ARTICLE 1€. — [JU PRINCIPE DE NON-REPRÉSENTATION ET DE SON ÉTENDUE

114. « C’est un des plus anciens principes du droit romain, et ce fut longtemps un des plus absolus, que jamais un acle juridique ne peut être réputé l’œuvre de personnes qui n’y ont pas figuré, ni par conséquent produire des effets à leur égard. En d’autres termes, les Romains ne connaissent pas la représentation dans le sens moderne du mot (1). » Lestextes formulent ce principe en des termes qui embrassent dans leur généralité tous les actes juridiques. C'est ainsi que Gaïus, après avoir énoncé les conséquences de la règle, la résume dans cette formule générale : « Et hoc est quod dicitur per extraneam personam nihil adquiri posse, excepto eo quod quæritur anne possessio nobis adquiratur (2). » La même formule

(4) Accarias, Précis de droit romain, t. IL, n° 636. (2) Gaïus, Comm. I, $ 95.

est reproduite dans les Institutes de Justinien (S 5, per quas. pers. I. IE, t. IX). Le principe de nonreprésentation s'applique donc aux actes constitutifs de droits réels comme aux actes producteurs d’obligalions, aux actes dénués de formes comme aux actes solennels.

12. Si l’on cherche la raison d’être de ce principe rigoureux, on la trouve dans le caractère formaliste qui marque la naissance du droit romain, comme celle de toutes les législations. « Les peuples, dans leurs lois, finissent par l'équité, ils ne commencent jamais par elle. Le premier besoin qu’ils éprouvent, lorsque tous les rapports sociaux sont encore désordonnés et confondus, c’est celui de règles fixes et précises (1). » Or, pour donner aux actes de la vie civile ce caractère de précision, les législations naissantes n’ont pas à leur disposition la théorie savante qui est le but suprême de la science et le fruit de longs siècles de labeurs. Le procédé qu’elles emploient presque invariablement, c'est de créer un certain nombre de rites et de formules dont tous Les actes juridiques doivent porter l'empreinte, et, de même qu’elles refusent leur sanction à tout acte juridique qui n’a pas revètu les formes consacrées, elles refusent aussi l’action naissant de l’acte à toute personne qui n’en a pas rempli personnellement les formalités solennelles.

(4) Gide, Études sur la novation et le transport des créances en droit romain, p. 23.

Altése

Les formes de la procédure romaine confirmaient encore celte nécessité d’une participation personnelle aux actes juridiques dont on voulait se prévaloir. Pour éviter tout arbitraire dans l’administration de la justice, Le droit romain avait établi deux séries de formules, l’une pour les contrats et les actes constitutifs de droits réels, l’autre pour les procès. Or, comme la formule judiciaire n’était que l’écho, la répétition de la formule de l’acte, celui-là seul qui l'avait prononcée devait avoir qualité pour la reproduire en justice. Prenons, par exemple, la stipulation. Le stipulant prononçait la formule : « Centum mihi dare spondesne? » et le promettant répondait « spondeo ». Par suite, le stipulant pouvait seul dire, en ouvrant l'instance : « aïo te centum mihi dare oportere, » et cette injonction ne pouvait s'adresser qu'au promettant (1). De même, celui qui voulait acquérir un droit de propriété par mancipation devait prononcer les paroles suivantes : « Hunc ego hominem meum esse aïo, isque mihi emplus est..…., » et lui seul pouvait répéter devant le préteur : « Hunc hominem ex jure Quiritirum meum esse aïo secundum suam Causam. »

13. Ces motifs, il est vrai, ne justifient la règle « nihil per extraneam personam adquiri posse » qu'autant qu'elle s'applique à des actes solennels,

(1) Gaïus, Comm. #, $ 53, ên fin. « Sicut ipsa stipulatis concepta est, ita et intentio formulæ concipi debet. »

: lels que la mancipation el la stipulation, et il faut reconnaître qu'ils perdent toute valeur à l'égard des actes dénués de forme, tels que le contrat de vente où la tradition. Pourquoi le droit de créance ou d'obligation résultant d’un contrat de vente, contrat consensuel, ne pourrait-il pas s’acquérir par l’entremise d’un tiers? Il ne peut être ici question de rites et de formules, puisqu’une simple déclaration de volonté suffit à former le contrat. Pourquoi la tradilion, acte matériel, affranchi de toute formalité, ne pourrait-elle pas s’accomplir par l'entremise d’un —liers ?

