à 140, elle projet qui sortit de cette Commission organise, dans les art. 2131 et '2140, l'endossement des titres hypothécaires en vue de donner toute garantie au débiteur et de protéger les intérêts de la propriété. Et la Commission de l'Assemblée législative mit dans un jour si éclatant les avantages résultant du contrat transmissible par voie d'endossement (V. le rapport de M. de Vatimesnil, p. 51-54) que l'Assemblée n'hésita paà à admettre la mesure, tant dans la première que dans la seconde délibération. 11 y eut seulement, dans l'organisation, quelques modifications de détail dont on peut suivre la trace en comparant l'art. 2126, présenté lors de la seconde délibération, avec les art. 2122 et suiv., tels qu'ils avaient été préparés pour la troisième lecture.

(1) Kt ces renonciations en faveur des tiers n'ont pas besoin,

CHAP. III. DES HYPOTHEQUES. (aRT. 2135.) 387

Pour traiter celte matière avec ordre, je m'occuperai de la femme mariée sous le régime dotal, ensuite de la femme mariée sons le régime de la communauté.

596 La loi Jubemus 21, au G. ad S. C. Vellejan., permettait aux femmes de renoncer à leur hypothèque légale en faveur d'un tiers. Voici comment la glose d'Accurse explique cette loi :

« Gertum est quoi mulier habet omnia bona mariti » tacite hypothecata pro doté sua; pone ergô quôd aliquis » vult contrahere cum marito alicujus mulieris, sed du- » bitat contrahere, quia sunt omnia bona sua obligata » mulieri ; an ipsa possit renuntiare juri hypothecœ vel » pignori quseritur? Respondeo quôd sic. Sed tamen si » renuntiavit in uno contractu vel duobus, etiam verbis » generalibus, non débet hœc renuntiatio trahi ad alias » personas nec ad alias res, vel alios contractus nisi de » quibus actum est (1). »

Ceci ne contrarierait pas le principe que, par le S. C. Velléien, une femme ne pouvait se rendre caution pour un tiers. Car la renonciation à l'hypothèque n'était pas un cautionnement.

« Quamvispignoris datio intercessionem faciat, tamen » Julianus, lib. 42 Dig., scribit reddilionem pignoris, si » creditrix mulier rem quam pignori acceperat debitori » liberaverit, non esse intercessionem (2). »

On considérait, en outre, que si la loi avait cru nécessaire de donnera la femme une hypothèque légale pour la sûreté de sa dot, la prévision de l'homme pouvait faire

pour être valables, d'être accompagnées des formalités prescrites par les articles 2144 et 2145 du Code Napoléon; c'est ce qui est établi par une jurisprudence constante. V. infrà, n° 002 et n° 643 bis.

(1) C'est sur ce principe, que la renonciation ne profite qu'à ceux en faveur de qui elle est faite, qu'a été rendu l'arrêt de la Cour de cassation du 20 août 1816. liai., Ilyp. , p. 149.

(2) L. 8,D.,orfS. C. Vellej. Pothier, Pand.,t. l,p.441, n°19. Perezius, lib. 4, t, 29, n° 9.

388 pmviLÉOEi et hypothèques.

cesser la prévision de la loi ;provisio hominis provisionem legis cxcladit, comme dit la glose, par argument de la loi dernière, au C. Depaclis couvent.

597. Mais il ne faut pas conclure de tout ceci que la femme eût un droit illimité pour renoncer à son hypothèque légale.

Tous les interprètes, et notamment Bartole, sur la loi Jubemus, avaient ouvert l'avis que la femme ne pouvait renoncer à son hypothèque légale, qu'autant qu'elle ne se préjudiciait pas, et qu'à l'époque de !a restitution de la dot, il restait assez de hien à son mari pour lui rendre intégralement ses apports matrimoniaux. Sans cela on eût permis à la femme de faire péricliter sa dot, et des lois d'ordre public s'opposaient avec énergie à cet abus.

