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étudier, 2° parce que tout ce que nous dirons de la prohibition d'hypothéquer peut s'appliquer, mutatis mutandis, à la prohibition de constituer certains droits réels.

La prohibition d’hypothéquer, comme d’ailleurs la prohibition d’aliéner, peut avoir pour cause l'intérêt du disposant lui-même ou l'intérêt des tiers. Mais, à notre avis, cet intérêt paraît moins facile à justifier que dans la prohibition d’aliéner. Etant donné, en effet, que la prohibition d’hypothéquer n'empêche pas celui auquel elle est imposée d’aliéner le bien qui en est l’objet, quel intérêt peuvent donc avoir le disposant ou les tiers à ce qu’un bien qui peut être librement donné ou vendu par son propriétaire, ne puisse être hypothéqué par ce même propriétaire ? Cet intérêt peut se rencontrer cependant, lorsque la clause a été stipulée dans une donation au profit du donateur. Le donateur, en effet, Césire le plus souvent que les biens donnés, auxquels il attache un grand prix d'affection, ne soient pas l’objet d’une expropriation forcée qui a toujours un caractère pénible et odieux et que son bénéficiaire ne s’en serve pas pour emprunter. Sans doute, cet intérêt de donateur est purement moral. Mais nous avons vu précédemment que l'intérêt d'affection, lorsqu'il est suffisamment sérieux, peut être pris en considéralion par le juge. D'autre part, nous verrons au chapitre suivant que l'obligation de ne pas hypothéquer contractée par un débiteur au profit de ses créanciers chirographaires, peut être d’une grande utilité pour cette catégorie de créanciers.

Quoiqu'il en soit, la jurisprudence (1) a validé maintes fois, des clauses contenues dans les donations et portant prohibition d’hypothèquer un bien ou ne permettant au

1. Cf. notamment, Cassation, 27 novembre 1893. D. P. 94, 1.966,. Sirey 94, 1. 349.

donataire de l’hypothéquer qu'avec le consentement du disposant.

Les conditions de validité des prohibitions d’hypothéquer sont d’ailleurs les mêmes que celles étudiées à propos des prohibitions d’aliéner. Ces clauses, ne constituent des conditions licites que si elles peuvent s’expliquer par ane obligation de ne pas faire, la capacité d’hypothéquer du propriétaire demeurantentière. Ce propriétaire restant capable d’hypothéquer, il s’ensuit que s’il contrevient à la condition qui lui a été imposée, l’hypothèque par lui consentie est valable et ne peut être annulée, soit à la requête de créanciers hypothécaires postérieurs, soit à la requête du disposant ou de ses ayants cause, Mais laction en révocation de la libéralité pour inobservation des conditions, permettra au disposant, si la contravention a été assez grave pour justifier la demande en révocation, de reprendre les biens donnés francs et quittes de toutes charges créées par, le contrevenant. La contravention à la clause que nous examinons, comme la contravention aux prohibitions d’aliéner, donne également lieu à une action en dommages-intérêts contre le donataire contrevenant, dans les conditions que nous avons déterminées. Nous nous bornons d’ailleurs, sur cette question de sanction, à renvoyer à tout ce que nous avons dit précédemment sur les sanctions des prohibitions licites d’aliéner.

Mais, quand, le bénéficiaire ou le propriétaire auquel la prohibition d’hypothéquer un bien a été imposée, sera-t-il censé avoir contrevenu à son obligation? Quand il aura consenti à un de ses créanciers une hypothèque conventionnelle sur l'immeuble en question, incontestablement, car, dans cette hypothèse il aura accompli volontairement et librement, un acte dont il devait s’abstenir.

En sera-t-il de même lorsque l'immeuble qu'il lui est défendu d'engager, se trouvera grevé, en vertu de la loi

ou d’un jugement de condamnation, soit d’un privilège, soit d’une hypothèque légale ou judiciaire? Ce privilège et cette hypothèque constitueront-ils une contravention à la clause qui nous occupe ? Dans un arrêt du 2 juin 1892 confirmé par la Cour de cassation le 24 avril 1895 (1), la Cour de Douai a décidé que la prohibition d’hypothéquer ne comprenait pas les hypothèques légales et judiciaires, en se basant ; 1° sur lintention présumée du disposant 2 sur le caractère pour ainsi dire nécessaire et fatal des hypothèques légales et judiciaires. « Attendu, lisonsnous à ce propos dans l'arrêt précité, « que la prohibi- « tion d’hypothèquer n’impose au donataire qu’une obli- « gation personnelle de s’abstenir de tout acte de volonté ; « qu’elle ne saurait s'appliquer aux hypothèques légales « et judiciaires, pour lesquelles la loi fait abstraction du « consentement et de la volonté du donataire et qui ne sont que des nécessités subies par lui » (2).

Nous ne pouvons qu’approuver cette décision de la Cour de Douai; on ne saurait admettre, en effet, que la prohibition d’hypothéquer puisse mettre obstacle aux hypothèques légales et judiciaires qu’en décidant que cette clause à pour effet de rendre l’immeuble qui en est l’objet, non susceptible d’'hypothèque. Or, c’est une interprétation que nous avons absolument repoussée. En expliquant comme nous l’avons fait la prohibition d’hypothéquer par une obligation de ne pas faire, on ne pourrait considérer l’hypothèque légale et judiciaire comme une contravention à cette clause qu’en admettant que l’obligation de ne pas hypothéquer entraîne, pour celui auquel elle est imposée, l'obligation de ne pas se marier, de ne pas accepter de fonctions publiques ou une tutelle ou de ne pas encourir de condamnations Judiciaires, opinion que

1. Cassalion 24 avril 1894, D. P. 95. 1. 296 et la note. 2. Cf. Note de Dalloz sous l'arrêt précité.

personne n’a jamais soutenue. Concluons donc, que nonobstant toute stipulation, la prohibition d’hypothéquer ne s'entend que des hypothèques conventionnelles, de même que la prohibition d’aliéner ne s’applique qu'aux aliénations volontairement consenties par le propriétaire.

Les causes qui mettent fin aux prohibitions d’aliéner, mettent également fin aux prohibitions d’hypothéquer.

On peut se demander toutefois, si les effets de cette clause subsistent encore, lorsque le propriétaire aliène à ütre particulier, (comne ilen a le droit), les biens qu’il lui était défendu d’hypothéquer, ou si au contraire cette obligation de ne pas hypothéquer n’est pas une charge purement personnelle, ne pouvant grever que celui auquel elle a été imposée. La jurisprudence et les auteurs ne se sont pas prononcés sur la question et nous croyons que pour la résoudre il faut surtout considérer l’intention du disposant. Dans le doute, on doit, à notre avis, décider que l'obligation de ne pas hypothéquer ne subsiste pas à la charge de l'acquéreur et qu’elle est purement personnelle à celui auquel elle a été imposée. Il ne sert de rien, pour combattre cette opinion, d’opposer la naxime : « Nemo datquod non habet », et de dire que le donataire ou légataire n’a pu transmettre à son acquéreur un droit qu’il n’avait pas lui-même : le droit d’hypothéquer Pimmeuble. Nous savons, en effet, que le donataire n’a pas perdu son droit d’hypothéquer mais qu'il est seulement obligé de ne pas en user. La maxime « Vemo dat quod non habet » ne lui est donc pas applicable.

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