CRUE

18. Cette sorte de représentation forcée avait son fondement dans la constitution toute particulière de la famille romaine. A Rome, le père de famille avait seul un patrimoine, dans lequel entraient toutes les acquisitions réalisées à un titre quelconque parles membresde la familia. L’esclave, le fils de famille, la femme in manu, l'individu in mancipio, ne pouvant rien avoir en propre (1), fonctionnaient entre les mains du père comme de véritables instruments d'acquisition.

Par suite, lorsqu'une personne alieni juris faisait un acte quelconque tendant à un enrichissement, les choses se passaient absolument comme si le père avait agi lui-même (2). Était-ce un acte translatif de propriété, mancipation ou tradition (3)? le père devenait de plein droit propriétaire, même à son insu, parce que l’objet acquis entrait directement dans son patrimoine. Était-ce un acte producteur de créance, une stipulation ou tout autre contrat? le père devenait créancier, tout comme s’il avait prononcé les paroles de La stipulation ou figuré luimême au contrat. Pour que le père devint propriétaire ou créancier, Il n’était même pas nécessaire

(1) Gaïus, Comm. IX, $ 87 : ipse enim qui in potestate nostra est, nihil suum habere potest. »

(2) L. 45, pr. de verb. obl., 45,1.

(3) Nous n’ajoutons pas l'in jure cessio, car ni le fils ni l’esclave ne pouvait prononcer ces paroles : « hanc rem meam esse aïo ex jure Quiritium..» (Gaïus, Comm. IL, $ 96.) Indépendamment de ce motif, il y en avait un autre pour l’esclave qui ne pouvait jamais comparaître devant un tribunal. (de Savigny, Système de droit romain, t. III, p. 96.) $

A ee

que l'acte fût accompli en son nom. Les mêmes effets se produisaient lorsque le fils ou l’esclave agissait expressément en son propre nom (sibi), où sans indication de personne (imperosnaliter), ou pour une personne soumise à la même puissance (filio vel servo domini). « Tout cela revient à dire qu’en tant qu'il s’agit d'acquérir un droit de créance (ou un droit de propriété), 1l y à unité de personne entre tous ceux que rattache ensemble Le lien d’une puissance actuellement existante, et c’est ce que les Institutes expriment avec énergie par ces formules devenues classiques : vox filii vox patris, voxæ patris vox filii. On pourrait dire avec la même vérité : voæ servi voæ domini, voxæ domini vox servi (1). »

19. La conséquence de ces principes, c’est que la stipulation pour autrui produit toujours son effet dans la personne du tiers, si le stipulant est soumis à sa puissance. Dans ce cas, on ne peut même pas dire que celui pour lequel on a stipulé soit un tiers; Les choses se passent rigoureusement comme s’il avait fait lui-même la stipulation.

Mais il n’en est pas ainsi pour la promesse. Le patrimoine du père s’'augmente de toutes les acquisitions faites par les enfants ou les esclaves, mais la loi ne permet pas qu'il samoindrisse par l'effet de leurs aliénations ou de leurs promesses : « Me-

(1) Accarias, Précis, t. II, n° 520. — $ 47, Inst., de inut. sûp.s LUE, t. XIX. —- L. 40, D. de verb. obl. 45, 1. — L. 11, C. de impub. et al. subst. VI, 26. « Cum et natura pater et fillus eadem esse persona pene intelligantur, »

lior conditio nostra per servos fieri potest, deterior fier: non potest (1). » Dans ce texte, Gaïus ne parle que de l’esclave, mais Le principe s’appliquait aux actes de toutes les personnes alieni juris; il éfait si absolu que le père ne pouvait pas, même par un ordre formel, donner à son fils ou à son esclave le pouvoir de l'obliger. 11 fallut que le préteur créât une action spéciale, l’action « quod jussu » (2), pour combler cette lacune, aussi préjudiciable aux intérêts du père que contraire à l'équité. |

Les promesses pour autrui restaient donc absolament soumises au principe de non-représentation : elles ne pouvaient produire aucun effet dans la personne de celui dont on avait promis le fait.

20. Bien que les acquisitions du fils de famille et de l’esclave eussent indistinctement pour effet d’enrichir le maître, le fils et l’esclave étaient cependant bien loin d’avoir la même condition juridique. Le fils de famille était investi d’une capacité tout aussicomplète que celle du paterfamilias, et ses contrats avaient par eux-mêmes autant de valeur que les contrats conclus par une personne sui juris (3). L’esclave, au contraire, n'avait par lui-même aucune capacité; si les actes juridiques qu'il accomplissait produisaient quelque effet, c'était unique-

UN M3 D dereg. qu, 50, 47 10::27;S 1, D:, ad sc. Well, 16, 4.

(2) L. 1, D., quod jussu, 15, #.