Ainsi, si par l'événement le mari n'était pas solvable, la renonciation de la femme était considérée comme non avenue, etelle rentrait dans ses droits hypothécaires (I).

Pour ne pas multiplier les citations , je rapporte le passage suivant du président Favre.

c INemo dubilat quin possit mulier, etiam constante » matrimonio, pignoris obligationem, sibi in hâc aut » illâ re, sive expresse, sive tacite quaesilam, ultra re- » mittere, si modo alia bona supersini marito, ex quibus » illa indemnitatem consequi possit (2). »

Par exemple, Titius possède une fortune de 1 00,000 f. ; il épouse Caïa, qui lui apporte une dot de 20,000 fr. Quelque temps après il veut vendre à Sempronius une maison qu'il possède, mais que ce dernier répugne à acheter à cause de l'hypothèque légale de Caïa. Celleci, pour lever la difficulté, renonce à son droit d'hypothèque en faveur de Sempronius, et la vente se fait pour

(1) Bartole, loc. cit. Galleialus,De renuntiat., t. 1, centur. t, ren 66. Olea, De ccsshnejurium, t. 5, q. 5, n° 11. Favre, C. lib. 4, tit. 21>deï. 15 et 26, lib. 8, tit. 15, déf. 3 et 7,

(2) Lib. 8, tit. 14, déf, 3.

CIIAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2135.) 589

une somme de 20,000 IV. Titius fait plus tard de mauvaises affaires. Il dissipe son patrimoine et meurt insolvable. Sa femme n'a d'autre recours pour récupérer sa dot que sur la maison vendue à Sempronius; mais elle a renoncé à ce recours. N'importe! cette renonciation , ayant pour résultat de lui préjudiciel' dans une matière qui touche à l'intérêt public, doit être considérée comme non avenue. Elle pourra exercer son droit hypoihécaire sur celte maison.

598. Mais, dira-t-on, cette renonciation de la femme est donc quelque chose d'inutile?

Nullement: il y a des cas où elle est fort avantageuse pour celui qui l'a obtenue.

Par exemple, supposez que Titius, après avoir vendu à Sempronius la maison dont j'ai parlé ci-dessus avec renonciation à l'hypothèque légale de la pan de Caïa , vendeur! immeuble de 40,000 IV. à Mœvius, sans aucune renonciation d'hypothèque. Titius tombe en déconfiture. Si sa femme n'avait pas renoncé à son hypothèque légale en faveur de Sempronius, elle pourrait actionner ce dernier pour être remplie de sa dot. Mais ici son recours sera circonscrit sur la personne de Maevius, et, comme il sera sufiisant pour garantir son apport , Sempronius sera à l'abri des poursuites.

599. La renonciation de la femme mariée sous le régime dotal à son hypothèque légale pouvait se faire tacitement ou expressément. Les lois romaines regardaient (1 ) comme constituant une remise tacite de l'hypothèque, l'assistance de la femme au contrat de vente, et son consentement à l'aliénation avec promesse d'éviction. Car si elle eût voulu agir ensuite hypothécairement contre le tiers détenteur, elle eût été repoussée par la règle Quem

(1) L. 4, § 1, Dig., Qulb. moclis pignus. L. 158, Dig., De reg. juris. L. 2, C. De r emiss ione pignoris. l'otuier, Pand., t. 4, p. 583,

deevictione tpnelactio^cumdnmngentemrcpellit exceptio{\).

La loi \\ D., Quib. mod. pigmis sol., décide aussi que la femme qui assiste avec son mari au contrat par lequel celui-ci constitue à sa fille une «lot sur un hien soumis à l'hypothèque légale, est censée faire» remise de son hypothèque sur ce bien.

D'autres lois prévoient un autre cas : la loi 12, D., même titre, veut que le consentement, donné par le créancier hypothécaire à ce que le bien qui lui est hypothéqué soit affecté à un autre, équivaille à une renonciation d'hypothèque au profit de ce dernier. Môme décision dans la loi 12, § 4, D. Qui potior. Ces textes s'étendent à la femme, et doivent servir de règle.

