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arguments suivants. Le consentement des parties doit être libre au moment où elles se présentent devant l'officier de l'état civil. La liberté du mariage est, en effet, une liberté spéciale sans rapport avec celle des autres contrats. En outre, l'efficacité des fiançailles est contraire à la nature et au but de cette institution qui n'est pas autre chose qu'une période de préparation, d'épreuve pour le mariage, au cours de laquelle les parties, lorsqu'elles voient qu'elles ne s'entendent pas, sont libres de se retirer.

Même Merlin, qui a soutenu la thèse de la validité des promesses de mariage, écrit à ce sujet : « Cet usage a été introduit afin que les futurs époux s’assurassent de leurs dispositions mutuelles par rapport au mariage, avant de se présenter pour recevoir la bénédiction nuptiale, et afin qu'ils ne s'engageassent pas avec trop de précipitation dans une société dont les suites ne peuvent être que très fâcheuses quand les esprits sont mal assortis » (1).

La doctrine est unanimement dans ce sens (2).

(4) Merlin, Répert., v° Fiançailles, $ 1.

(2) Glasson, Du consentement des époux au mariage, n°° 95 ets; Duranton,Cours de droit fr.,t. X,p. 319 à 321 et p.449,t.II, p.187; Planiol, Traité élémentaire, I, n° 788 à 790; Laurent, Principes de dr. fr., IL, nes 304etsuiv.; Demante, Cours analytique, I, p. 350, n° 225 ; Demolombe, Cours du code Napoléon, IT, n°5 28 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., V, p. 456, note 26, IV, p. 31, note ; Mar-

Angelesco, 5

Comme autres arguments en faveur de cette théorie, on dit que les promesses de mariage ayant un objet — le mariage — qui est hors du commerce, ne peuvent pas donner lieu à une convention (Applic. art. 1128 C. Civ.)

Marcadé ajoute que la liberté ne peut pas être liée indéfiniment (art. 1780 C. Civ.) sauf dans un acte, le mariage, qu'aucune autre exception n’est admise, et que, par conséquent, les promesses de mariage peuvent être librement dissoutes, les exceptions étant d’interprétation stricte. Cet argument n’a plus de valeur aujourd'hui. Marcadé écrivait à une époque où le mariage était indissoluble. Quant aux promesses de mariage, elles ne sont pas faites à durée indéterminée, et lorsqu'il en est ainsi, chaque partie garde la liberté de les rompre.

Comme conséquence de la nullité des promesses de mariage on annule dans cette opinion la clause pénale, parce qu’on la considère comme contraire aux bonnes mœurs et comme constituant une entrave à la liberté du mariage. La raison pour prohiber la clause pénale ne réside pas seulement dans cet argument. Les juges ont un pouvoir souverain dans l'appréciation des dommages-intérêts à allouer, surtout dans le cas de pré-

cadé, Explication théorique et pratique du code, I p. 416; Baudry- Lacantinerie, Précis, 1, n° 309; Huc, Commentaire du code, II,

p. 5 et suiv.

judice moral, et leur pouvoir serait amoindri en face d'une clause pénale qu'ils seraient forcés de respecter conformément à l’article 1132 du code civil.

On ne peut pas comparer la clause pénale stipulée par les parties à la condition d’une donation comportant la désignation d’une personne avec laquelle le donataire doit se marier. Il n’y a, en effet, aucune analogie entre les deux cas. D'après Laurent (1), la différence entre ces deux cas serait la suivante : lorsqu'une clause pénale a été stipulée par les parties, le promettant cherche à éviter une perte, cerlat de damno vitando ; au contraire, dans la donation avec la condition susdite, le donataire certat de lucro captando. Dans le premier cas, la liberté du promettant au mariage est atteinte, tandis que, dans fe second, cette liberté reste entière.

D'autre part, la donation faite sous la condition que le donataire se marie avec telle personne déterminée est une condition mixte, et, conformément à l'article 1171 du code civil, parfaitement valable ; la liberté du donataire sous condition reste entière, car pour que la donation s’accomplisse 1l faut aussi la volonté de la personne désignée par le donateur qui n’a pas concouru à l'acte, tandis que, dans une clause pénale stipulée par les parties, elle est l'œuvre des

(1) Laurent, op. cit., II, p. 449.

partes elles-mêmes. Il est par conséquent à craindre qu'elle ne soit l'effet d’une passion qui a été assez forte pour anéantir la liberté.

Une distinction à ce sujet, telle que celle faite par Toullier, dont nous avons parlé plus haut, est inadmissible. Toullier, nous l'avons vu, considérait la stipulation de peine comme nulle dans le cas où c'était l'enfant qui refusait de donner son consentement, et valable dans le cas où c'était le père qui refusait de consentir au mariage projeté. C’est là une distinction inacceptable qui n'est pas conforme à la nature des pouvoirs du père, quant au consentement qu'il doit donner au mariage de son enfant. Ce consentement est dans l'intérêt de l'enfant même et, comme l’a fait justement remarquer M. Colin, « on ne saurait dès lors concevoir qu’une restriction à la liberté de consentement chez le père profite à cette même liberté chez le fils » (1).