(3) L. 141, $ 2, D., de verb, obl., 45, 1.

NS ment en tant qu'il empruntait la personnalité du maître. De cette différence entre les conditions découlent des conséquences qu’il importe de signaler.

A l’époque classique, toutes les acquisitions réalisées par le fils de famille entraient dans le patrimoine de son père, parce que lui-même ne pouvait rien posséder en propre (1), mais l'introduction des pécules modifia complètement cet état de choses. Propriétaire de son pécule castrense, le fils de famille put faire tous les actes relatifs à son administration, sans qne le bénéfice de ces actes fût acquis au père (2). Il en fut de même pour le pécule quasicastrense et pour le pécule adventice (3), de sorte qu'à l’époque de Justinien, quand le pécule adventice eut reçu ses développements successifs, la règle se trouva renversée quant au fils de famille : ce ne fut plus qu'exceptionnellement, dans l’administration de son pécule profectice ou des biens paternels, ex re patris, qu’il fonctionna comme instrument d'acquisition dans les mains du père (4).

D'autre part, les promesses du fils, quoique n'obligeant pas le père de famille, avaient toujours 6té valables (5). IL était difficile, à la vérité, de les

(1) Gaïus, Comm. 1, $ 87.

(2) L.1, G., de castr. pec. mil., XIL., 37.— L. 4, C., fam. ercisc., IL, 36. — L. 2, D. de castr. pec., 49, 47.

(3). L. 4, G., de bon. matern., VI, 60.

(4) S 1, Inst. J. per quas pers. nob. adq., 1. M, t. IX.

(5) Gaïus, Conun. TI, K 104. — S 6, Inst., J. de inut, stip., 1. HI, t, XIX,

ÉD ramener à exécution contre un débiteur qui n'avait pas de patrimoine; mais l'exécution devenait possible, lorsque le fils de famille, libéré de la puissance paternelle, possédait des biens personnels. Après l'introduction des pécules, l'exécution des promesses put être poursuivie, du vivant même du père, sur les biens dont le fils avait la propriété.

Ces développements successifs de la capacité du fils de famille ne sauraient évidemment s’appliquer à la condition juridique de l’esclave. À quelque époque du droit romain qu'on se place, l’esclave apparaît toujours comme une chose, sans personnalité, et, par suite, sans capacité. Ses promesses n'obligent pas le maître et ne produisent même pas à son égard d’obligations civiles (1); le seul effet qu’elles puissent avoir, c’est de faire naître une obligation naturelle, qui reste forcément inefficace tant que dure l'esclavage (2).

Quant à ses stipulations, elles n’ont pas en ellesmêmes plus d'efficacité que ses promesses; mais, en vertu du principe de l’unitas personæ, elles profitent au maître dont l’esclave emprunte la personnalité (3). Lorsque l’esclave appartient à la fois à plusieurs maîtres, le principe est que chacun des

H}I22 pr: D, deregr uns 80: 17:

(2) $ 6, Inst., J. de inut. stip., 1. I, t. XIX. — $ 1, eod. de fidequs., 1. IL, t. XX,

(3) Par application de ce principe, les textes annulent formellement la stipulation faite par un esclave abandonné (L. 36, D., de stipul. serv., 45, 8), ou par l’esclave appartenant à une héré-

dité qui viendrait à être répudiée de tous ceux à qui elle est offerte. (L. 73, $ 1, D., de verb. obl., 45, 1.)

ie DS ee

maitres profite de l’opération proportionnellement à son droit de propriété sur l’esclave (4), mais l’esclave peut toujours restreindre le bénéfice de la stipulation à un seul de ses maitres, et pour cela, il lui suffit de stipuler expressément (nominatim) pour celui qu'il veut rendre exclusivement créancier (2). S'il agissait sur l’ordre d’un seul des copropriétaires, à qui appartiendrait le bénéfice de l’opération? Gaïus rapporte que, d’après l'opinion des Sabiniens, le droit de propriété ou de créance naissant de l’acte devrait appartenir au maître qui à donné l’ordre; d’après Les Proculiens au contraire, le droit devrait être acquis à fous, exactement comme si l’esclave avait agi sans ordre (3). Enfin, si le servus communis stipule nominativement pour chacun des maîtres, le bénéfice de la stipulation ne se répartit plus entre eux proportionnellement à leur droit de propriété, mais chacun à droit à une part virile (4).

ARTICLE Il. == RÉFORMES PRÉTORIENNES.

.. 21. Malgré le principe de non-représentation, les Romains n'ignoraient pas l'emploi du mandataire et du gérant d’affaires, mais le rôle de ces agents élait très différent de celui qu'ils jouent dans notre ) Gaïus, Conun. LL, S 167.

) $ 3, Inst., J. de stipul. serv., L. IIL,t6. XVIL (3) Gaïus, tbid.