600. Les commentateurs du droit romain agitaient ensuite une autre question, qui était l'objet des plus grandes controverses, una ex insolubilibus , dit Charles- Antoine Deluca (2).

Quel est l'effet de la renonciation tacite de la femme? Cette renonciation a-t-elle seulement pour effet d'exclure la femme de tout recours contre celui en faveur de qui elle a renoncé, ou bien transfère-t-elle le privilège dont la femme était investie?

Charles-Antoine Deluca prétend que l'opinion commune était que, lorsque la femme avait simplement renoncé, celui avec qui elle avait contracté n'avait d'autre droit que d'exclure la femme de son recours hypothécaire ; mais que, si la femme avait fait cession de ses droits , le cessioonaire était subrogé à son privilège, et excluait les créanciers primés par la femme (5).

• Censeo, dit cet auteur, censeo resolvendum quèrl si

(1) Favre, C, lib. 4, t. 21, déf. 15. Olea, De cessione jurium, t. 5, q. 3, n° 11.

(2) Il ne faut pas le confondre avec le célèbre cardinal de Luca, qui a, en Italie, ta même réputation que M. Merlin en France, et qu'on appelle Doclor vulgaHs. Celui que je cite a écrit un Spicilegium de cessione jurium. Ouest. 15, n° 10.

(3) Olea et Deluca, loc. cit.

» mulier rcnunliavilsolùm hypolhecœ , is qui contraxit ex* » cludetsolùm mulieremà dictis bonis, noncrediloresqui » anlè ipsiim contra xerunt; n mulier fccit cessionemjurium, » tùm contrahens excluderet etiam credilores, quos mu- » lier prœcedebat, ejus locum repraîsentando. ltà Cancc- » rius, n° 120 et 121? ubi ilàjudicâsse senalum refert. »

Mais c'étaient là des subtilités qui mettaient l'esprit à la torture sans l'éclairer. En consultant la raison, on ne voit pas la différence pratique qu'il peut y avoir entre les deux cas.

Par exemple, Pierre emprunte de l'argent à Tertius sous l'hypothèque du fonds Cornélien. La femme do Pierre comparaît au contrat , et renonce à son hypothèque sur ce fonds. Pierre étant tombé en faillite, le fonds Cornélien est vendu; alors se présentent à l'ordre : l°ia femme de Pierre pour 4,000 fr. ; 2° Secundus pour 5,000 fr. ; 3° Tertius pour 4,000 fr.

D'après l'argument qu'on peut tirer de la loi Claudius Félix, 1G, Dig. Qui polior (\)t\o\ci ce qui arrivera. On prélèvera les fonds dus à la femme de Pierre ; mais celte somme sera donnée à Tertius en vertu de la renonciation que l'épouse a faite en sa faveur. Secundus louchera ensuite en deuxième ordre les 5,000 fr. qui lui sont dus. S'il reste des fonds, la femme les prendra en place de Tertius. Ainsi l'épouse sera créancière chirographaire à l'égard de Tertius. Mais son rang n'en subsistera pas moins pour laisser Secundus au second rang. Car ce qui est intervenu entre Tertius et l'épouse de Pierre est pour lui res inter aJios acta.

Ce qui faisait illusion à certains auteurs, c'était le raisonnement qu'ils mettaient dans la bouche de Secundus. « Vous, Tertius, vous excluez l'épouse de Pierre par

(I) Voyez l'interprétation de cette loi dans les préleetions d'Huberus, fib. 20, lit. 4, n°* 30 et 31, p. 1065, et les explications de M. Toullier, conformes à celtes de ce jurisconsulte, t. 10, n° 197.

