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naître une obligation personnelle à la charge du promettant; mais, si cette preuve n’est pas faite, le juge ne peut pas présumer une obligation dont l'existence reste douteuse. Sans doute, le pouvoir d'interprétation dont il dispose est plus étendu dans les contrats de bonne foi que dans les contrats de droit strict, mais ce pouvoir ne peut aller jusqu'à créer une obligation qui, jusqu’à preuve contraire, doit être considérée comme n'existant pas.

Les textes, du reste, présentent la règle « nemo alienum facitum promittere potest » comme tout à fait générale, et ne font aucune exception pour les contrats de bonne foi. Il y a même un pacte qui v est expressément soumis, c'est le pacte de constitut : « Si quis constituerit, dit Ulpien, alium soluturum, non se pro alio, non tenetur; et ita KORPPRRÉ: Lib. octavo scribit (1). »

50. Dans les contrats de droit strict comme dans les contrats de bonne foi, le promettant pour autrui peut manifester l'intention de s’obliger luimême, en promettant de payer une certaine somme, dans le cas où le tiers n’exécuterait pas le fait promis en son nom. Le contrat pour autrui se trouve ainsi validé à l'égard du promettant, et le stipulant acquiert contre lui un droit d'action. Ce procédé devait être fréquemment usité dans la pratique, car le stipulant était sûr d'acquérir une créance sérieuse, el fixait lui-même le chiffre des

(1) L. 5, S 4, D., de const. pec., 13, 7.

"= dommages-intérêts qu'il était en droit de réclamer en cas d’inexécution du fait promis. C’était ce qu’on appelait une shpulatio pœne.

Certains auteurs ont soulevé une difficulté relativement à la valeur de ce contrat. Ils font remarquer avec raison qu'en droit romain, la stipulatio pænæ pouvait affecter deux formes bien distinctes (1). Elle se présentait souvent sous la forme d’une stipulation conditionnelle : « Nisi mihi Titius Pamphilum dederit, promittisne centum? promitto. » Dans ce premier cas, il ne peut exister aucun doute sur sa validité; le promettant est obligé sous condition suspensive, et rien ne s’oppose à ce que le fait d’un tiers fasse l’objet d’une condition. Mais la stipulatio pænæ pouvait aussi être formulée comme il suit : « Promittisne mihi Titium dare Pamphilum? promitto. » Dans ce cas, le contrat contient deux choses : une promesse pour autrui, qui est le contrat principal, et une promesse conditionnelle, qui affecte l’apparence d’un con- {rat accessoire. Or, ‘dit-on, le contrat principal ne peut prendre naissance, en vertu du principe qui défend la représentation; par conséquent, le con- (rat accessoire n’a pas d’existence légale, et le stipulant ne peut réclamer le montant de la pœna (2).

(4) Bufnoir, Théorie de la condition, p. 70. — Âccarias, Précis, {, II, n° 539.

(2) L. 4145, $ 2. D., de verb. obl. 45, 1. —T,, 69, D., de verb. obl:,

45, 4. — Cette opinion s'appuie surtout sur la loi 115, $ 2, qui

marque la ENS entre les deux formes de la Eu à pœnæ, — Maynz, {. I, S 340, note 3.

Quelque spécieux que soit ce raisonnement, je ne le crois pas conforme aux idées romaines. Les textes relatifs à la question qui nous occupe ne font aucune distinction entre les deux formes de la stipulatio pænæ. Bien plus! ils semblent viser spécialement la seconde, celle qui prête à la stipulatio pœnæ l'apparence d’une promesse accessoire. Ils indiquent en effet la stipulatio pœnæ comme un moyen de s'engager personnellement en promettant le fait d'autrui, ou d'acquérir une créance en stipulant pour un tiers. Or, quand la: séipulatio pænæ se produit sous la première forme : « Si Titius Pamphilum non dederit, promittisne centum? » il est bien évident qu'il n’y a ni promesse ni stipulation pour autrui, mais seulement une promesse ou une stipulation personnelle soumise à une condition suspensive qui dépend de la volonté d’un tiers. « Alteri stipulari, dit Justinien (1), ut supra dictum est, nemo potest.… Plane, si quis velit hoc facere, pœnam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum sit, ut comprehensum est, committatur pænæ slipulatio etiam ei cujus nihil interest; pœnam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit ejus, sed quæ sit quantitas in conditione slipulationis. Ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit; sed si addiderit de pœna : nisi dederis, {ot aureos dare spondes? tune commititur stipulatio. » Dans ce texte, Justinien vise

(1) $ 19, Inst., J. de inut. st., 1. IL, t. XIX. — $ 24. eod.

l'hypothèse où la stipulatio pænæ affecte la forme d’une stipulation accessoire, puisqu'il conseille au stipulant de l’adjoindre à la stipulation pour autrui, et cependant il n'hésite pas à la déclarer valable : committitur stipulatio. Si ce texteétait isolé, on pourrait peut-être soutenir qu'il est Le résultat d’une erreur commise par les rédacteurs des Institutes, mais il est confirmé par plusieurs textes du Digeste qui prévoient certainement la même hypothèse (1). Il nous paraît donc hors de doute que la stipulatio penæ adjoinie à une promesse ou à une stipulation pour autrui conserve sa valeur propre, malgré l’inefficacité du contrat qui semble lui servir de base.

