TITRE VI

Rôle d’un intermédiaire salarié dans la conclusion d’un mariage.

Nature du contrat intervenu.

Dans notre matière on voit souvent un intermédiaire qui est chargé par une des parties de s’interposer en vue de lui faciliter un mariage.

Le rôle d’un tel intermédiaire consiste, soit simplement à mettre les parties en présence pour qu'elles puissent se connaître, soit à les amener au mariage.

Jusqu'à ces derniers temps, la doctrine et la jurisprudence considéraient comme nul le contrat intervenu entre le courtier matrimonial (c'est le nom que l'on donne à cet intermédiaire qu'il soit ou non un professionnel), et le client pour lequel il agit. Elles donnaient comme raisons principales que cette entremise d’un étranger, en vue de la conclusion d’un mariage ou seulement dans le but de mettre les parties en présence, constitue une grave atteinte à la liberté du mariage. Cet acte ayant, en effet, une importance

sociale considérable, doit être fait librement, sans immixtion d'aucune influence étrangère.

Cette théorie est celle de l’ancien droit (1) contraire en cela au droit romain (2). Le droit moderne, doctrine et jurisprudence, l’a empruntée à notre ancien droit et, comme lui, considère un tel engagement comme nul. Les raisons de cette nullité sont, d’après cette théorie, les suivantes

On dit tout d'abord que le consentement dans le mariage doit être libre de toute influence étrangère, que dès lors l'entremise d’un tiers est nulle, comme contraire aux bonnes mœurs. Le courtier n’ayant en vue que son gain doit, naturellement, chercher à vaincre les résistances, et, par conséquent, ne se soucie nullement d'obtenir de l’autre partie un consentement qui soit absolument libre.

En second lieu, l'importance sociale du mariage, la sainteté de ce lien, s'opposent en ce qui concerne sa formation à toute entremise d’un tiers. On ajoutait autrefois que le lien matrimonial étant indissoluble, il importait d’écarter toute influence étrangère dans sa conclusion.

En troisième lieu, on a fait observer que le mariage

(4) Ferrière, Dict. de droit et pratique, v’ Proxénète, 4 éd., 1758, IL, p. #33.

(2) Code Just.,V, I, De spons. et prox., 6.; C.Th.,V, 4, De nuptiis. Cp. Dig., 23, 1, De spons., 18,

n'étant pas dans le commerce ne peut faire l’objet d'une convention de ce genre (1).

Nous croyons avec de remarquables auteurs que ces arguments ne sont pas concluants, et nous estimons que le courtage matrimonial doit être déclaré dans tous les cas valable.

En premier lieu, pourquoi considérer le courtage comme nul sous prétexte que la liberté des parties serait atteinte par l'intervention d’un étranger, alors que dans d’autres contrats la validité de l'intermédiaire est parfaitement reconnue ?

L'absence d’une liberté complète dans le mariage, à supposer qu'elle existe, n’est pas une raison suffisante pour entraîner l'annulation du contrat de courtage. En effet, si on déclare ce contrat nul, on doit déclarer également nul le mariage accompli grâce à un courtage, ce que personne n'admet, les cas de nullité du mariage pour vices du consentement étant ici moins nombreux que dans les autres contrats, le dol et l'erreur n'étant pas pris en considération.

Les autres arguments ne sont guère plus probants.

(4) Dans le sens de la nullité : Demolombe, I, ne 335 ; Laurent, XVI, n° 51; Aubryet Rau, IV, p. 323, $ 345, texte et note 14; Bufnoir, Propriété et contrat, n° 541 ; Cass., 1% mai 1855, S., 1855, 1, 337; Besançon, 6 mars 1895, D., 95, 2, 196 ; Toulouse, 5 novembre 1900, S., 1905, 1, 28; Trib. Seine, 15 mars 19084, La Loi, 31 mars 1904.