» suile d'arrangements particuliers; mais moi je vous » suis préférable : donc jedois prendre le premier rang. » D'un autre côté, ils sentaient bien que Tertius pouvait se servir avec avantage de la maxime « si vinco vincentem te, à fortiori vincam te, » et dire à Sccundus: « J'exclus » l'épouse qui vous est préférable: donc je vous suis » préférable. » Dans ce conflit de prétentions opposées, ces auteurs ne voyaient qu'un cercle dont il était impossible de sortir. Aussi lluberus nous apprend il qu'une difficulté à peu prés semblable s'élant présentée de son temps, les parties en vinrent à une transaction, après un grand débat et un partage entre les juges.

Mais rien au fond n'était plus simple. Secundus ne devaitni perdre ni gagnera la renonciation de la femme (1). La femme restait toujours là peur le primer, sauf à remettre à Tertius le montant de sa collocation.

Supposons maintenant qu'au lieu de renoncer purement et simplement à son hypothèque, la femme aille plus loin, et cèile tous ses droits à Tertius. Dans ce cas, Tertius, prenant la place de la femme et étant son représentant, son ayant-cause, primera de son chef Secundus.

Mais, de bonne foi , quelle différence y a-t-il entre ce cas et le premier? Il n'y en a pas de réelle et d'effective. Tout ce qui établit une nuance entre une espèce et l'autre, c'est que, dans la première espèce, la femme se montre nomine proprio , contre les autres créanciers hypothécaires, au lieu que, dans la seconde, c'est son cessionnaire qui prend sa place. Ainsi , dans le second cas, on fait recta via ce qui, dans le premier , ne s'opère que dune manière oblique. On conviendra que ce n'était pas la peine de dire que la difficulté était ex insolubilibus. Concluons donc qu'il n'y a aucune différence dans le cas où la femme cède ses droits et celui où elle renonce simplement à ses droits.

600 bis. Je ne terminerai pas ceci sans dire que

CIIAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2155.) 393

M. Proudhon (I) veut qu'il y ait une différence enlre la renonciation in favorem et la cession expresse que la femme ferait de son hypothèque. * La renonciation (même » in favorem), dit cet auteur, n' est que privative pour celui

» qui la fait C'est un acte d'abstention par lequel la

» femme promet de ne pas se prévaloir des avantages » qu'elle pourrait avoir sur le prêteur; mais Une peut en » résulter ni transport ni délégation de droit à faire valoir » sur des tiers. »

M. Proudhon me paraît faire ici confusion. On distingue plusieurs sortes de renonciations : les renonciations abdicatives ou exlinclives, et les renonciations translatives ou in favorem. Les premières seules ont les effets signalés par M. Proudhon. Mais la renonciation in favorem est une vraie cession (*2j. Elle transfère des droits à autrui. « Alia » vero (renunfialio) translatives dicilur , dit le cardinal » Deluca (5), qua3 in ipso renuntiante jurium vel bono-

» rum prsesupponit acquisitionem, eademque jura in

» renuntialarium transfert, etc. *

De plus, comme je l'ai dit au numéro précédent, on ne conçoit pas que la femme soit exclue, sans qu'au môme instant sa place ne soit prise directement ou indirectement par celui en faveur de qui elle a promis de s'abstenir. ïl y a donc nécessairement ici un effet, qui est celui de la cession. Car si la renonciation de la femme était purement abdicative, sans aucune idée de cession , son rang serait pris par le créancier venant immédiatement après elle, et non pas par celui avec qui elle aurait traité.

COI. Tels sont les principaux points de la question d'après les principes du droit romain. Les auteurs modernes n'ont pas fait ces distinctions ; car ils décident en général que la renonciation à l'hypothèque légale faite par

(1) Usufruit, t. 5, p. 141, n° 23S9.

(2) Furgole, Corn, sur l'art. 28 de Tord, des substit., p. 162.