(4) L. 37., D., de stipul. serp., 43, 3,

droit. Aujourd'hui, le mandataire agit presque. toujours au nom de son mandant. Lorsqu'il contracte, sa personnalité s’efface, et tous les effets du contrat se réalisent directement dans la personne du mandant, qui devient seul débiteur ou créancier. À Rome, au contraire, le procurator ne pouvait coniracler au nom de son mandant, sous peine de faire un acte nul (1). C'était en son propre nom et pour son propre compte qu'il devait agir, sauf à transférer ensuite au mandant le bénéfice ou les charges de ses opérations. Quant au negotiorum gestor, son rôle était exactement calqué sur celui du mandataire. On appliquait aux actes qu'il accomplissait sans ordre la règle bien connue « ratihabitio mandato æquiparatur », mais la ratification du maître ne pouvait avoir des effets plus étendus que n’en aurait eu le mandat lui même (2).

Ceite conception du mandat et de la gestion d'affaires ne laissait pas que de présenter en pra- “lique de graves inconvénients. Agissant en son propre nom, le procurator devenait seul débiteur ou créancier par l'effet des actes de son administration. C'était à lui qu'appartenaient les actions, el c'était contre lui seul que les tiers pouvaient agir; restant étranger à l'affaire, le mandant ne pouvait ni en souffrir, ni s’en prévaloir. Le mandant et les tiers avaient bien la ressource de se faire céder par

(4) L. 41, D., de obl. et act. 44, 7.

(2) Labbé, : De la ratification des actes d’un gérant d'affaires,

le mandataire les actions qui lui appartenaient, afin de les exercer en son nom, comme procuratores in rem suam ; mais ce procédé n’était pas toujours possible, et il était loin d'offrir au cessionnaire une sécurité complète. Le mandataire pouvait toujours l’entraver en prenant lui-même les devants, car l’action, une fois intentée, in judicium deducta, ne pouvait plus être cédée; et s’il venait à mourir sans héritier avant d’avoir constitué le cessionnaire procurator in rem suam, la cession devenait encore impossible (1). Enfin, la prosuratio in rem suam pouvait être révoquée jusqu'au moment de la litis contestatio, et elle s’évanouissait de plein droit, comme tout mandat, si le cédant venait à mourir avant celte phase de la procédure (2).

22. Ces complications et ces dangers ne furent pas très gènants, tant que les Romains s’adonnèrent presque exclusivement aux armes et à l'agriculture. Les transactions de la vie ordinaire pouvaient s’opérer assez facilement par les intéressés eux-mêmes, et la constitution de la famille permettait au père d'employer comme instruments d'acquisition les personnes soumises à sa puissance. Pendant de longs siècles, le commerce fut considéré comme une profession d'esclaves, indigne des citoyens (3). Faute d’une marine suffisante pour assurer la sécu-

(1) L. 1, C., de obl. et act., IN, 40.

(2) De Savigny, Droit des obligations, t. I, p. 195, 196. (3) Giraud, Recherches sur le droit de propriété, p. 46.

rité de la navigation (1), le commerce maritime était presque nul, et il faut arriver jusqu’à la fin de la République pour voir le peuple romain nouer des relations commerciales de quelque importance avec les nations étrangères (2). Mais, dès les premières années de l'empire, ces relations prirent une rapide extension. La ruine de l’agriculture en Italie, la nécessité de nourrir l'immense population de Rome, et surtout l’accroissement du luxe, donnèrent au commerce une impulsion qui triompha des vieux préjugés. Dès lors, les inconvénients pratiques du principe de non-représentation apparurent avec toule leur gravité.

En général, le mandataire commercial offre par lui-même peu de garanties, et n'a guère de valeur que par le préposant (nous dirions aujourd’hui la maison) pour le compte duquel il opère. S'il doit agir en son propre nom, s’il n'engage que lui-même par l'effet de ses contrats, il est à craindre que les tiers ne consentent pas facilement à courir les risques de son insolvabilité. Ajoutons que l'emploi de l’esclave ou du fils de famille ne serait ici d’aucun secours. L’esclave ne pouvant pas contracter d'obligation civile et Le fils de famille n'ayant pas de

(1) Denys d’Halicarnasse, IT, 28. — Cicéron, Pro lege Manilia, $$ 11, 17, 18.

(2) Pardessus, Collection des lois maritimes. Introduction, p. 48. Il date de la bataille d’Actium la prodigieuse extension du commerce des Romains, qui, dès le règne d’Auguste, s'étendait au nord jusqu’à la Grande-Bretagne, et en Orient jusqu'au Gange.

— 32 — patrimoine, celui qui trailerait avec eux serait sans action ou n'aurait qu'une action à peu près tllusoire (1).

