Il suit de là que tous les individus subrogés^ la

(1) Suprà, nos9et 10.

(2) M. Grenier, 1. 1, p. 552 et suiv.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2155.) 405

femme seront colloques suivant les dates de leurs actes de subrogation.

Quoique ce principe paraisse aujourd'hui assez constant, néanmoins la cour de Paris y a vu d'abord des difficultés, et, par arrêt du 8 dé embre 1819, elle a décidé que tous les créanciers porteurs de subrogations consenties par la femme devaient être colloques, non suivant la date de leurs contrats, mais au même rang, et se distribuer au marc le fran- le montant des deniers (1).

On disait dans ce système que les cessionnaires, ayant tous la femme pour obligée, se trouvaient avoir un droit égal, puisqu'il remontait au jour du mariage.

Mais cVst évidemment là un faux aspect donné à la difficulté. La femme s'est dépouillée par la première subrogation. Son hypothèque s'est trouvée restreinte jusqu'au montant de cette subrogation. Y ayant eu dessaisissement, elle n'a pu préjudicier à son premier cessionnairepardes cessions nouvelles; car nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu'il n'en a lui-même. Le second cessionnaire ne doit donc marcher qu'après le premier, et ainsi de suite. C'est ce que la cour de Paris avait déjà reconnu elle-même par arrêt du 12 septembre 1817 (2).

Et il est difficile de comprendre pourquoi elle a changé sa jurisprudence (3). Car par là elle annule l'effet de la subrogation. En effet, si les subrogés viennent tous par concurrence à la date du mariage, c'est réduire la subrogation à un sous-ordre, c'est dire par conséquent que tous les créanciers subrogés ou non subrogés y seront admis, d'après l'art. 778 du Code de procédure civile. Que devient alors la subrogation consentie par la femme (4)?

(1) Dalloz, Hyp.,p. 151, n° 6.

(2) Dal., Hyp., p. 150, n° 3. Arrêt conforme, 16 mai 1816. Idem, p. 151, \\°A.Junge Metz, 13 juillet 1820 (Sirey, 21, 2,176). Cass., 24 janvier 1838 ^Sirey, 38, 1, 97). Paris, 18 mars 1848 (Sirey, 48,2, 307).

(7>) On voit, par la note précédente, qu'elle y est revenue. (4) Arrêt de Nancy du 24 janvier 1833 (Sirey, 55, 2,85).

Mon opinion est celle de MM. Grenier (l),Proudhon (2) et Dalloz (3).

Ceci se concilie fort bien avec ce que j'ai exposé supra, n° 3GG, savoir qu'entre cessionnaires d'une créance privilégiée il y a concurrence, et que l'ordre des cessions est indifférent. Car, comme je l'ai dit ailleurs (4) , entre privilégiés ce n'est pas la date du titre que l'on considère, mais la faveur de la cause ; de telle sorte que tons les privilégiés placés dans le même rang doivent être payés par concurrence. Mais entre créanciers hypothécaires il n'en est pas de même ; c'est l'ordre des dates qui fixe les rangs.

Ma solution n'est pas contrariée non plus par ce que j'ai dit suprà, n° 379, savoir, que tous les subrogés viennent par concurrence entre eux.

Lorsque j'énonçais ce priucipe, j'entendais pnrler du cas où la subrogation est donnée par le créancier dans l'intérêt de ceux qui l'ont payé. Alors le créancier n est censé vouloir établir aucune préférence entre les subrogés.

Mais ici il n'en est pas de même. Il s'agit de subrogations faites par le débiteur pour son propre intérêt : il agit dans un esprit de dessaisissement; à mesure qu'il cède, il se dépouille, et il devient garant de chacune des cessions (5).

609. Mais les créanciers subrogés par la femme doivent-ils faire inscrire leurs subrogations?

L'affirmative a été soutenue dans les tribunaux, et elle est enseignée par M. Grenier (6).

(2) Usufruit, t. 5, p. 139.

(3) Jurisp. gén., v° Hyp., p. 147 . Junge MM. Duranton, 1. 12, n°14î, etZacharia?, t. 2, § 288, note 2.

(4) T Ln0S8G,89et3ii6, et art. 2097 du Code Napoléon. (5; M. Grenier, t. l,n° 93.

Mais la négative est plus conforme aux principes et à la jurisprudence.

En effet, les créanciers subrogés aux droits de la femme ont le même bénéfice qu'elle, c'est-à-dire que la femme étant dispensée d'inscrire son hypothèque, les créanciers sont également dispensés d'inscription. Si on soumettait les créanciers subrogés à l'inscription, ils ne jouiraient pas de la plénitude de leurs subrogations. Cessionnaires d'hypothèques exemptes d'inscription, ils ne peuvent, sans attentat à leur titre, être forcés à s'inscrire.

Peu importe d'ailleurs aux tiers. Car il est indifférent pour eux que le montant de la collocation de la femme soit touché par la femme ou par ses cessionnaires.

Je conviens qu'entre les différents individus subrogés, il peut y avoir des inconvénients. Je les ai signalés dans la préface de cet ouvrage. Ils peuvent ignorer les subrogations consenties antérieurement par la femme, et ne trouver souvent qu'une fâcheuse illusion à la place du gage qu'ils ont cru s'assurer. Mais c'est à l'imperfection de la loi qu'il faut s'en prendre sur ces inconvénients. Aucune disposition du Code ne soumet à l'inscription les cessions de créances, quelles que soient les hypothèques ou les privilèges accessoires dont elles sont investies entre les mains du cédant. Ce serait créer une véritable loi quedeles assujettir à l'inscription. Aussi lajurisprudence des arrêts n'exige-t-elle pas que les cessionnaires de la femme inscrivent leurs subrogations (1). Je pourrais citera cet égard beaucoup d'arrêts de la cour de Nancy. Je me contente d'en indiquer un du 22 mai 1826, rendu sur mes conclusions conformes (2). La jurisprudence y

(1) Dalloz, Hypotb., p. 147. Orléans, 26 juillet 1826 (Sirey, 27, % 93). Cassât., 2 avril 1829. Dalloz, 1829, 1, 209. Bordeaux, 10 avril 1845 (Sirey, 47, 2, 166).

(2) Dalloz, 27, 2, 187. J'engage également à consulter un arrêt remarquable de celte cour, en date du 24 janvier 1825 (Sirey,

est tellement constante sur ce point, qu'on oserait à peine y proposer la question.

Je dois cependant faire observer que le créancier porteur de subrogation fera prudemment dans son intérêt de faire inscrire son contrat. J'en ai donné la raison infrà, n° 614 ter, et suprà, n° 377.

Il s'évitera des difficultés dans le cas où la femme consentirait à la restriction de son hypothèque conformé* ment à l'art. 2144.

609 bis. J'ai parlé jusqu'ici de l'effet de la cession de la femme au profit d'un créancier vis-à-vis d'autres créanciers. Disons un mot de la cession que la femme ferait au profit de l'acquéreur du bien soumis à l'hypothèque légale. Une pareille cession, soit qu'elle fût expresse, soit qu'elle fût tacite, aurait pour résultat de mettre l'acquéreur à même de repousser tous les créanciers hypothécaires postérieurs à la femme. Il exciperait à leur égard de la préférence qu'avait sur eux la femme qu'il représente. C'est ce qu'a jugé un arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 1819 (1). Mais s'il y avait des cessions antérieures à la sienne, l'acquéreur devrait les respecter, et il ne pourrait s'en affranchir qu'en purgeant. Je parlerai au n° 644 ter d'un cas différent.

610. On a prétendu, dans un procès devant la cour d'Amiens, que le créancier subrogé à l'hypothèque de la femme ne peut pas exercer le droit d'hypothèque légale de la femme, tant qu'il n'y a pas séparation de biens entre les époux.

Pour examiner cette difficulté, il faut distinguer deux cas. Le premier a lieu lorsque le mari est en faillite, le second a lieu lorsqu'il n'est pas dans cet état.