En invoquant l'importance sociale du mariage et son caractère de haute portée morale pour déclarer nul le contrat de courtage matrimonial, nous devons observer qu'on se sert d’un argument de pur sentiment, qui n’a aucune valeur en face de la conceplion qu'on se fait actuellement du mariage. Comme l'a très bien dit M. Wahl (1) « le mariage n’a jamais été un lien basé exciusivement sur l'affection ; il n’est pas probable que les questions d'intérêts y fussent moins mêlées sous l’ancien droit ou à l’époque de la promulgation du code civil, qu'aujourd'hui. Ce qui a progressé c'est la franchise humaine ; l'hypocrisie avec laquelle on dissimulait autrefois une partie des éléments déterminant le consentement des époux et de leur famille a disparu. Tout le monde aujourd'hui convient que le mariage ne peut être basé exclusivement sur un attrait réciproque, et, dès lors, il n’y a rien de choquant à ce que les services rendus par l'intermédiaire dans la conclusion d’un contrat où les époux recherchent ouvertement la satisfaction

(4) M. A. Wabhl, Le courtage matrimonial, Revue trimestrielle du dr. civil, 1904, p. 171 à 792 ; Comp. Huet, Le courtage matrimonial, thèse, Paris, mars 1910. Dans le sens de la validité : Baudry-Lacantinerie, Précis, Il, n° 852; Baudry et Barde, Tr. des obligations, I, n° 311 ; Baudry et Wahl, Tr. du louage, 2° éd , I, ne 3149,

de leurs intérêts pécuniaires et matériels reçoivent eux aussi une rétribution pécuniaire. »

Ce qui a fait donner une place si importante à ces arguments dans la théorie de la nullité, c’est le caractère qu’affectait le lien conjugal à l’époque où on a eu à juger et à discuter pour la première fois la nature du contrat de courtage matrimonial. L'intervention d’un tiers aurait pu, avant le rétablissement du divorce, être considéréecomme néfaste dans un acte qui, une foisconclu, ne pouvait être dissous. Mais 1ln’enest plus ainsi aujourd'hui; le mariage est un lien qui peut être rompu par le divorce, et par conséquent l'immixüon d’un tiers ne doit pas à ce point de vue être considérée comme nulle, étant donné surtout que la mission du courtier ne consiste pas à faire le mariage maïs à amener les parties à le faire. À €<e point de vue également, dire que le mariage ne peut pas faire l’objet d’une convention de celte nature parce qu'il est hors du commerce, c’est confondre l'objet du courtage avec celui du mariage. La mission du courtier est, au contraire, très morale, car il favorise, il aide la conclusion des mariages tout en évitant aux parties l'ennui des pourparlers. Il n’est que juste qu'il soit rémunéré de ses peines, conformément à ce qui à été convenu. Enfin ce qui explique la jurisprudence c'est la méfiance que les courtiers inspirent. Certains font des affaires louches, emploient des moyens dolo-

a à ou

sifs pour amener leur client à conclure le mariage projeté. Mais il faut remarquer que même s’il y a de malhonnêtes gens parmi eux, on ne doit pas déclarer à priori nul tout contrat de ce genre sous prétexte d'éviter la fraude. Non ! la fraude doit être constatée préalablement et dans ce cas le contrat sera annulé. Il y a ici une question de fait et non une queslion de droit et le contrat de courtage doit, en l’absence de manœuvres dolosives, être considéré comme valable. Si ces manœuvres existent de la part du courlier, celui-ci est passible de dommages-intérêts même envers la partie qui n'était pas son cocontractant (1).

Comme nous le voyons, le contrat de courtage matrimonial est donc parfaitement valable. Par sa nature il doit être considéré comme un contrat de louage d'industrie et aucune loi ne le défend. Le courtier a droit non seulement à une indemnité pour les dépenses faites, mais aussi à la commission qui a été stipulée, mais seulement pour le cas ou elle l'a été avec la clause « quelle que soit l'issue de l'affaire ».

