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l'Official pût en connaître si la qualité de la personne le permettait, ce qui était le cas pour un clerc tonsuré (Pothier, n° 52).

La procédure était la suivante : Quand une des parties ne voulait pas exécuter sa promesse, l'autre pouvait l'appeler devant l'official par voie d’assignation, avec constitution de procureur. Si la parlie qui relusait d'exécuter, n’avouail pas ses promesses, l'official devait demander la preuve de ces promesses, à moins que la partie qui refusait déclarât dès le début qu'elle ne voulait pas les exécuter, dans lequel cas l'official ne pouvait pas demander la preuve, sous peine d'abus (Parlement de Bretagne, 1610).

L'official ne devait admettre que la preuve écrite suivant des déclarations de 1606 et 1639, et l’ordonnance de 1695. La déclaration de 1639 porte : « Défendons à tous juges, même à ceux d'Eglise, de recevoir la preuve par témoins des promesses de mariage autrement que par écrit, qui soit arrêté en présence de l’une et de l’autre parties, encore qu’elles soient de basse condition (1).

La disposition de cette déclaration abroge une autre déclaration de l'ordonnance de 1629 dite Code Michaud, qui faisait exception quant à la preuve pour « les personnes de village, basse et vile condition, à

(1) Pothier, op. cit., n° 50.

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charge de fournir au moins six témoins, parents les plus proches des parties. »

Avant ces ordonnances, on suivait quant à la preuve les règles du droit canon ; en premier lieu, la preuve par témoins suivant le brocard « témoins passant lettres », et on recevait comme témoins même les parents ; en second lieu, la preuve par la remise de l’anneau, mais sur ce point il y avait controverse ; on suivait les usages des lieux, car il y avait des régions où même une femme non mariée portait l'anneau. On n'avait pas besoin d'écrit spécial, les fiançailles étant constatées dans le libellus dotis (le contrat matrimonial) rédigé en même temps.

L'official ne pouvait pas contraindre la partie qui se refusait au mariage : la condamnation se bornait à une simple pénitence ou aumône. Elle ne devait pas comporter une forte somme alors même que cette somme devait être appliquée à des œuvres pies (Fevret, Tr. de l'abus, p. 47, n° 32).

Nous trouvons dans le Trailé de la juridiction ecclésiaslique contentieuse, par un docteur en Sorbonne, une sentence de l'official :

« Parties ouies ensemble le promoteur, nous avons donné acte de reconnaissance de promesse de mariage et de la déclaration faite par la défenderesse, qu'elle ne veut les exécuter ; ce faisant, déclaré les dites promesses de mariage nulles et résolues, remis les par-

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es en élat qu’elles étaient avant icelles, permis à elles de se pourvoir ailleurs comme bon leur semblera, condamne la défenderesse pour le violement de sa foi à une aumône de 6 livres, applicable à la décoration de la Chapelle Saint-Nicolas de cette cour et aux dépens, sauf au demandeur son action en dommagesintérêts devant juge compétent. »

Quant à la question de réparation du dommage causé, c'étaient les juges séculiers seuls qui la connaissaient (arrêt de règlement du Parlement de Besançon, 1 mars 1698) (1), et ils pouvaient encore connaître aussi de la question de la validité des promesses de mariage, car la sentence de l'official ne les liait pas.

Les dommages-intérêts pour l'évaluation desquels les juges avaient comme aujourd’hui un pouvoir souverain, comprenaient les dépenses faites et la perte de temps, les dommages matériels et le dommage moral. Ce dernier se justifiait par la difficulté que devait rencontrer la victime à s'établir plus tard.

Quelle était la nature de l'indemnité allouée ?

Nous croyons qu’elle avait une nature contractuelle, qu'elle découlait de l'inexécution de la convention du contrat de fiançailles. Telle était l'opinion de Pothier (2).

(4) Pothier, op. cit., n° 53.

(2) Zbid., nos 48, 49 et 53. En ce sens : Brissaud, op. cit., I, p. 1919, note 6.