35, 2, 84). Mais on peut voir, par ce que j'ai dit dans la préface , que tous les projets successivement produits devant l'Assemblée législative, lors de la discussion de la réforme sur le régime hypothécaire, posaient en principe la nécessité de l'inscription.

(1) Dalloz, Hyp.,p. 153

Lorsque le mari est en faillite, il est certain que les créanciers personnels de la femme peuvent exercer tous ses droits, quoique la femme ne soit pas séparée de biens (1).

Dans le cas où le mari n'est pas en faillite, je conviens qu'en thèse générale la femme ne peut exercer la répétition forcée de ses droits; car ce serait nuire à l'autorité maritale, dont l'un des privilèges est de jouir de la dot de la femme. Mais lorsque, par un fait étranger à (a femme, son hypothèque doit se mettre en action, alors rien n'empêche que la femme n'agisse pour la conservation de ses droits; ce n'est pas porter atteinte à l'autorité maritale. Les représentants de la femme pourront donc, dans ce cas, profiter de la subrogation. Proposons une hypothèse.

Titius et sa femme s'obligent solidairement envers Primus, et lui donnent hypothèque sur l'immeuble A, avec subrogation aux droits de la femme. Cet immeuble est déjà hypothéqué à Secundus et à Tertius. Quelque temps après, Titius vend l'immeuble A à Sempronius, et le prix s'en distribue aux créanciers hypothécaires.

Alors s'élève une contestation entre Primus d'une part, et Secundus et Tertius de l'autre. Ces deux derniers créanciers soutiennent qu'ils ne peuvent pas être primés par Primus, parce que, disent-ils, ils représentent Titia, qui ne pourrait se présenter à l'ordre dans l'état de choses actuel. Son mari est in bonis : il n'y a pas de séparation de biens (2).

Ce système ne me paraît pas admissible.

La femme peut, pendant le mariage, faire des actes conservatoires de ses droits. Lorsque l'acquéreur a fait les diligences nécessaires pour purger, et que la femme a pris inscription conformément aux art. 2194 et 2195

(1) Art. 1446 du Code Napoléon. Arrêt de la Cour de cassation, 15 janvier 1817. Dalloz, Hyp., p. 153. Sirey, 17, 1, 140.

(2) L. 29, C. De jure dot.

du Code Napoléon, si son hypothèque est la plus ancienne, l'acquéreur ne peut faire aucun payement du prix au préjudice de son inscription. Donc, quoique le mariage subsiste, quoique le mari ne soit pas en déconfiture, et qu'il n'y ait pas séparation, la femme peut toucher, jusqu'à concurrence de son inscription, le montant du prix de la chose vendue à son mari, sauf à pourvoir à ce que les fonds lui soient conservés jusqu'au moment où elle pourra en donner quittance, soit en autorisant l'acquéreur à les retenir dans ses mains, soit en leur donnant tout autre emploi qui mette en sûreté la créance de la femme. * Hactenùsigitur, dit le président Favre(l), » mulieri consulendum erit, ut redactum ex licitatione » pretium penès idoneum mercatorem deponatur, per » cujus manus usuras légitimas mulier percipiat, ut se » suosque alat. » C'est aussi ce qu'a ju^é la Cour de cassation par arrêt du 14 juillet 1 821 (2). Donc le représentant de la femme pourra se présenter en son lieu et place, quand même il n'y aura pas séparation de biens. C'est aussi l'avis de M. Grenier, mais par d'autres motifs qu'on peut consulter (5).

Ce que je viens de dire du cas de vente volontaire, doit avoir lieu à plus forte raison lorsque les immeubles du mari, hypothéqués à la sûreté de la dot de sa femme, sont vendus par expropriation forcée; il est certain qu'alors les créanciers porteurs de subrogations de la femme peuvent venir à l'ordre, et se prévaloir de la préférence de leur hypothèque, sans que les créanciers saisissants postérieurs en date puissent opposer qu'ils exercent des droits non ouverts pour la femme. On ne peut condamner les créanciers qui ont traité avec la femme à se voir enlever leur gage (4); d'autant qu'il y a déconfiture,

(1) Code, lib. 5,tit.7,déf. 27.

(2) Dalloz, Hyp., p. 140, 141.

(3) Hyp., t. 1, p. 561.

(4) Même arrêt de cassation.

CHAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2135.) 411

lorsque le mari en est réduit au point de se laisser exproprier (1).

Mais ici se présente une difficulé que nous devons examiner. On sait que les effets de l'hypothèque légale de la femme varient suivant la nature des créances auxquelles elle est attachée. Lorsque, par exemple, le mari a vendu un propre de la femme, et que par là il a dissipé son patrimoine, c'est là un fait qui cause un dommage actuel, pour la réparation duquel la femme a une hypothèque assurée et définitive. Aussi, s'il y a lieu à un ordre, la femme doit être colloquée hic et mine, et sauf les précautions dont nous parlerons plus tard (2). D'où il suit que le cessionnaire de la femme, dont les droits sont égaux aux siens, sera fondé à réclamer en son lieu et place le montant de sa collocation.

Mais maintenant supposons qu'il s'agisse non plus de propres aliénés, mais bien d'indemnité de dettes contractées pendant la communauté. On sait que lorsque la femme s'est obligée même solidairement pour les affaires de la communauté, elle n'est considérée que comme caution, à l'égard du mari qui lui doit une indemnité (1431 du Code Napoléon), pour sûreté de laquelle elle a hypothèque légale. Mais cette indemnité n'est due à la femme qu'autant que par le fait, elle a payé le créancier de ses propres deniers, et que par là elle a éprouvé une perte, un dommage. Eh bien ! qu'arrivera-t-il, si, l'ordre s'ouvrant avant que la femme ait rien payé, son cessionnaire se présente pour profiter de son hypothèque et prétend primer les créanciers postérieurs? Aura-t-il droit à une collocation actuelle? ou bien devra-t-il se tenir satisfait si le mari ou les créanciers lui donnent une caution suffisante que le montant de la collocation sera rapporté dans le cas où la femme payerait la dette?

Cette question s'est présentée devant la cour d'Amiens,

(1) M. Grenier, t. 1, n°123.

(2) Infrà, n0' 612, 627 et 993.

et elle a été décidée contre le créancier qui prétendait unecollocation actuelle, par arrêt du 9 février 1829(1), confirmé par arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 1832 (2). Mais une seconde espèce l'ayant soulevée devant la Cour suprême, elle a été résolue en sens contraire par arrêt de la section des requêtes du 25 mars 1834 (3).

Avec du pessimisme dans l'esprit, on pourra crier à la contradiction. Je ne crois cependant pas qu'il soit impossible de concilier ces deux décisions. Dans l'espèce de l'arrêt de 1834, le mari était hautement en déconfiture, et dès lors la femme aurait eu le droit de forcer son mari à l'indemniser, même avant d'avoir payé, aux termes de l'art 2032 du Code Napoléon (4). Le représentant de la frmrne pouvait donc user de la même faculté qu'elle. D'un autre côté, l'arrêt constate qu'on n'avait offert à la femme aucune garantie que le montant de sa collocation lui sera remboursé en cas de poursuites.

En était-il de même dans l'espèce jugée en 1832? Non sans doute. Les assurances avaient été données à la femme. De plus, il n'était pas venu dans ridée du représentant de la femme de se prévaloir devant la cour d'Amiens du bénéfice de l'art. 2032 pour exiger un payement actuel. Ces nuances me paraissent suffisantes pour expliquer l'apparente contradiction des deux arrêts.

Au fond, je suis d'avis que le second doit seul faire autorité, alors toutefois qu'il y a déconfiture. L'art. 2032 est formel ; il autorise la femme à agir, c'est à-dire à se faire apporter décharge ou deniers suffisants pour acquitter la dette. Elle est donc fondée à prendre sur le

(1) Dalloz, 29,2,158.

(2) Dalloz,32, 1, 322. Junge Orléans, 1 déc. 1836 (Sirey, 37, 2, 89.)