Les seuls cas où le contrat pourrait être annulé seraient ceux où la commission a été stipulée dans l'hypothèse du succès seulement, ou dans celle où il a été stipulé une prime fixe ou proportionnelle à prendre sur la dot. Dans ces cas, en effet, on pour-

(1) Pau, 9 août 1904, S., 4905, 2, 15.

rait dire qu'il y a atteinte à la liberté des parties, et c'est surtout dans des espèces de ce genre que la jurisprudence a eu à se prononcer (Poitiers, 5 mars 1853 précité).

L'intermédiaire aura droit, à plus forte raison, à ce qui a été stipulé dans le cas où les parties ont été simplement mises en présence grâce à ses bons offices (courtage de fiançailles).

En effet, dans ce cas, l'intermédiaire n’a rien fait qui puisse nuire à leur liberté de consentement ; le courtier s'étant retiré aussitôt les pourparlers commencés, l'entremise est licite. Le courtier est un. locateur de services qui a droit à la commission stipulée (1). Mais la jurisprudence n’a pas suivi cette voie, à tort selon nous. En dehors de l'arrêt de Poitiers du 9 mars 1853, contre lequel est intervenu le pourvoi rejeté d’ailleurs par la cour de cassation le 1° mai 1855 précité, dans lequel il s'agissait d’une hypothèse de ce genre, il y a des décisions plus récentes. Ainsi celle du trib. com. Seine du 5 mars 1891 et trib. civ. Seine du 18 mars 1891, S., 93, 2, 24. Ce dernier jugement dit : ;

« Tout ce qui peut contrarier ou restreindre la liberté absolue sous l'empire de laquelle la loi a placé

(4) M. Wabhl, op. cil., p.488. En ce sens, Larombière, op. cit., sous l’art. 1.133, n° 11 ; Laurent, I, n° 151.

le consentement des époux étant nul en soi, il doit en être ainsi du mandat financé donné à un tiers d'employer ses soins et son influence en faveur du mandant, pour un objet que la loi a voulu mettre précisément à l'abri de toute influence ». Mais une décision très récente du tribunal de la Seine du 4 décembre 1910, non encore publiée, dit au contraire :

« Attendu que le fait par un tiers de s’entremettre pour un mariage n'a en lui-même rien d’immoral puisqu'il tend à faire contracter une union légitime; que celte immoralité s'aperçoit encore moins dans l'espèce actuelle où il paraît que M. Durand s'est borné à mettre les intéressés en rapport sans rien faire pour influer leur décision ; que l'entière liberté de leur consentement ressortirait d'ailleurs de l’aveu même de M. Veut qui ne cesse de déclarer que l'union par lui contractée est parfaitement heureuse.

« Attendu que c’est à tort que M. Veul se refuse à l'exécution de son engagement, etc... »

En résumé, qu'il s'agisse d’une entremise ayant pour objet, soit de mettre les parties simplement en rapport, soit de faire toutes les démarches nécessaires pour arriver à la conclusion du mariage,le contrat de courtage est valable, étant un louage de service. La jurisprudence ne paraît pas vouloir entrer dans cette voie quant à la nature du contrat : elle admet le rem-

boursement des dépenses faites et même l'allocation d'une indemnité pour le service rendu, mais :onsidère le contrat comme un mandat ou une gestion d’affaires, c2 qui est contestable.

Laissant de côté l'arrêt de la cour de cassation du 20 avril 1904, D., 1904, 1, 420, qui, étant intervenu à propos du pourvoi contre l'arrêt de la cour de Toulouse du 5 mars 1900, ne se prononça pas sur la validité du courtage, mais seulement l'écarta pour cause d'absence de service rendu (1), toutes les décisions et arrêts qui accordent une indemnité au courtier ne le font qu'à l'occasion des dépenses faites par lui, ou même du service rendu : ils l’accordent sur la base d'un mandat ou d’une gestion d’affaires, même en l'absence de rémunération stipulée. En cas d’existence d’une convention entre les parties, 1ls reconnaissent le droit de réduire la commission stipulée (2).