14. Cependant il n’est point douteux que le principe de non-représentalion, au moins dans les premiers temps du droit romain, ne fût applicable aux actes dénués de formes aussi bien qu'aux actes solennels. Nous verrons avec quel soin les Lextes précisent l'innovation qui permit d'acquérir la possession par l'entremise d’une extranea persona, ce qui -suppose bien que la tradition était antérieurement soumise au principe. Quant aux actes producteurs d'obligations, voici un texte du jurisconsulte Paul qui leur applique le principe de non-représentation, sans faire aucune distinction : « Quæcumque ge- .rimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, -nisi ex nostra persona obligalionis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt : et ideo, neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (1). » Le ju-

(1) LE 44, de obl. el act., 44,7.

ET risconsulte se demande si un tiers peut devenir créancier par l'effet d’un contrat auquel il n’a pas pris part, et il déclare qu’un tel résultat est impossible, sans faire aucune distinction entre les contrats dénués de formes et les contrats solennels; il met sur la même ligne la vente et la stipulation.

M. de Savigny donne de ce texte une autre explication. D’après le savant professeur allemand, le jurisconsulte Paul ne résoudrait pas, dans la loi 11 de obligationibus et actionibus, une question de représentation, mais se bornerait à constater que les contrats ne peuvent avoir d’effetqu'entre les parties; on ne pourrait donc pas argumenter de ce texte pour démontrer que le principe de non-représentation s’appliquait aussi bien aux contrats dépourvus de formes qu'aux contrats solennels. « Décisive, ditil, pour l'explication de ce texte est la conception des mots : ex nostro contractu. Is ne peuvent signifier que ceci: « Lorsque moi en ma propre personne et pas comme représentant d’un autre, je conclus un contrat; car lorsque j'agis au nom et sur mandat d'un autre, ce n’est pas noster contractus, puisque je ne suis en ce cas quele minister ou lenuncius de l'autre (1). » Nous retrouverons plus loin la théorie générale à laquelle M. de Savigny rattache cette interprétation, mais nous devons dès à présent réfuter l'explication qu’il donne du texte de Paul.

Elle nous parait attribuer beaucoup trop d’im-

(1) De Savigny, Droit des obligations, t. XL, $ 59.

2 fo portance aux mots ex nostro contractu. Lorsque je contracte en qualité de représentant, dans le but de faire naître directement un droit de créance dans la personne d’un tiers, je n’en fais pas moins un contrat dans lequel je joue un rôle actif; dès lors, on comprend très bien que je puisse dire mon contrat, le contrat que j’ai fai, noster contractus, sans qu'on doive nécessairement en conclure que j'ai fait le contrat en mon propre nom. Mais la seconde partie du texte ne peut laisser aucun doute sur sa véritable portée : « et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat possumus, » Le jurisconsuite déclare, dans une formule générale, que nous ne pouvons faire aucun contrat qui permette à un tiers d’agir en justice directement, suonomine. C'est bien dire qu’un droit decréance ne peut jamaisêtre acquis par l'entremise d’un liers, ou, en d’autres termes, que la représentation est interdite dans tous les contrats (4).

15. Mais pourquoi les jurisconsultes romains appliquent-ils aux contrats dépourvus de formes un principe qui ne se justifie que par le caractère formaliste des actes solennels? Cette anomalie s’explique, si l’on se fait une juste idée de la façon dont s’est

(1) Muhlenbruch, Cession des droits d'actions, $ 10. — Puchta, Leçons, $ 273. — Buchka, La théorie de la représentation, p. 3. Ces auteurs sont cités par M. de Savigny ($ 59, note f.) dans le sens que nous adoptons. — Dans le même sens, Accarias, t. IE, n° 518. Gide, Études sur la nov., p. 274, note 4. — Demangeat, Cours élém., t. TE, de inut. stip., p. 241.