(3 Dalloz, 34, 1, 137.

(4) V. Bourges, 5 mai 1830 (Sirey, 30, 2, 185).

prix des biens saisis sur son mari la somme nécessaire pour payer le créancier (1), et cette collocation est garantie par son hypothèque légale. Donc son représentant sera reçu à faire ce qu'elle aurait pu faire.

C'est à tort que l'on croit trouver dans cette manière de voir le renversement de toutes les garanties hypoihécaires.

Les créanciers postérieurs de la femme n'ont-ils pas dû s'attendre à cette chance toute naturelle, résultant des combinaisons du contrat de mariage ? Eh ! que leur importe que les deniers soient pris par la femme pour les remettre au créancier dont les instances la menacent, ou que ce soit ce dernier qui vienne lui-même les recevoir au nom de la femme? D'ailleurs le système de garanties imaginé par la cour d'Amiens n'est-il pas en définitive un équivalent de cet état de choses? En effet, le mari ou ses créanciers postérieurs à la femme promettent, moyennant caution, que celle-ci sera indemnisée en cas de poursuites, et que le montant de la collocation lui sera rapporté. Mais ne voyez-vous pas que le créancier qui a la femme pour obligée directe va se hâter de la poursuivre, et de la contraindre à payer, et qu'aussitôt les créanciers qui lui ont donné garantie seront forcés de payer d'une main ce qu'ils ont reçu de l'autre? En quoi donc, je le demande, Tun des systèmes que je viens d'exposer favorise-t-il plus que l'autre le crédit particulier (2) ?

(1) Jugé, en conséquence, que si par le résultat de la liquidation, la femme se trouve débitrice de son mari, elle peut opposer aux créanciers de celui-ci, qui saisissent entre ses mains les sommes qu'elle lui doit, la compensation qui résulte à son profit des indemnités à elle dues pour les dettes solidaires, bien qu'au moment de la saisie elle ne les ait pas encore payées. Cass., 7 mars 1842(Sirey, 42, \y 640.)

(2) Depuis la dernière édition de cet ouvrage, la question dont je m'occupe a été fréquemment présentée devant les tribunaux et y a reçu, en général, une solution conforme à celle que j'ai

611. Ce que je viens de dire au numéro précédent me conduit à conclure ici que la femme, avertie qu'un acquéreur des biens de son mari veut les purger de son hypothèque légale, peut prendre toutes les mesures conservatoires pour que cet acquéreur ne fasse pas de payements à son préjudice aux créanciers de son mari qui lui sont postérieurs en hypothèque. — Elle peut donc se présenter à Tordre pour être colloquée à son rang, et faire valoir ses droits hypothécaires, sans qu'il y ait séparation de biens. Cela peut très-bien se concilier avec les principes ; car il ne s'agit ici que de mesures conservatoires (1).

Si la femme peut se présenter à Tordre sur le prix d'un immeuble volontairement vendu par son mari, elle peut de même se présenter à Tordre sur le prix des immeubles vendus par expropriation forcée.

612. Ici se présente une question des plus graves. Elle consiste à savoir si lorsqu'une femme est mariée sous le régime dotal, et que son mari aliène sa dot immobilière, elle peut, constante matrimonio, soit qu'il y ait séparation de biens, soit qu'il n'y en ait pas, laisser dormir Taction révocatoire de Taliénation du fonds dotal, et se faire colloquer sur le prix des immeubles de son mari,

soutenue. V.Paris, 26 août 1856 (Sirey, 36;2, 548); Bordeaux, 12 mai 1837 (Journal des arrêts de ceite cour, 1837, p. 305); Cass., 2 janvier 1838 (Sirey, 38, 1,500); Orléans, 24 mni 1848 (Sirey, 50, 2, 145); Cass., 21 août 1849 {J. du Pal., 1850, t. 2, p. 574).

(1) V. Metz, 18 juillet 18*20 (Sirey, 21, 2, 365); Poitiers, 14déc. 1830 (Sirey, 31,214); Rouen, 11 mars 1846 (Sirey, 46, 2, 503). M,«is il a été décidé que le droit qu'une femme peut avoir à exercer contre son mari pour les indemnités qui lui seraient dues, à raison de l'échange de ses biens elîectué par celui-ci, n'est ouvert et acquis qu'a la dissolution du mariage, et par suite que la femme n'est pas admise, pour cette indemnité, à produire pendant le mariage dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix des biens de son mari. Cass., 3 août 1848 (Sirey, 49, 1, 71).

vendus à la requête de ses créanciers, jusqu'à concurrence de la valeur de ses biens dotaux aliénés.

Cette question partage les tribunaux et les jurisconsultes.

Un arrêt de la Cour de cassation, du 24 juillet 1821 (1), a décidé que la femme est maîtresse de choisir à son gré l'action hypothécaire ou la revendication. En voici le texte :

« Vu la loi 30, au C. De jure dotium, et les art. 2121, » 21 35 et 21 95 du Code Napoléon ; considérant que, par » leur contrat anténuptial du 8 floréal an ix, les mariés » de Croy-Chanel ont stipulé que, quant à leur mariage, » ils ne seraient réglés que par les lois du pays de droit » écrit; que la loi romaine donne à la demanderesse, à » raison de ses biens dotaux aliénés, et l'action révo- » catoire desdits biens, et l'action hypothécaire sur les » biens de son mari, afin que, comme s'en explique cette » loi, la demanderesse ait à ce sujet toutes les garanties ■ possibles, ut ei plenissimb consulatur; que le Code Na- » poléon, sous l'empire duquel la demanderesse a exercé » son action hypothécaire, lui a lui-même conservé cette » action de la manière la plus formelle; l'art. 2121 ac- » corde à la femme le premier rang entre les hypothèques » légales; l'art. 2135 fixe la date de l'hypothèque de la » dot au jour du mariage, et la dispense de l'inscription; » l'art. 2105 fait défense à l'acquéreur des biens du mari, » de faire aucun payement à des créanciers qui n'au- » raient pas une hypothèque antérieure à celle que la » femme aurait fait connaître lui appartenir ;

» Considérant que ces articles sont communs aux fem- » mes mariées sous le régime dotal et à celles mariées » en communauté, le Code Napoléon n'exprimant et » n'indiquant même aucune distinction entre elles,

(1) C'est celui que j'ai cité au numéro précédent. Dalloz, Hyp., p. 141.

» respectivement aux hypothèques qu'il accorde aux » femmes sur les biens de leurs maris; que la femme qui » se présente à un ordre ouvert sur le prix des biens de » son mari, vendus par expropriation, constate ses droits » aussi légalement que celle qui s'inscrit après une

• vente volontaire, lorsque l'acquéreur, voulant purger,

• a instruit la femme personnellement de l'acquisition » par lui faite, et a rempli toutes les formalités exigées » par l'art. '2194 du Code Napoléon; que, dans l'un » comme dans l'autre cas, aucun payement ne peut être » fait ni ordonné au profit des créanciers qui, n'ayant » pas d'hypothèque antérieure à la sienne, ne peuvent » être colloques en ordre utile avant elle; que si les cir- » constances sont telles, que la femme ne puisse être ac- » tuellement autorisée à recevoir, ce n'est pas une raison » pour ne pas la colloquer à son rang, et pour distri-

• buer, à son préjudice, à des créanciers postérieurs, les » fonds sur lesquels elle doit être préférée; qu'alors c'est » aux tribunaux, après avoir colloque la femme au rang

• que la loi lui assigne, à pourvoir à ce que les fonds lui

• soient conservés jusqu'à l'instant où elle pourra les re- » cevoir et en donner quittance valable, soit en autori- » sant l'acquéreur à les refenir dans ses mains, soit en » ordonnant tout autre emploi qui mette en sûreté la » créance de la femme; de tout quoi il résulte que la » cour d'Amiens, qui a refusé de colloquer la demande- » resse, et qui a approuvé la distribution du prix de l'im- » meuble vendu sur le mari, entre des créanciers qu'elle » primepar l'antériorité de son hypothèque, estcontreve- » nue aux lois précédemment citées; par ces motifs, » casse et renvoie devant la cour de Rouen. »

Cetle dernière cour adopta dans son entier ce système de la Cour de cassation (1). On cite aussi, dans le même sens, un arrêt de la cour de Nîmes de 1824, que je crois

(1) Arrêtdu 28 mars 1823. Dalloz, Hyp., p. 141, noie,

CIIAP. IIÎ. DES HYPOTHÈQUES. (ART. 2135.) 417

inédit, un arrêt delà cour de Grenoble du 30 juin 1825(1), et un arrêt de la cour d'Aix du 1er février 1826 (2).