Ces deux solutions sont contestables. En effet, le

fait d'accorder le remboursement des dépenses faites,

(1) Dans le même sens, Toulouse, 15 juin 1906, Pand, fr., 1906, 2, 342.

(2) Dans le sens de la jurisprudence : Huc, op. cit., I, p. 20-21. Dans le même sens : Caen, 30 avril 1866, S., 1867, 2, 56; Nîmes, 18 mars 1884, S., 1884, 2, 110 ; Paris, 29 juin 1891, Gaz. Pal., 91, 2, 523 ; Trib. Lyon, 17 juillet 1896, Monit. jJud. Lyon, 14 déc. 1896 ; Bordeaux, 24 février 1909, Gaz. Pal., 25 mai 1909 ; Agen, 13 décembre 1909, Gaz. Pal., 1909, 2, 663 ; Trib. Seine, 4 décembre 1910, précité,

ne Se concilie pas avec le caractère nul des courtages ; en second lieu, la faculté de réduire la commission stipulée n’est pas conforme à la nature du contrat de courtage (1). Les seuls tribunaux qui se sont prononcés dans le sens qui a nos préférences et qui considèrent le contrat de courtage matrimonial comme valable et attribuent au courtier la commission stipulée tout entière, sont le tribunal de Lisieux, 21 décembre 1903 (S., 1903, 2, 182) et le tribunal de Nice, 22 décembre 1909 (Gaz. trib., 1910, 1* sem., 2, 187). À l'étranger, les jurisprudences belge et italienne les plus récentes, après avoir considéré le courtage matrimonial nul, le déclarent valable, quoiqu'elles soient hésitantes, surtout la jurisprudence belge. Les codes allemands et autrichiens prononcent la nullité du contrat de courtage matrimonial (promesse ou reconnaissance de dettes) (Code allemand, art. 656. Comp. art. 138 et 817. Code autrichien, art. 879) (2). Néanmoins le code alemand (art. 656, précité) reconnaît comme définitive l’exécution volontaire de la part du client et met à l'abri de toute répétition le courtier qui a touché le prix de ses services.

En Roumanie il y aurait de la part de la cour de

(4) Baudry et Wahl, Tr. du louage, 2° éd., Il, no 2.080 et Trdes contrals aléaloires, mandat, etc., 2e éd., no 739. (2) Saleilles, Déclaration de volonté, p. 277-280.

cassation une tendance à reconnaître la validité des courtages matrimoniaux, sauf l'entière liberté pour le juge à réduire la somme convenue. Dans ce sens, arrêt du 19 janvier 1899, S., 1901, 4, 37 et note en sens conforme. M. Alexandresco, le savant jurisconsulte roumain, se prononce aussi pour la validité.

On peut encore citer dans le même sens un jugement du tribunal de Bucarest du 10 septembre 1899. Mais la majorité des tribunaux se refuse jusqu'à ce jour, malgré l’autorité de la Cour Suprême, à entrer

dans cetle voie (1).

(1) Sur la jurisprudence étrangère: Pour la validité, Belgique, le dernier, trib. de Nivelles, 11 février 1902, S., 1902, 4, 24 ; Italie, ibid., Turin, 5 décembre 1900,S , 1903, 4, 14; Cass. Naples, 10 octobre 1903, Monit. trib , 1904, p. 208 ; Roumanie, M. Alexandresco, Droil civil roumain (en roumain), I, p. 553, note 3; Trib. Ilfov (Bucarest), 10 septembre 1899, Dreptul, Le Droit,1899, n° 60 ; Trib. Bucarest, 40 sept. 1900, S., 1901, 4, 37; Justice de paix de Jassy, 3 sept. 1903; Pour la nullité: Just. de paix Ploesti ‘Prahova), 22 octobre 1902, Curierul judiciar (Journal judiciaire), n° 82, 1902 ; Trib. Ilfov (Bucarest), 6 sept. 1905, Curierul judiciar, 1905, n° 83; Trib. Ifov (Bucarest), 26 sept. 1908, Curierul judiciar, 1908, n° 76.