Caen, 12 juin 1854. D, P. 55, 2,193 el la note

H. — Lorsqu'un acte de dernière volonté est entaché de substitution prohibée, tout est nul, linstitution principale comme la substitution. L’article 900 du code civil ne s’applique pas ici et la clause de substitution entraîne dans sa ruine le legs qu’elle affecte, conformément à l'article 896 du code civil: Vritiatur et vitiat. Même solution, si nous supposons la charge de conserver et de rendre insérée dans une donation entre-vifs.

Au contraire, une prohibition d’al'éner lorsqu'elle est illicite, n’entraîne pas la nullité de la donation ou du legs qu'elle affecte : cette donation ou ce legs subsiste et la clause illicite est réputée non écrite conformément à l’article 900 du code civil: Vitiaïvr sed non vitiat. Nous reviendrons d’ailleurs sur ce point.

Telles sont les principales différences qu’on peut trouver entre les substitutions fidéicommissaires et les prohibitions d'aliéner. Il ressort de cette comparaison, qu’une prohibition d’aliéner, même illicite, peut se concevoir indépendamment de toute idée de substitution, même lorsqu'elle est contenue dans un acte de dernière volonté et contrairement à ce qui était générelement admis dans notre ancien droit. La jurisprudence postérieure au code civil l’a depuis longtemps reconnu et plusieurs arrêts ont fait les distinctions ou une partie tout au moins des disünctions que nous venons d'établir (1).

Nous n'avons point l'intention de traiter za extenso des substitutions fidéicommissaires, qui ne sont point en réalité, (nous croyons l'avoir démontré), de véritables prohibitions d’aliéner dans le sens que nous l’entendons. Aussi, nirons-nous pas plus avant dans cette matière si compliquée des substitutions.

1. Voy. notamment: Cassation 20 mai 1879. D.P. 79. 1, 431. 94 avril 1860. Sirey 60. 1, 514. 27 mars 1891. Sirey 92. 1. 455. 10 février 1891.D. P. 91. 1. 294, 20 décembre 1892. Sirey. 94.1. 301.

$ 3. — Différences entre les prohibitions d’aliéner et la clause par laquelle un donateur se réserve le droit de disposer de certains effets compris dans la donation.

Il importe aussi, de distinguer soigneusement les prohibitions d’aliéner contenues dans les donations entre vifs de la clause par laquelle un donateur se réserve le droit de disposer de certains effets compris dans la donation ou même de tout ce qu'il a donné. Cette dernière stipulation prévue à l’article 946 du code civil, est incompatible avec l’irrévocabilité, qui, aux termes de l’article 894, est une des conditions essentielles pour qu’il y ait donation entre-vifs : elle est contraire à la règle: « donneret retenir ne vaut ». Par cette stipulation, en effet, le donateur retient en quelque sorte ce qu'il a donné, puisqu’en la supposant valable, il pourrait annihiler par un acte de disposition postérieure les droits qu’il a conférés à son donataire. Il ne fait donc pas de donation et, s’il meurt sans avoir usé de la faculté qu'il s’est réservée, ses héritiers auront le droit, lorsque la chose donnée aura été livrée au prétendu donataire, de la reprendre entre ses mains car il la détient sans titre (1). S'il fallait assimiler toutes les prohibitions d’aliéner contenues dans une donation entre-vifs à la clause dont nous venons de parler, s’il fallait dire que le donateur, en défendant au donataire d’aliéner l’objet donné, se réserve par cela même et im-

1. Cf. Demolombe tome III du Yrailé des Donations et lestaments, n°° 465 et suiv., page 417. Baudry Lacantinerie el Colin. Traité des Donations et Teslaments, page 696, n° 1472 el suiv. Article 174 de la Coutume de Paris.

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plicitement le droit d’en disposer, il faudrait considérer comme inexistantes, relativementau bien qu’il est défendu d’aliéner, toutes les donations où se rencontrent ces prohibitions, sauf Les donations par contrat de mariage où la stipulation dont parle l’article 946 est autorisée par l'article 1086.