M. Grenier s'est élevé contre cette jurisprudence (3). Il soutient qu'elle porte atteinte à 1 inaliénabilité de la dot; qu'elle renverse le régime dotal, en permettant de substituer une dot mobilière à une dot immobilière, et en exposant la femme aux cbances de perte qui résultent de cette conversion ; que la loi 30 au C. De jure dotium est inapplicable à la question, parce qu'elle a été rendue à une époque où le bien dotal pouvait être aliéné du consentement de la femme; qu'il faut chercher la raison de décider dans la loi unique au G. De rei uxoriœ act., qui défend l'aliénation du fonds dotal, même avec le consentement de la femme; que, depuis cette loi, il n'a pas été permis à la femme de ratifier l'aliénation de son fonds dotal, en venant se faire colloquer sur une somme mobilière.

M. Grenier ajoute que le système de la Cour de cassation est non-seulement fatal pour la femme, qu'il expose à de grands périls, mais encore pour les créanciers, qui, sachant qu'une femme est dotée avec des biens qui ne peuvent périr, n'ont pas craint qu'elle eût à exercer un recours sur les biens du mari, et cependant se voient pri-

(1) Dalîoz, 25,2,181.

(2) Dalloz, 27, 2, 172. Junge Pau, 31 décembre 1834 (Dalloz, 55, 2, 83. Sirey, 35, 2, 208); Bordeaux, 21 août 1836 (Journal des arrêts de cette cour, 1836, p. 583);Cass., 27 juillet 1826 (Sirey, 27, 1, 246). Cass., 28 nov. 1838. (Sirey, 58, 1, 965); Rouen, 28 mai 1823 (Sirey, 24,2,10); Bordeaux. 28 mai 1830 (Sirey, 30, 2, 246) ; Grenoble, 16 août 1832 et 7 décembre 1835 (Sirey, 35,2, 208 et 36, 2, 307) ; Cass., 16 novembre 1847 (Sirey, 48, 1, 25). C'est aussi l'avis de MM. Merlin, Rép. , v° Remploi, § 9, n° 2 etQuest., v° Remploi, § 8 ; Tessier, t. 2, p. 62 ; Pont et Rodière, Contr. de mariage, t. 2, n° 586; Qpulon, Quest. de Droit, t. 2, p. 324; Cubain, Dr. des femmes, n°375.

(3) T. 1, p. 562, n° 260. Junge MM. Bellot, t. 4, p. 164 et suiv. ; Benoît, t. 1, p. 369 etsuiv. ; Taulier, t. 5, p. 338; Seriziat, n° 194.

mes par elle contre toute attente, et lorsqu'elle peut réclamer le bien dotal aliéné.

Tel étaitle choc des opinions sur cette question importante pour les contrées où le régime dotal est encore si enraciné, lorsqu'elle s'est représentée devant la cour de Nîmes en 1826. MeCrémieux, qui avait plaidé lors de l'arrêt de 1824, et qui avait succombé dans une première lutte, réunit en faveur de l'opinion de M. Grenier de nouveaux efforts, et cette fois il eut un plein succès. Car, par arrêt du 29 août 1826 (1), la cour de Nîmes, abandonnant la route tracée par sa première décision de 4824, et sur les conclusions conformes de M. Rousselier, conseiller auditeur, jugea que la loi qui assure l'inaliénabilité absolue du fonds dotal, ne permet pas à la femme de se faire colloquer pour sa dot immobilière sur le prix de biens vendus sur son mari (2).

Depuis, il est intervenu plusieurs arrêts conformes (3).

613. Au milieu de ce conflit, je crois qu'il est nécessaire de se livrer à quelques développements pour arriver à une opinion exacte. Je serai quelquefois forcé de combattre ceux dont j'adopte le sentiment pour le fond. Mais quand je trouve un raisonnement qui me semble mauvais, je le repousse, de quelque part qu'il vienne.

D'abord il faut bien se fixer sur le point qui doit faire l'objet de la discussion.

Nul doute qu'à la dissolution du mariage, la femme n'ait l'option entre l'action en revendication et l'action en collocation sur les prix des immeubles de son mari. A la mort du mari , l'association conjugale cesse d'exis-

(1) Dalloz,27,2,173.

(2) V. Gazette des Tribunaux, n° 287, 18 septembre 1826.

(3) Grenoble, 31 août 1827 (Dali., 28, 2, 144) ; 8 mars 1827 (Dali., 28,2, 9); 3 juillet 1828 (Dali., 29, 2, 8); 12 janvier 1835 (Dali., 32, 2,65. Sirey, 55, 2, 331); Caen, 5 décembre 1836 (Dali. , 37, 2, 158. Sirey, 37, 2, 161) ; Grenoble, 7 avril 1840 (Dali. , 41,2, 104. Sirey, 41,2, 222).

ter; et le bien dotal rentre dans le commerce. La femme peut donc renoncer à son action en revendication : elle peut consentir à la ratification de la vente, et se faire indemniser sur le prix des biens à elles hypothéqués et saisis sur son mari (1).

Mais lorsque le mariage n'est pas dissous, lorsqu'il n'y a que séparation de biens, la dot reste inaliénable (2). C'est donc dans le cas où le mari est encore vivant, que la question de savoir si la femme peut opter entre sa chose même ou la valeur mobilière de cette chose, est de nature à mériter examen.

614. D'après la loi Julia, Deadulteriis (3), le mari ne pouvait vendre, sans le consentement de sa femme, le fonds dotal situé en Italie, et inestimé. D'après Justinien, la même prohibition n'existait pas pour l'immeuble dotal situé en province (4). Cependant Caïus représente ce point comme douteux (5).

La même loi Julia défendait d'hypothéquer le fonds dotal italien, même avec permission de la femme. Elle s'était montrée plus sévère à cet égard que pour l'aliénation; car elle supposait que les femmes consentiraient bien plus facilement à hypothéquer leurs biens qu'à les vendre. * Et ratio diversitatis hœc est (dit Cujas) (6), quia » faciliùs mulier consentit obligationem fundi dotalis, » quàm alienationi. »

Mais Justinien fit disparaître toutes ces différences entre l'aliénation et l'hypothèque, entre le fonds italien

(1) Despeisses, t. 1, p. 277, n° 3.

(2) Olea, Decessione jurium, t. 3, p. 7, n° 22. Donadeus, De re* nuntiat. cap. 21, n° 40. Cassât., 19avril 1819 (Sirey, 20, 1, 19) ; et 18 mai 1830 (Sirey, 30, 1, 266). Arrêt de Bordeaux, du 26 février 1835. (Journal des arrêts de cette cour, 1835, p. 170).

(3) Paul., Sent., lib. 2, tit. 21, Caïus, Inst., lib. 2, n°63.

(4) lnst. quib. alienare licet.

(5) Loc. cit. M. Ducaurroy, Inst., 1. 1, p. 408, n° 504.

(6) Récit, solenn. sur le § dernier de la loi unique. C De rei uxor. act.

et le fonds provincial ; il ne voulut pas que le fonds dotal italien ou provincial pût être aliéné ou hypothéqué, même avec le consentement de la femme (1).

Ceci posé, voyons ce qui avait lieu par le droit romain relativement à l'hypothèque légale de la femme.

