Caen, 12 juin 1854. precile

garder le droit de retour que s’est réservé le disposant sur cet immeuble.

$ 4. — La prohibition d’aliéner emporte l'obligation de ne pas hypothéquer et de ne pas consentir certains actes qui aboutiraient indirectement à une aliénation.

Si le propriétaire auquel une prohibition d’aliéner est imposée, doit s’abstenir de tous actes qui auraient nécessairement pour effet de faire sortir directement de son patrimoine les biens qui sont l’objet de cette prohibition, il doit également s’abstenir de certains autres qui, rndé-rectement, conduiraient au même résultat.

A. — Tout d’abord, il est obligé de ne pas Aypothéquer le bien qu'il lui est interdit d’aliéner, même lorsque le disposant ne lui a pas expressément défendu l’hypothèque.

Nous croyons en effet, conformément à l’opinion généralement adoptée et contrairement à l’avis de M. Laurent, que la prohibition d’aliéner un bien entraîne prohibition de l’hypothèquer, sauf stipulations contraires. Il résulte en effet de l’article 2124 que la capacité d’hypothéquer un bien n'appartient qu'aux personnes capables de l’aliéner. De même, pourrait-on dire, celui qui, tout en demeurant capable d’aliéner, s’est obligé néanmoins à ne pas user de son droit, s’oblige par cela même et implicitement à ne pas user de son droit d’hypothéquer (1).

D'ailleurs, lhypothèque est une aliénation indirecte et permettre à une personne, obligée de ne pas aliéner un bien, d’hypothéquer ce même bien, ce serait lui donner le moyen de se soustraire indirectement à son obligation et rendre vaines et illusoires les mesures de protection stipulées par le disposant dans son propre intérêt ou dans intérêt d’un tiers. « La constitution d’hypothèque » dit

1. Cf Demolombe. Traité des donations et testaments, tome 4°, n° 298,

M. Guillouard « a toujours été considérée comme € équivalant à une aliénation du fonds qu’elle démem- « bre (1) ». |

Il est presque inutile de dire que les hypothèques conventionnelles seules censtituent une contravention à la prohibition d’aliéner. Les hypothèques légales et judiciaires, comme d’ailleurs les privilèges, sont en quelque sorte indépendantes de la volonté du propriétaire et doivent être traitées comme les aliénations nécessaires. Nous reviendrons d’ailleurs sur ce point lorsque nous traiterons spécialement des prohibitions d'hypothèquer.

B. — Ce que nous avons dit de l’hypothèque on peut l'appliquer, mutatis mutandis, au nantissement qui constitue également une contravention, sinon directe, du moins indirecte, à l'obligation de ne pas aliéner. La jurisprudence, tout récemment encore, s’est prononcée en ce sens (2).

CO. — L'obligation de ne pas aliéner un bien, emportet-elle l'obligation de ne pas constituer sur ce bien un droit d’usufruit, d’usage et d'habitation ou une servitude quelconque ? Il est certain que la constitution de droits réels autres qu’une hypothèque ou un droit de gage, et surtout que la constitution d’un droit de vue ou de passage, par exemple, est ordinairement moins préjudiciable aux intérêts de ceux au profit desquels lobligation de ne pas aliéner a été stipulée, qu’une aliénation proprement dite.

1. Guillouard.Trailé des Privilèges et hypothèques n° 985 et 986, pages 463 et 464, A l'appui de son système M. Guillouard cite un texte du Code (loi 7 de Rebus alienandis vel non CG. IV. 51) et l'opinion de Claude de Ferrière (Diclionnaire V° Hypothèque). Contrà. Pandectes françaises. V° Donalions el lestaments, loc. cul.

2, Tribunal de la Seine 21 juin 1898. Gazelle des tribunaux novembre 98, p. 541, 11° 22.160. Paris 14 juin 1883. Sirey 84, 2er RU

Souvent même le préjudice est nul. Aussi croyons-nous, que la question de savoir si la prohibition d’aliéner entraîne à la charge de ceux auxquels elle est imposée, l'obligation de ne pas constituer de droits réels, est une question de fait. Tout dépend des circonstances et de l'intention du disposant. C’est ainsi, qu'un arrêt de la Cour d'Angers du 13 août 1853 a pu décider, en se fondant sur les termes de la clause, que la défense d’aliéner un bien ne mettait pas obstacle à ce que lelégataire constitue un droit d’usufruit sur ce bien (1).

Mais, lorsque l’auteur de la prohibition d’aliéner aura défendu la constitution de tous droits rééls, sa volonté devra évidemment être observée.

D. — Un arrêt de la Cour de Nîmes du 24 décembre 1895 a décidé que la prohibition de céder une pension alimentaire rendait impossible, non seulementla cession de la pension elle-même, mais encore la subrogation ou cession de l'hypothèque garantissant le paiement de cette pension.

Le titulaire, ne pouvant se dépouiller de son droit, ne peut en effet céder à un tiers les garanties qui lui en assurent la jouissance. « Les effets de la clause d’incessibi- « lité » lisons-nous dans une note au bas de cet arrêt, « doivent s'étendre aux accessoires de la chose ou du « droit déclaré incessible » (2). Permettre au titulaire de la pension de céder à un tiers l’hypothèque garantissant le service de cette pension, n’aurait-ce pas été lui permettre de céder indirectement cette pension elle-même, surtout si le débiteur est insolvable, et contrarier ainsi les intentions du disposant ?