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L'opinion contraire donnait aux dommages-intérêts un caracière délictuel. Elle s'appuyait sur les arguments suivants : 1° Quand l'affaire venait devant les juges laïques, le contrat avait déjà été dissous par l'official.

2° La condamnation ne comprenait pas le lucrum cessans (le gain manqué) (1).

Nous pouvons répondre au premier argument que Pothier nous imdique (n° 53), que la sentence de l’official n'avait aucune influence sur le juge séculier qui pouvait encore une fois connaître de la question de la validité de l'engagement. En tout cas, quelle que füt la base de la sentence du juge séculier, Pothier nous montre qu'elle découle de l'inexécution de l’engagement qui ne peut se résoudre qu'en des dommages-intérêts.

Quant au second argument, et mdépendamment du criterium à donner aux dommages-intérêts, si le lucrum cessans ne rentre pas dans les dommages c'est qu'il ne peut pas être pris en considérahon, car autrement il aurait fallu en notre matière donner effet au contrat de mariage conclu généralement à cette époque même, ce que personne n'admet : le contrat de mariage devient caduque par l'effet de la rupture.

(1) M. Colin, Thèse, p. 186.

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Que la faute commise par la rupture fut contractuelle ou délictuelle, les décisions de la jurisprudence de l’ancien droit l'interprétaient d'une manière très large, les juges ayant le plus grand pouvoir dans l'évaluation des dommages-intérêts à allouer. Ainsi dans les décisions du Parlement de Paris les dommagesintérêts ont varié entre un minimum de 4.000 livres (arrêt 29 mars 1664), et un maximum de 60.000 livres (arrêt de 1703) (1). La condamnation en tout cas ne pouvait comprendre comme objet l'obligation de doter là demanderesse (2). La question était néanmoins controversée. Les parties pouvaient même stipuler d’avan- ‘ ce la condamnation à intervenir contre celui qui se retirerait sans molif. Celte stipulation pouvait comporter soit l'abandon des arrhes que les parties se donnaient réciproquement, soit une peine contrairement au droit canon qui la prohibait complètement (3). Cette stipulation de peine pouvait tout aussi bien que les arrhes être réduite par les juges au montant auquel ils estimaient les dommages-intérêts (4), bien que sou-

vent ils respectassent les conventions des parties à

(4) Arrêts cités par M. Giraud, Des promesses de mariage, Revue critique, 1888, p. 664 et 665.

(2) Fevret, I, p. 424.

(3) Etablissements St-Louis, I, p. 147.

(4) Pothier, op. cut., n°* 43 et 44.

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cel égard (arrêt Parlement Paris 23 mars 1683, peine slipulée respectée par les juges, dans leur condamnation à 12.000 livres ; arrêt Parlement Rouen, 18 août 1781) (1).

En ce qui concerne les arrhes, si la partie qui les avait donnés se retirait sans motif, elle pouvait les répéter sous déduction seulement des dommages-intérêts auxquels elle avait été condamnée.

Celte latitude laissée aux juges de réduire tant arrhes que stipulation de peine leur était accordée pour concilier le respect de la liberté de contracter mariage avec la validité des promesses de mariage et leurs conséquences. C'était la raison spéciale à notre matière, mais cette solution était en même temps une application des principes généraux de l’ancien droit en ce qui concerne les pouvoirs des juges, contrairement au droit moderne où, en vertu de l’art. 1152 du code civil, les juges doivent respecter les stipulations de peine telles que les parties les ont conclues.

En cas de rupture, les présents que chaque partie avait reçus de l’autre devaient être aussi restitués, car ils avaient été donnés sous la condition, si nupliæ sequantur, qui dans d’ancien droit était sous entendue comme elle l'était en droit romain depuis

(4) Merlin, Rép., v° Peine contractuelle, S 3.

r le cas Où la promesse n'avait pas été exécutée par la faute

du donateur, dans lequel cas ils étaient perdus pour

lui (Pothier, n° 46)

Constantin. On ne faisait exception que pou