J'ai dit ci-dessus (2) que d'après l'ancien droit, la femme n'avait qu'un privilège inler creditores personales. Elle n'avait pas d'hypothèque légale sur les biens de son mari : si elle voulait en avoir une, il fallait qu'elle la stipulât; et cette hypothèque conventionnelle ne jouissait du privilège du temps que suivant le droit commun.

Mais Justinien réforma cette jurisprudence, parla loi 30 au G. De jure dotium, il donna d'abord à la femme une hypothèque tacite et privilégiée sur son fonds dotal, soit qu'il fût estimé ou non, ou bien une action réelle pour le revendiquer comme sien. Puis par la loi unique au G. De rei uxor. act. et la loi Assiduis, G. Quipoliores, il donna une hypothèque légale à la femme sur tous les biens de son mari, et il voulut que cette hypothèque fût préférable à celle de tous les créanciers antérieurs.

Ces notions étaient indispensables à rappeler pour saisir le sens des lois qui font l'objet de la controverse.

615. Examinons d'abord la loi 30 au G. De jure dot., dont je viens de parler.

La Cour de cassation voit dans cette loi deux droits donnés à la femme, l'un pour réclamer sa dot par l'action en revendication, l'autre pour se faire indemniser de sa dot sur les biens de son mari à elle hypothéqués.

Mais c'est là une erreur contre laquelle on ne saurait trop s'élever (3).

En effet, la loi 30, au C. De jure dot., ne donne à la femme aucun droit sur les biens de son mari. Soit qu'elle

(1) L. unique, C. De rei uxor. act. Cujas, loc. cit.

(3j MvDalloz est tombé dans la même erreur, 28, 2, 9, note.

parle de Faction en revendication, soit qu'elle parle de l'action hypothécaire, c'est toujours sur les biens mêmes composant la dot de la femme que le recours de celle-ci est limité.

Qu'on ne trouve pas extraordinaire que cette loi donne à la femme une hypothèque sur son propre bien dotal. D'après les principes du droit romain, la dot estimée était censée appartenir au mari; bien plus, d'après la subtilité du droit, la dot même inestimée passait dans le domaine du mari. Sous ce rapport, on pouvait penser que la femme avait besoin d'une hypothèque tacite pour ne pas perdre ses droits ; ainsi rien de contraire à la règle res sua neminï hypothecari potest. Mais, d'un autre côté, la femme étant propriétaire de sa dot naluraliter, comme le dit la loi 30, la fiction du droit ne pouvait détruire la vérité des choses. L'action en revendication devait donc lui appartenir.

Ainsi, veut-on suivre la subtilité du droit d'après laquelle le mari est censé propriétaire de la dot? la femme aura l'action hypothécaire pour la recouvrer. Veut-on suivre la nature des choses qui veut que la femme soit propriétaire de ce qu'elle a apporté à son mari, et qu'il doit lui restituer? alors elle aura l'action en revendication. De sorte que, de quelque manière qu'on veuille considérer le droit de la femme, elle aura toujours un recours assuré, ei plenissimè subvenietur. Elle pourra reprendre sa dot, inestimée ou estimée, soit par l'action hypothécaire, soit par l'action en revendication. Nul créancier du mari, même antérieur au mariage, et auquel le mari aurait hypothéqué ses biens présents et à venir, ne pourra prétendre lui être préféré sur les biens composant cette même dot. Tel est le sens que donnent à la loi 30, Bartole (1), Godefroy (2) et Cujas (3).

(1) Sur cette loi.

2) Idem.

3) Récit, solen., De jure dolium, au Code.

422 PRIVJLÉGES ET HYPOTHÈQUES.

Mais la femme pourra-t-elle, d'après la même loi 30, prétendre une hypothèque légale sur les autres hiens de son mari, comme Ta avancé la Cour de cassation ? Ecoutons Cujas, loc. cit. « Hoc ergô privilegium, lex in rébus r> 50 dat tantum in ipsis rébus dolalibus, sive estimatœ » sinty sive inestimalœ sinL » Et plus has : « Et hoc qui- » dem de rébus dotalibus, ut in eis mulier habeat privi- » legium et inter personales et inter reaies actiones. An » idem habeat etiam in aliis bonis marili? Minime, quod » jam antè docui. Non habuit in aliis bonis mariti antè » legem ultimam infrà Quipotior. inpignore, et constilu- » tionem unie. Cod. De reiuxor. act.9 verùm posteà Jus- » tinianus in const. tituli sequentis (leg. unicâ C. De rei » uxor. act.) qu<£ est posterior legi ubi C. De jure dot., » amplificavit mulierum privilégia et dédit mulieribus » tacitam hypothecamm aliis omnibus bonis mariti, dotium » eis conservandarum causa; in leg. ult. C. Quipotior. » in pignor., dédit etiam mulieribus privilegium in eis » hypotheeâ tacitâ persequendis , ut praîponerentur » omnibus creditorfbus hypothecariis etiam antiquiori- » bus, etc. »

Ainsi, il est bien entendu que, par la loi 30, la femme n'avait aucune hypothèque légale sur les biens propres de son mari; qu'elle ne pouvait agir que sur les biens composant sa dot. Comment donc la Cour suprême at-elle pu se fonder sur cette loi pour décider qu'une femme pouvait par droit d'hypothèque se faire colloquer sur le prix des biens propres de son mari? L'arrêt de la Cour de cassation, du 24 juillet 1821, pèche donc dans cette partie. Mais une mauvaise raison ne doit pas nuire à une bonne cause, et Ton verra plus tard que son arrêt est pour le fond à l'abri de la critique.

Quant à la loi unique C. De rei uxor., § 1, on n'y trouve absolument rien de décisif en faveur du système embrassé par la Cour de cassation. Justinien se borne dans ce § à donner à la femme une hypothèque légale sur les biens de son mari. Il en est de même de la loi

Assiduis; elle ajoute à l'hypothèque générale et tacite le privilège de l'antériorité sur tous les créanciers plus anciens ; mais elle garde le silence sur l'option accordée à la femme par la Cour de cassation.

Du reste, il ne faut pas dire, avec Me Crémieux devant la cour de Nîmes, que la loi unique C. De rei uxor. ad., § dernier, qui prononce l'inaliénabilité du fonds dotal, a par cela même abrogé la loi 30, C. De jure dot., qui donne l'action hypothécaire à la femme sur ce même fonds dotal. Ces deux lois se coordonnent parfaitement dans le même système, et Justinien les considérait comme si peu abrogées l'une par l'autre, qu'il les rappelle toutes deux dans la loi Assiduis, C. Qui potior, § 1 (1). C'est pourquoi Cujas, en commentant le § dernier de la loi unique au C. De rei uxor. act., et en rappelant tous les droits dont la femme est investie, dit que dans le dernier état de choses elle avait une hypothèque in rébus ipsis dotalibus, et sur tous les biens de son mari (2). Or, n'était-ce pas la loi 30 au C. De jure dot., qui donnait à la femme une hypothèque in rébus ipsis dotalibus? Donc, cette loi n'était pas abrogée par la loi unique au C. De rei uxor.

616. Je viens à la. loi 29 au C. De jure dot., qui rentre plus directement dans notre question, puisqu'elle parle du cas où la femme demande pendant le mariage que sa dot soit mise en sûreté, marito vergente ad inopiam.

« Lors, dit-elle, que pendant le mariage le mari est réduit ad inopiam, et que la femme veut mettre ses intérêts à couvert, elle peut s'emparer des choses qui lui ont été hypothéquées (res sibi suppositas) pour dot, donation anténuptiale et extra-dot. Si un créancier postérieur du mari l'actionne en justice, elle le repoussera par le secours d'une exception (car, dit Godefroy, possidenti datur ex-

(1) V. glose de Godefroy, note n.