Mais, il est facile de prouver que les prohibitions d’aliéner contenues dans u1e donation entre vifs n’ont rien de contraire à l’article 946 du code civil et à la règle « donner et retenir ne vaut ». Nonobstant cette prohibition, en effet, le donateur se dépouille irrévocablement comme le veut l’article 894 ; il prétend seulement interdire à son ayant-cause l’exercice du droit de disposition pendant un temps plus ou moins prolongé et pour sauvegarder son propre intérêt ou l'intérêt d’un tiers. La prohibition d’aliéner, n’a pas empêché la transmission de la propriété, « ni le donateur d’être dessaisi, par l’acceptation du do- « nataire, des biens qui font l’objet de la donation et privé «pour lavenir du droit d’en disposer. Elle n’a pas em- « pêché le donataire d’être investi de tous les droits du « donateur, sauf la suspension momentanée de l’un « d’eux. » (1).

Et ce que nous disons, est également vrai si le donateur a stipulé que le donataire ne pourrait aliéner « sans son consentement ». Ici pourtant, il semble bien que le donateur se soit réservé, en partie tout au moins, le droit de disposer des biens donnés, en stipulant que son consentement serait nécessaire pour l’aliénation de ces biens. Mais, les apparences sont trompeuses et un Jugement tout récent rendu par le tribunal du Mans le 22 juin 1898, (nous le connaissons par un arücle de M. Gabriel Demante), semble admettre, au moins

1. Cassat. 27 juillet 1863, D. P. 64-1-494 et les notes. Cf. Orléans 17 janvier 1846, D. P. 46, 2, 203.

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implicitement, que la prohibition d’hypothéquer sans le consentement du donateur, ne saurait être confondue avec la réserve même partielle par ce donateur du droit d’hypothéquer. Et ce qui a été décidé relativement à la prohibition d’hypothéquer, peut être évidemment étendu à la prohibition d’aliéner.

Dans l’espèce soumise au tribunal du Mans, une donatrice avait défendu à son donataire d’hypothéquer sans son consentement la nue-propriété des biens donnés dont elle s'était réservé l’usufruit. Fidèle observateur de la charge qui lui était imposée, le donataire voulant hypothéquer les biens donnés à un de ses créanciers, se munit du consentement de la donatrice qui le lui donna par acte sous-seing privé. Quelque temps après, ce donataire consentit une seconde hypothèque, toujours avec le consentement de la donatrice, consentement qui cette fois fut consigné dans un acte authentique. Or, le créancier titulaire de la seconde hypothèque demandait au Tribunal du Mans de le colloquer au premier rang, sous prétexte que la première hypothèque était nulle. Il se fondait,pour soutenir cette nullité, sur ce fait que cette première hypothèque avait été consentie par la donatrice dans un acte sous-seing privé, contrairement aux dispositions de larticle 2127 du code civil qui exige un acte authentique.

Le Tribunal repoussa la demande de ce créancier, maintint la première hypothèque et M. Demante, consulté sur la question, approuve la décision du Tribunal.

« Pour fonder son contredit, il fallait, dit-il, que le de- « mandeur allât ‘jusqu’à prétendre que par la stipulation « en question, la donatrice s’était réservé un droit sur la « nue-propriété de lPimmeuble et qu’ainsi l’hypothèque € émanait d’elle d’une façon quelconque. Or, la révoca- « tion n'étant pas encourue, la donatrice n’avait aucun « droit actuel sur l’immeuble. Ce n’est donc pas d'elle

« pour une part quelconque que procédait l’hypothèque. « En donnant son consentement, la donatrice ne faisait « querelever le donataire de la prohibition d’hypothéquer. « Elle l’assurait contre une éventualité de demande en

révocation, mais ne consentait pas elle-même lhypothèque. L'article 2127 ne lui était pas applicable » (1). En appliquant le raisonnement si précis de M. Gabriel

Demante à la prohibition d’aliéner, on est donc autorisé à dire: que le donateur, en se réservant le droit d'autoriser l’aliénation des biens par lui transmis, ne se réserve pas le droit d’aliéner, car, en donnant son consentement à l’aliénation, il n'interviendra pas comme aliénateur et ne fera que relever son ayant-cause de Ja prohibition d’aliéner qu’il lui a imposée.

1. Article de M. Gabriel Demante. Revue critique de législation et de jurisprudence, n° de décembre, 1898 pages 640 et 641.