On objecte,qu'un tel système est inconciliable avec la loi 4115, $S 2, de verborum obligationibus. Nous devons reconnaître que, dans ce texte, Papinien distingue nettement les deux formes de stipulatio pænæ, et applique à chacune d'elles des règles différentes; mais il ne dit pas que, dans la seconde forme, la stipulatio pæœnæ doive être traitée comme un contrat accessoire, quant à sa validité. Sous ce rapport, elle a toujours été traitée par les jurisconsultes romains comme un contrat conditionnel. À l'origine, c'était toujours sous la forme d’une stipulation conditionnelle qu’elle se produisait, et on lui appliquait naturellement les règles des obligations conditionnelles. Plus tard, on prit

(1) L. 38, S$ 2,4, 13, 17. D., de verb. obl., 45, 1. — KL: 81, pr. eod.

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l'habitude de l’adjoindre à un autre contrat, pour en assurer l’exécution, mais elle ne perdit pas son premier caractère (1). Aussi, pour valider la stipulatio pænæ adjointe à un contrat pour autrui, les textes invoquent ce caractère conditionnel : « pænam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit ejus, sed quæ sit quantitas quæque conditio stipulationis (2)..»

51. Nous savons que le promettant pour autrui assume quelquefois une obligation personnelle : quelle est l’étendue de cette obligation ? Si Les parties ont elles-mêmes pris soin de la déterminer, leur intention tient lieu de loi et doit être respectée. C’est ce qui arrive lorsque le stipulant s’est assuré un recours contre le promettant au’moyen d’une stipulatio pœnæ : la peine promise représente le chiffre des dommages-intérets, évalués d’avance par les parties. Si les parties ont gardé le silence, on peut se demander quelle est l'étendue de l’obligation du promettant. Est-il libéré quand il à fait tout ce qui lui était possible pour amener le tiers à exécuter le fait promis, ou est-il tenu de payer des dommages-intérêts, par cela seul que le tiers n’a pas exécuté (3)? La question était controversée par

(1) L. 69, de verb. obl., 45, 1.

(2).8 49, Inst. J., de énut. st. 1. I, t, XIX.— L. 38, $ 17, D., de verb. obl. 45, 1. — Donneau, Comm. in select. Dig., t., ad 1. LXIX, — Comm. de jure civil, 1. XIT, ch. xvut, $ 9. — Bufnoir, Théorie de la condition, p. 75.

(3) Vernet, Textes choisis, p. 193.

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= les anciens commentateurs du droit romain, et c'était La seconde opinion qui l’'emportait : on considérait généralement que le promettant était tenu d'indemniser le stipulant du préjudice souffert par suite de l’inexécution de la promesse (1).

En l'absence de textes qui tranchent la question, il est impossible de donner une solution certaine. Cependant, si l’on s'inspire des principes, on doit, semble-t-il, supposer que Les jurisconsultes romains devaient résoudre différemment la question, suivant qu'il s'agissait d'un contrat de droit strict ou d’un contrat de bonne foi.

Prenons pour exemple des contrats de droit strict la promesse se effecturum ut Titius det. Le promettant s'est engagé à faire tous ses efforts pour amener le tiers à exécuter le fait promis; il doit être libéré, alors même que ses efforts sont restés sans résultat. Peut-être a-t-il eu l'intention de s’obliger à payer des dommages-intérêt en cas d’inexéeution, mais les règles rigoureuses qui régissent l'interprétation des contrats de droit strict ne permettent pas de tenir compte de cette intention. En matière de stipulation, l'intention des parties fûtelle évidenfe, doit rester sans effet, tant qu'il est impossible de la faire ressortir des paroles prononcées. Or, si l’on prend dans leur sens étroit les paroles du promettant, il semble bien qu’il n'a pas

(4) Pothier, Pandectes in 1. 45, f. Ier, de verb. obl. sect. IT, art. 2, $ 2, n° 26, note 8, — Bachorius, in notis ad Treutler, t. I, disp. 27, th. 7. — Vinnius, Inst. J. ], HIT, t. XIX, $ 3, de inut. slip.

:009 == promis de dommages-intérêts, mais seulement les efforts qui sont en son pouvoir. Que si on n'accepte pas cette interprétation restrictive, on doit tout au moins reconnaître que les paroles se prêtent à un double sens, et, dans ce cas, c’est l'interprétation la plus favorable au promettant qui doit Femporter (1).

Dans les contrats de bonne foi, le juge n’est plus lié par ces principes rigoureux. Ayant la faculté d'interpréter le contrat en recherchant quelle a été la véritable intention des parties, il peut décider que le promettant a entendu se charger d’une obligation de faire, qui, en cas d’inexcution, doit se résoudre en dommaäges-intérêts. Dès lors, Le promettant n’est libéré que par l'exécution du fait promis ou par le paiement de dommages-intérêts équivalant au préjudice souffert par le stipulant. Cette théorie nous semble conforme aux principes généraux, et on peut aisément la concilier avec l'opinion des anciens commentateurs du droit romain. Quand la distinction entre les contrats de droit strict et les contrats de bonne foi eut perdu son importance pratique, on généralisa plus volontiers les règles d'interprétation qui donnaient satisfaction à la volonté présumée des parties. Dans notre droit, où tous les contrats sont de bonne foi, le promettant pour autrui qui s'engage lui-même est {foujours obligé de payer des dommages-intérêts, si le tiers n'exécute pas le fait promis en son nom.

(1) L. 38, D., de verb. obl., 45, 1. — L. 99, pr. S 18, D., eod.

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