(2) V. ce passage de CujaSj infrà, n° 616.

ceptio). Elle peut même agir contre les tiers détenteurs de biens appartenant à son mari , et c'est en vain que ceux-ci lui opposeront que le mariage n'est pas dissous ; car elle pourra exercer l'action revendicatoire sur tous les créanciers du mari postérieurs à elle, comme elle aurait pu le faire à la dissolution du mariage : néanmoins la femme ne pourra pas vendre ces choses tant que son mari sera vivant et que le mariage subsistera ; mais elle se servira des fruits pour nourrir elle, son mari et ses enfants. A la dissolution du mariage , le mari et la femme pourront faire valoir leurs droits sur la dot et la donation anténuptiale, conformément au contrat de ma-

riage. »

Quelques réflexions sont nécessaires ici.

Remarquons d'abord que, dans cette loi, Juslinien ne parle que d'une hypothèque conventionnelle. Car à cette époque l'empereur n'avait pas encore créé l'hypothèque tacite et générale de la dot. C'est la remarque de Cujas (1), in leg. Ubi, C. De jure dot. : « Res viri supposilas oportet » intelligere ex conventione obligatas, quia nondùm erat » tacita hypotheca, et Justinianus nondùm dederat taci- » tam hypothecam mulieribus. »

On doit observer encore que cette hypothèque conventionnelle dont parle la loi 29 Ubi n'a que le privilège du temps ; car Juslinien ne donne de préférence à la femme que sur les créanciers du mari postérieurs. C'est encore la remarque de Cujas, loc. cit.

Mais il faut dire que depuis que l'empereur Justinien eut accordé aux femmes une hypothèque tacite et privilégiée, les dispositions de la loi 29 sont devenues applicables, même lorsqu'il n'y avait pas d'hypothèque expresse consentie par la femme, et que celle-ci a pu s'en prévaloir contre des créanciers plus anciens.

Ainsi la loi 29, combinée avec les lois postérieures, fait

(1) Récit, solenn. sur le Code De jure dotium.

CIIAP. III. DES HYPOTHÈQUES. (aRT. 2135.) 425

précisément ce que mal à propos on a cru trouver dans la loi 30 : elle donne à la femme le droit d'agir, constante malrimonio, sur les biens à elle hypothéqués.

Ceci posé, examinons les conséquences de la loi 29. La femme peut se mettre en possession des biens que son mari lui a hypothéqués pour ses apports matrimoniaux (1). C'était le premier effet de l'exercice de l'hypothèque chez les Romains; car le créancier qui voulait profiter de l'hypothèque devait d'abord se faire mettre en possession de la chose hypothéquée (2) : ce n'était qu'après avoir été mis en possession, et après certain délai et certaines formalités, qu'il pouvait faire vendre la chose.

Voilà donc la femme en possession. Mais pourra-t-elle faire comme tous les autres créanciers hypothécaires? Pourra-t-elle faire vendre le fonds hypothéqué, ce qui est le but de toute hypothèque? Non, elle ne le pourra pas. « Ità tamen, ut eadem mulier nullam habeat licen- » tiam eas res alienandi, vivente marito et matrimonio » inter eos constituto, sed fructibus earum ad sustenta- » tionem tam suî, quàm mariti, filiorumque, si quosha- » bet, abutatur. »

Ce sont les propres expressions de la loi 29 Ubi, quoique cette époque, la loi unique au C. De rei uxor., qui défend i'aliénaiion de la dot, n'eût pas été publiée, et que la femme pût, dans certains cas, consentir à l'aliénation de sa dot.

Et c'est de cela que le président Favre conclut avec raison que cette hypothèque de la femme, dans ce cas

(1) Favre, Code De jure dotium, déf. 35. « Mulier quœ, marito » ad inopiam vergente, ut sibi pro do le cautum esset, egerat, et » partem bonorum mariti à tertiis possessoribus ex eâ causa vindi- *> caverat. » Et définit. 11 : «Jus dotis est inter csetera, ut eo » nomine possit mulier bona mariti retinere...., cùm habeat illa » jure pignoris obligata, etc. »

(2) Supra, 10.

spécial (1), ne renferme pas la même condition que les autres hypothèques, c'est-à-dire que le bien sera vendu, si l'argent dû n est pas payé (2).

Quel pouvait être le motif de celte exception à la règle générale?

C'est parce qu'on ne voulait pas que la femme reçût des deniers dont la dissipation est facile. « Fragilis enim » et lubrica res est pecunia, quae facile perire potest (3). » C'est parce qu'on croyait que ses droits seraient mieux assurés avec des biens immobiliers produisant des fruits.

Aussi Favre assure-t-il (4) que si une femme eût consenti à recevoir sa dot en argent, dans le cas de séparation de biens pour cause de déconfiture du mari, cela eût été un motif suffisant pour qu'elle se fît restituer en entier. Car ce sont des biens immobiliers que la femme doit recevoir, et pas de l'argent. « Superioribus conse- » quens est ut, sive mulier ipsa consenserit ut, constante » matrimonio, dos in pecunia reddatur, non debeatea res » nocere mulieri, at potiùs justam prsebeat causam resti- » tutionis in integrum, etc. »

De plus, et par une nouvelle conséquence de ces idées, on tenait pour opinion commune que les créanciers du mari ne pouvaient user, dans le cas de séquestration des hypothèques de la dot, du droit d'offrir, c'est-à-dire du droit qui permettait au créancier postérieur de se faire abandonner le gage par le créancier antérieur en payant à celui-ci le montant de ce qui lui était dû (5). Car c'eût été, contre les dispositions de la loi 29, mettre dans les

(1) Les praticiens appelaient l'exercice de ce droit Asseoir alio dotis vet indemnitas dotis. Favre, C. De jure dot., déf. 2, et passîm.

(2) Favre, C. De jure dotium, lib. 5, tit. 7, déf. 2, n° 7, et déf. 3.

(3) L. 79, § 1, De leg. 3. L. 22, C. De adm. tutor. Favre, C. loc. cit., déf. 2, note 6.

(4) Déf. 3, loc. cit.

(5) Favre, C. lib. 5, tit. 7 , déf. 2, eipassim in hoc iiU

mains de la femme une somme d'argent périssable à la place d'un fonds de terre. Je sais bien que tel n'était pas le sentiment de Fachinée (1) ; mais ce juriste convient lui-même qu'il n'est pas de l'avis du plus grand nombre, en soutenant que les créanciers avaient le droit d'offrir.

Ainsi, quand même une femme n'aurait eu qu'une dot mobilière, elle n'aurait pu, d'après les lois romaines, et la jurisprudence attestée par le savant président du sénat de Chambéry, se la faire payer en argent : il fallait qu'elle se fît mettre en possession des biens de son mari à elle hypothéqués, jusqu'à concurrence de son apport, pour les détenir à titre de garantie et en percevoir les fruits, sans qu'il pût vendre ces biens. On sait combien, à plus forte raison, cela devait avoir lieu lorsque la dot de la femme consistait en immeubles que le mari s'était permis d'aliéner. Evidemment, elle ne pouvait prendre de l'argent en nantissement.

Mais il n'est pas moins vrai aussi que dans ce cas la femme pouvait ne pas demander, constante matrimonio, la révocation de la vente du fonds dotal ; qu'elle pouvait exiger qu'on la mît en possession d'une portion suffisante des biens de son mari. C'est ce qui résulte fort clairement de ce passage de Cujas : « Data est mulieri » (ut docuit l. unica C. De rei uxor. act.) pro fundo do- » tali (2) et pro dote totâ, quâcumqitein re consistât, tacita » hypotheca, et in rébus ipsis dotalibus (3), et in omni- » bus rébus mariti ipsius, ut beneficio tacitsehypothecae, » alienatum vel obligatum fundum dotalem, etiamsi ipsa » consenserit, vel quô is fandus ei salvus sit, bona omnia

i) Controv., lib. 3, cap. 100.

(2) Pro fundo dotali ! Donc l'hypothèque a lieu non-seulement pour des sommes dotales, mais encore pour le fonds dotal.

(3) In rébus ipsis dotalibus ! Donc la loi 33, au C. De jure dot., qui accorde à la femme une hypothèque in ipsis rébus dotalibus, n'est pas abrogée par la loi unique au C. De rei uxor, act.