En résumé, les promesses de mariage sont nulles ; elles sont hors la loi, illicites et contraires à l’ordre public par application de l’article 1131, mais, toutefois, produisent un certain effet : en cas de retrait sans juste cause par l'une des parties, l'autre aura droit à des dommages-intérêts s’il y a préjudice réel.

(4) A. Colin, Des fiançailles et des promesses de mariage, thèse,

Paris, 1887, p. 191.

C'est en cela que les deux théories se rapprochent ; l'une et l'autre admettent l'allocation de dommagesintérêts, mais tandis que, dans la théorie de la validité des promesses de mariage, on s'appuie, pour les admettre, sur l’article 1142, parce qu’on se trouve en présence d'une obligation de faire, dans la théorie qui soutient la nullité des promesses de mariage et qui de nos jours est généralement admise, on invoque les articles 1382 et 1383 du code civil ; les fiançailles, dans cette opinion, sont nulles, mais la réparation du dommage causé est admise quand elle repose sur une faute ou négligence de la part de celui qui se retire (1).

Cette opinion n’a pas triomphé sans résistance, et il y a encore des auteurs qui la critiquent en s’appuyant sur le caractère des promesses de mariage. Elles sont nulles, disent-ils, donc elles ne peuvent produire aucun effet ; il n'y a pas de faute là où la loi permet et la rupture même par pur caprice n'est que l'exercice du droit : elles peuvent dès lors être considérées comme un délit ou un quasi-délit (2).

Mais la jurisprudence n’a pas tenu compte de cette objection et, comme la doctrine, elle admet la nullité des promesses de mariage, avec le droit pour le plaignant d'obtenir des dommages-intérêts au cas où

(1) Demolombe, op. cit, III, n° 28; Duranton, op cit, X, p- 308 ; Laurent, op. cit., I, 412.

(2) Huc, op. cit., IE, p. 15.

At, 7: |

l’autre partie aurait rompu ses engagements sans juste motif.

Les arrêts en ce sens commencent à apparaître dès le début du siècle dernier, mais ils étaient alors très hésilants, tandis que ceux qui se prononçaient pour la validité des promesses de mariage étaient, comme nous l'avons vu plus haut, très affirmatifs. C'est en 1811 que la jurisprudence se décide à admettre la théorie de la nullité des promesses de mariage avec un arrêt de la cour de Besançon du 8 mai 1811. (Besançon, 8 mai 1811, Dalloz, Rep. v° Mar., n° 77 :

« Attendu, y est-il dit, que sur la question de savoir si l’intimée doit des dommages-intérêts pour la seule inexécution des promesses de mariage qu'elle a faites à l'appelant, qu'aucune loi n’établit une telle obligaton contre elle et que l’article 1142 n'est pas applicable au contrat de mariage pour lequel une liberté entière est nécessaire, etc. ».

Plusieurs cours d'appel résistèrent à cette interprétation (Toulouse, 8 mai 1857 ; Montpellier, 11 août 1836, Dalloz, Rép., v° Mariage, p. 184) ; d'autres hésitèrent (Metz, 18! juin 1818, Dalloz, Rép. v° Mar., p. 180 ; Bastia 3 fév. 1834, S., 1834, 2, 311 ; Rennes, 11 août 1836, . D, 1836,% eod., loc., :p:182) 00 Mais la cour de cassation se prononça dans le sens de la nullité des promesses de mariage dans deux affaires célèbres, Bouvier et Lavit, la première du 20 mai

1838 (req.) et la seconde du 11 juin 1838 (Chambre civile), S., 1838, 1, 492.

« Attendu, dit la cour dans l'affaire Bouvier, que l'arrêt attaqué, en décidant que toute promesse de mariage est nulle en soi comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans le mariage, n’a fait que proclamer un principe d'ordre public qui, soit avant, soit depuis la promulgation du code civil, a élé toujours consacré par la jurisprudence de la cour, eic... »

Et quant à la base des dommages intérêts :

« L'action en dommages-intérêts ne prend pas sa source dans la validité de la promesse de mariage, mais dans le fait du préjudice causé et de l'obligation, imposée par la loi à celui qui en est l’auteur, de la réparer. »

Dans le second arrêt, affaire Lavit, la cour dit dans le même sens :

« Attendu que le seul fait d'inexécution d'un mariage projeté ne peut pas par lui-même motiver une condamnation à des dommages-intérêts, puisque ce serait sous une nouvelle forme porter atteinte à la liberté du mariage. »

Il y a eu en sens contraire quelques arrêts qui ont refusé absolument tous dommages-intérêts sous prétexte qu’une des parties en se rétractant n'avait fait

qu'user de son droit.