(3) De renunliationibus, t. 2, dise. 1, nos 5 et 6. V. infrà, n° 643 bis.

la femme mariée sous le régime dotal est frappée de nullité, sans s'embarrasser de distinguer le cas où celte renonciation peut compromettre la sûreté de la dot, du cas où elle ne nuit en aucune manière à la conservation de ses droits. M. Persil (1) dit: « Qu'une femme mariée » sous le régime dotal ne puisse renoncer à son hypotbè- » que (2), ou la restreindre en garantissant la vente l'aile » par son mari, ou en s'obligeant solidairement avec lui, » c'est ce dont on ne pourrait douter. La renonciation ou ces- » sion que celle femme a faite est frappée de nullité, parce » qu'elle constitue une aliénation de fonds dotal ; car il » est indifférent que celle femme aliène ses biens dotaux, » ou qu'elle consente à la privation de toute garantie. » Mêmes assertions dans une dissertation de M. Rolland de Villargues (3).

M. Persil cite, à l'appui de sa doctrine, un arrêt de la Cour de cassation dont il ne donne pas la date, mais qui est du fci8 juin 1810 (4). Cette décision de la Cour suprême n'est nullement contraire au système des commentateurs du droit romain. Car, dans l'espèce, la darne Pichat, qui avait renoncé à son hypothèque légale au profit des créanciers de son mari, se voyait rainée par celle renonciation, comme le dit le Journal du Palais (5).

Il est vrai qu'un arrêt de la même cour, du 19 novembre 1833, paraît plus absolu (6). Mais la question ne

(1) T. 1, Rég. hyp., p. 425.

(2) M. Cambacérés, quoique d'un pays de droit écrit, disait au conseil d'Etat : « qu'il n'y avait aucun cas où il fût permis à une » femme de se dépouiller de ses hypothèques légales ! ! ! »

(3) Dans Sirey, 18, 2, 541. — Junge Tessier, 1. 1, p. 327.

(4) Sirey, 10, 1, 54. Dalloz, Hyp., 148.

(6) Dalloz, 33, 1, 593. Un autre arrêt de la Cour de cass. du 26 mai 1836 (Sirey, 36, 2, 775) ne me semble pas contraire à mon opinion : on peut voir d'une part que le m »ri «waii été exproprié, d'autre part que la femme avait obtenu sa séparation de biens, circonstances qui, assurément, prouvaient que la dot était en péril.

fut pas débattue devant la Cour suprême avec les autorités que jeviens de faire passer sous les yeux du lecteur, et il ne paraît pas qu'on ait même discuté le point de savoir si la renonciation de la femme compromettait sa dot (1).

Il ne faut pas hésiter à dire qu'une femme mariée sous le régime dotal ne peut revenir contre les renonciations qu'elle a faites de son hypothèque, toutes les fois que sa dot n'en éprouve pas de préjudice (2). Nous verrons plus bas que la femme mariée sous ce régime peut aussi renoncer à son hypothèque en faveur de son mari (3).

Passons aux renonciations d'hypothèques consenties par une femme commune au profit d'un tiers.

C02. Dans les commencements, on a voulu contester à la femme mariée sous le régime de la communauté le droit de renoncer à son hypothèque légale. Mais les doutes ont été bientôt résolus. Capable de toute espèce d'obligations, et même d'aliéner ses immeubles, la femme commune peut à plus forte raison renoncer à l'hypothèque qui sert de garantie à sa dot. Qui peut le plus peut le moins (4). C'est ce qui fut reconnu très-positivement, lors des discussions au conseil d'Etat, par MM. Tronchet et Regnaud. On peut lire dans le tome VII des Conférences les débats auxquels donna lieu l'art. 2140 du Code Napoléon ; on en verra la preuve (5).

(1) V. la note de l'arrêtiste. — Comparez avec les décisions que je cite, tan!, ci-dessus que dans la note précédente, les arrêts des cours de Caen, 18 août 1829 (Sirey, 31, 2, 173; ; de Paris, 10 août 1831 (Sirev, 31,2,289); de Grenoble, 8 mars 1854 (Sirey, 34,2, 440) ; d'Angers, 10 janvier 1839 (Sirey, 40, 2, 150) ; et de Rouen, 8 février 1842 (Sirey, 42, 2, 271).

(2) V. un arrêt de cass. du 20 avril 1826. Dalloz, 26, 1, 255. Sirey, 26, 1,439.