» mariti consequi possit (1). » Ce passage contient un grand sens, el pour me servir des expressions employées quelque part par son auteur (2), je pourrais dire qu'il est « plenissimus juris. » J'y reviendrai dans le cours de cette discussion.

Voilà donc la femme qui a droit de négliger Paction en revendication pour poursuivre les biens de son mari « quo fundus dolalis ei salvus sil. » Cette décision de Cujas ne laisse pas de place à l'équivoque.

Dira-t-on que c'est favoriser l'aliénation du fonds dotal que Justinien avait interdite par le § final de la loi du C. De rei uxor. act.?

Mais si la doctrine de Cujas avait ce résultat, pourraiton supposer que cet esprit profond et lumineux s'y fût abandonné précisément en commentant ce § de la loi qui prohibe l'aliénation du fonds dotal ! ! !

Ensuite comment ne fait-on pas attention que ce dépôt des biens du mari donné à la femme, sans qu'elle pût les aliéner et pour qu'elle pourvût à sa subsistance et à celle de ses enfants, ne la privait pas du droit de réclamer sa dot en nature ? En effet, la loi 29 dans sa disposition finale porte: « Ipsîs etiam marilo et uxore post matri- » monii dissolutionem super dote et ante nuptias dona- • tione, pro dotaliuminstrumentorum tenore, integrosuo » jure potituris. »

617. Si je passe à la jurisprudence française, je trouve que nous n'avons jamais admis cette mise en action de l'hypothèque dont parle la loi 29. Chez nous l'hypothèque n'a de tout temps produit d'autre droit que celui de faire vendre, après la saisie de justice, le bien hypothéqué.

D'où il suit que si une femme eût apporté à son mari une dot mobilière, et que celui-ci fût tombé en décon-

(1) Récit, solenn., C. De rei uxor. act., § dernier, col. 1.

(2) Récit, solenn. sur le C. De jure dolium.

fiture, sa femme pouvait se faire colloquerpour le montant de sa d(TT sur le prix des immeubles saisis sur son mari (1). Seulement on ordonnait que le montant de la collocation accordée à la femme serait placé d'une manière sûre, afin qu'elle en pût toucher les intérêts sans avoir la possibilité d'en dissiper le capital (2).

Mais lorsque la femme apportait à son mari une dot immobilière, c'est-à-dire inaliénable , et que le mari se permettait de la vendre, on ne voit pas que la femme ait jamais pu abandonner définitivement en France, pas plus que dans le droit romain, son droit à revendiquer sa dot, et préférer définitivement aassikson immeuble une collocation mobilière. C'eût été tolérer directement l'aliénation de la dot pendant le mariage, et violer la loi unique au C. qui faisait loi dans les pays de droit écrit. Si les femmes ont obtenu des collocations sur le prix des immeubles du mari vivant, mais obéré, ce n'a jamais pu être qu'à titre de collocation provisoire. Envisagée sous ce point de vue , la collocation ne consacrait pas l'aliénation de la dot. La femme conservait toujours le droit de faire révoquer l'aliénation. Sa collocation n'était qu'une garantie de plus pour mettre à couvert ses droits : quà/undum dotalis ei salvussit, comme disait Cujas. On sent que dans beaucoup de cas, il pouvait être utile à la femme de prendre des sûretés: quelquefois le fonds dotal avait été l'objet de dégradations majeures dans les mains d'un tiers acquéreur dissipateur et mauvais père de famille. Le reprendre dans cet état, ce n'eût pas été un moyen d'assurer la subsistance de la mère, de son mari, de ses enfants. La collocation sur le prix des biens vendus du mari venait au secours de la femme, et mettait entre ses mains un capital que Ton plaçait avec sûreté, et qui en même temps qu'il lui procurait des revenus annuels et

(1) Infrà, n° G18, une espèce jugée par le parlement de Provence.

^2) Boniface, vol. 1, tit, des Dots,

fixes, lui garantissait qu'elle pourrait plus tard rentrer dans son fonds dotal sans perte. Quelquefois aussi le fonds dotal aliéné avait reçu entre les mains de l'acquéreur des améliorations considérables, des impenses qu'il était impossible à la femme de rembourser sur-le-champ ; son action en revendication se trouvait paralysée. En attendant, les biens de son mari étaient mis en vente et adjugés. Fallait-il que, privée de la possibilité actuelle de réclamer son fonds dotal, elle vît le prix des biens du mari distribué à ses créanciers, sans qu'elle y prît part? Non sans doute. Elle se faisait colloquer pour la valeur de son fonds dotal aliéné, et elle jouissait de celte collocation tant que les mêmes obstacles s'opposaient à la revendication de son fonds dotal. Mais aussi longtemps que durait le mariage, elle pouvait reprendre sa dot en abandonnant sa collocation, parce que la dot était inaliénable pendant la durée du mariage. Ce n'était qu'à la dissolution du mariage qu'elle pouvait faire en faveur de la collocation en argent une option définitive, parce qu'alors seulement sa dot cessait d'être placée hors du commerce. On voit que ce système était absolument celui du droit romain, si ce n'est en ce qui concerne la vente du fonds hypothéqué, qui devait nécessairement avoir lieu en France dans les principes du régime hypothécaire, tandis qu'à Rome on avait voulu que la femme en conservât la possession et ne pût l'aliéner.

618. Je crois avoir retracé avec fidélité l'esprit de l'ancienne jurisprudence : c'est, ce me semble, faute de l'avoir bien saisi, qu'on s'est livré à des réflexions chagrines qui tombent dans la déclamation. Il me reste à justifier par des autorités ce que je viens d'avancer. Écoutons cette espèce retracée par Boniface: La femme Rostagne, se mariant avec Goiran, se constitua en dot 900 livres d'argent, et le bois de Pin, lequel fut vendu en 1615 par Goiran à Feautrier et Spagnet. En 1618, les affaires de Goiran s'étant dérangées, la femme Rostagne se fit colloquer sur les biens de son mari

pour la somme de 900 fr. , et demanda sa mise en possession sur le bois de Pin ; mais Feautrier et Spagnet s'y opposèrent. La femme Rostagne garda le silence jusqu'en 1628. Alors ayant fait estimer le bois de Pin à 7,000 fr., elle se fit colloquer pour cette somme sur les biens qui restaient à son mari. Mais en Tannée 1637 , Goiran père céda à son fils une partie des biens sur lesquels portait la collocation de sa femme, et cela pour le remplir des sommes qu'il lui avait données par son contrat de mariage. Il mourut en 1643. La femme Rostagne se pourvut alors pour être mise en possession du bois de Pin, comme étant un fonds dotal et par conséquent inaliénable, et elle se rendit appelante de la sentence du lieutenant qui lui avait permis de se faire colloquer sur les biens de son mari pour 7,000 fr. , désavouant toute la procédure, comme faite par son mari en usurpant son nom. — Elle disait que la conséquence de celte collocation serait de faire considérer le fonds dotal comme aliénable , contre la disposition du droit ; mais qu'il fallait dire que les collocations faites par les femmes, marilo vergente ad inopiam, ne sont que pour leur assurance , et ut se suosque alant ; qu 'après la mort du mari elles pouvaient renoncer à leurs collocations , et prendre leur fonds dotal. Elle répondait par là au moyen que l'on tirait contre elle de la maxime, electâ unâ via, etc. — Par arrêt du 14 novembre 1 644, la possession du fonds dotal fut donnée à la femme Rostagne (1).

L'usage des parlements de ne pas motiver leurs décisions ne permet pas de savoir si la prétention de la femme Rostagne fut admise par la raison que la procédure en collocation avait été faite à son insu, ou bien par la raison que la collocation n'était qu'une assurance provisoire, que la femme pouvait abandonner pour reprendre son fonds. Il y a cependant lieu de croire que c'est ce dernier motif qui dut prévaloir dans l'esprit des juges, parce que

(1) Boniface, vol. 1, p. 370. Liv. 6, t. 2.

d'abord il est fondé sur la disposition expresse de la loi 29 auC. Dejiiredolium, parce qu'ensuite regarder comme définitive l'option des femmes pour l'action hypothécaire, c'eût été amener, par un chemin détourné, à l'aliénation de la dot.

J'ose donc croire que j'ai été dans les vrais principes dans ce que j'ai dit ci-dessus.

619. Je m'attends, toutefois, qu'on vam'opposer Despeisses , qui dit en toutes lettres que la femme, ayant une fois demandé d'être allouée sur les biens de son mari, ne peut plus ensuite être admise à révoquer l'aliénation de son fonds dotal. Mais je suis moi-même pressé de citer cet auteur : d'abord parce qu'il ne dit rien de contraire à mon opinion, et qu'il suffit de prendre sa pensée sous son véritable point de vue pour en êlre convaincu; ensuite, parce que les partisans de la collocation de la femme pendant le mariage se sont servis de l'opinion de Despeisses pour appuyer la leur, quoique cet auteur ne traite pas du tout la question (1). C'est ce que je dois faire remarquer, quoique je sois un des partisans delà collocation : mais comme je ne cherche que la vérité, je ne veux pas qu'elle se présente avec de fausses citations.

« La femme, dit Despeisses, ne peut être contrainte » de faire cette révocation, même du fonds dotal ines- » timé, qui a été aliéné par le mari : mais elle a le choix » ou de révoquer ladite aliénation, ou bien de demander » le prix qui a été reçu par son mari. Ranchin, ad cap. » Raynut, inverbo cujus bona, n°43. Comme il a été jugé » en la chambre d'édit de Béziers au rapport du sieur » Ranch, le 26 avril 1627, entre Balthasar Dardaillon et

(1) Voyez le plaidoyer de Me Deveze-Biron devant la cour de Nîmes (Gazette des Tribunaux, lac. suprà cit.). Je m'étonne que Me Crémieux, son adversaire, ait regardé la citation comme concluante. 11 pouvait se donner facilement l'avantage de prouver qu'elle n'était pas applicable.

» les créanciers de Pierre Deshours, qui voulaient em- » pêcher que Jean Deshours, héritier de Claude de la » Jonquière, femme dudit Pierre Deshours, ne deman- » dât le prix, sachant bien que pour ce prix il serait • préféré à eux, et le voulaient obliger de faire telle ré- » vocation. Le semblable a été jugé en ladite chambre » le 28 août 1637, en l'affaire de la distribution des » biens de Michel Laval, habitant de Montpellier, et le » 1er septembre 1637. Arg. L. Si mulier, 31, ad S. G. » Vellejan. Car puisque Justinien, en la loi In rebas 30, » C. De jure dot., donne à la femme sur les biens dotaux, » soit estimés, soit inestimés, l'action de vindication et » hypothécaire, èsquelles il la rend préférable à tous » créanciers antérieurs du mari, il s'ensuit qu'ayant non- » seulement la vindication pour demander sa chose, mais » aussi l'hypothécaire pour demander le prix, elle a le

» choix de demander ou le prix ou la chose Mais la

» femme ayant une fois demandé d'être allouée sur. les » biens de son mari, en cas d'insuffisance des biens d'ice- » lui, ne peut plus révoquer l'aliénation. Jugé à Castre, » le 1er septembre 1557 (1). »

Tout ce paragraphe de Despeisses ne traite que du cas où la femme ou ses héritiers demandent la restitution de la dot, soluto matrimonio. Le chapitre d'où il est extrait est intitulé : De la restitution de la dot après la dissolution du mariage. Dans l'espèce retracée par l'auteur, Jean Deshours faisait valoir les droits de sa mère décédée : donc le mariage était dissous. Mais dans ce cas, et lorsque la dot est devenue aliénable, qui a jamais pu contester à la femme, ou à ses représentants, le droit de ratifier l'aliénation et de préférer une collocation mobilière? On conçoit que si alors elle fait son option, cette option est définitive, comme le dit Despeisses, et comme je l'ai dit moi-même à la fin du n° 617, parce qu'alors

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tous les droits de la femme sont ouverts, et que, pouvant choisir, elle doit s'attendre a ce qu'on oppose avec succès la maxime eleclâ unâ via, etc.

Mais telle n'est pas la question. Je place la femme dans un cas où sa dot est encore inaliénable, et où une option définitive consacrerait l'aliénation de la dot. En voilà assez pour prouver que l'opinion de Despeisses ne peut être invoquée, et qu'elle est tout à fait inapplicable.

G20. Il faut voir maintenant ce que le Gode Napoléon a décidé sur cette question.

D'abord le fonds dotal est inaliénable, comme sous le droit romain, et le consentement de la femme ne peut modifier le principe fondamental posé par Fart. 1554 du Code Napoléon.

La femme n'a plus besoin de l'hypothèque sur son fonds dotal telle que la lui avait accordée la loi 30 au G. De jure dotium, parce que l'art. 1552 du Gode Napoléon a fait disparaître les subtilités que le droit romain tirait du droit de propriété que le mari avait sur la dot. Ainsi, la revendication suffit à la femme.

Mais, de même que par le droit romain, la femme a une hypothèque générale et tacite sur tous les biens de son mari, pour sa dot et conventions matrimoniales. Il semble donc que, si sa dot est aliénée par le mari, elle peut, dans le cas où ses intérêts le lui conseillent, prendre la voie hypothécaire pour s'assurer qu'elle ne sera pas en perte.

Cette vérité devient plus palpable par l'art. 2195. Cet article, qui, comme le remarque la Cour de cassation, s'applique au régime dotal comme au régime de la communauté, défend à l'acquéreur d'un bien du mari de faire aucun payement du prix au préjudice de l'inscription que la femme doit prendre lorsqu'on remplit à son égard les mesures nécessaires pour le purgement de l'hypothèque légale. Cette prohibition ne dit-elle pas clairement que la femme peut dans tous les cas, même constante matrimonio, s'emparer, au préjudice des créan-

CHAP. lit. DES HYPOTHEQUES. (aRT. 2135.) 455

ciers postérieurs du mari, de la somme nécessaire pour s'indemniser de la vente de son bien dotal ?

021. M. Grenier, qui a senti la force de cette objection, croit s'en tirer par cette seule raison qu'il jette en avant comme une vérité incontestable : « Ici se présente, » dit-il, une réflexion bien simple, c'est qu'il est évi- » dent que ces articles s'appliquent seulement au cas de » l'hypothèque légale que la femme exerce sur les biens » de son mari, pour sa dot mobilière; » et M. Grenier n'ajoute rien pour prouver sa proposition (1).

Mais je réponds que non-seulement cette proposition n'est pas évidente, mais encore qu'elle contient une erreur manifeste. En effet, l'art. 2135 donne à la femme une hypothèque légale pour raison de sa dot et conventions matrimoniales. L'art. 2121 lui assure cette hypothèque légale pour ses droits, ce qui comprend tous les droits quelconques, savoir, les droits mobiliers ou immobiliers, de même que le mot dot comprend la dot immobilière comme la dot mobilière,

Si M. Grenier n'est pas satisfait de cette raison, qu'il me permette de lui fermer la bouche par l'autorité de son maître et du mien, du grand Cujas. Data est mulieri pro fundo dotali, et pro dote totâ, quacumque in re consistât, tacila hypotheca, et in ipsis rébus dotalibus et in omnibus rébus mariti ipsius (2). J'ai déjà dit que ces termes ne laissaient pas de place à l'équivoque, et j'avais mes raisons pour cela, comme on le voit maintenant. Ainsi qu'on ne nous dise pas que cette opinion de Cujas se rapporte à un état de choses qui n'existe plus ; qu'alors la dot pouvait être aliénée dans certains cas par le mari, etc. — Pas du tout : Cujas écrit précisément ces mots en commentant la loi qui prohibe l'aliénation de la dot, même avec le consentement de la femme.