I fallait donc trouver un moyen qui permit aux liers, ayant contracté avec un mandataire, d’atteindre directement le mandant; le crédit commercial ne pouvait exister sans cette réforme. Les préleurs y pourvurent, en créant tout un système d'actions que les interprètes désignent quelquefois sous le nom d'actions adjectitiæ qualitatis : ce sont les actions exercitoria, institoria, quod jussu, de peculio, de in rem verso. Il ne saurait entrer dans notre plan d'étudier en détail ces diverses actions, mais il importe de mettre en lumière l'influence qu'elles -exercèrent sur le principe de non-représentation. Pour y parvenir, nous allons déterminer leurs caractères généraux, et nous signalerons l'extension que leur donnèrent les jurisconsultes.

23. Un caractère commun à loutes les actions que nous venons d’énumérer, c'est qu'elles laissent subsister en théorie le principe de non-représentation, tout en supprimant le plus grave de ses inconvénients pratiques. Le préteur ne modifie pas le rôle du mandataire, ni les effets que le droit eivil “attribue à ses contrats. C’est toujours en son propre nom que le mandataire contracte, l'obligation prend

(4) Accarias, Précis, L, FE, n° 636.

naissance dans sa personne, et l’action du droit civil qui la sanctionne peut toujours être intentée contre lui. Mais voici l'innovation. Lorsque le tiers qui a traité avec le mandataire en fait la demande, le préteur, saisi de sa réclamation, lui permet de diriger l’action du droit civil, non seulement contre le mandataire, qui est son débiteur, mais même contre le mandant, qui, d’après le droit civil, n’est point obligé. Dans ce dernier cas, l’action est délivrée par le préteursous la qualification d’exercitoria, ou institoria, où quod jussu,etc.…., suivant la qualité du mandataire. Voilà pourquoi certains interprètes désignent ces actions sous le nom d'actions adjectihiæ qualitatis; c'est comme une qualité nouvelle (adjectio) que le préteur confére à l’action du droit civil. Ce caractère devait sans doute se traduire dans la formule (1). La condemnatio contenait, soit le nom du mandataire, soit le nom du mandant, suivant que l’action était intentée contre l’un ou contre l’autre; mais, dans les deux cas, l’intentio devait être conçue au nom du mandataire, parce que c’élait en lui que résidait le principe de l'obligation (2).

(4) Keller, Procédure civile chez les Romains, trad. Capmas, p. 433. — Voici, suivant la conjecture de Keller, quelle devait être la formule d’une action exercitoria : « Si paret Titium magistrum Aulo hs. X. M. dare oportere judex Numerium exercitorem Aulo

- hs. X. M. condemna, si non paret absolve. »

(2) De Savigny, Droit des obligations, t. IX, p. 103. — Demangeat, Des obligations solidaires, p. 216. — Bonjean, Traité des actions, p. 287, n° 1.

Pine 3

‘ Le créancier du mandataire avait done le choix entre deux débiteurs, le mandataire et le mandant, mais il ne pouvait pas les poursuivre Fun après l’autre (1). Toul paiement partiel, qu'il émanât du mandataire ou du mandant, diminuail le chiffre de la dette, et, dès que le droit avait été déduit in judicium, l'obligation était éteinte; « Hæc actio ex persona magistri in exercitorem dabilur, et ideo si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest (2). » C’est là, du reste, une conséquence nécessaire de ce que la partie essentielle de la formule, l’intentio, devait toujours être rédigée en termes identiques, quelle que fût la personne contre laquelle l’action était dirigée; si, après avoir poursuivi le mandataire par l’action directe, le créancier pouvait encore poursuivre le mandant par l'action prétorienne, ce serait véritablement la

4) L. 4,$ 17. D. de exerce act. 14, 1. — L. 1. D. de inst. act. 14, 3.

(2) On pourrait cependant opposer un texte qui semble contredire cette proposition. C’est la loi 24 D. de sol. 46, 3. « Egisti de peculio servi nomine cum domino : non esse liberatos fidejussores ejus respondit; at si idem servus ex peculio suo permissa administratione peculii nummos solvisset; liberatos esse fidejussores recte legisti. » — Dans ce texte, Proculus déclare que les fidéjusseurs ne sont pas libérés par l'exercice de l’action de peculio. Mais il faut remarquer qu'il est ici question d'un esclave, c'est-à-dire de quelqu'un qui ne peut contracter personnellement une obligation civile : or l'esclave, dans le cas prévu par le texte, contracte une obligation naturelle absolument distincte de l'obligation civile qui permet au créancier d'exercer contre le maître l’action de peculio. Cette obligation naturelle n’est pas : éteinte par la litis contestatio survenue sur l'action de peculio : «quia naturalis obligatio quam etiam servus suscipere videtur in item translata non est» (L. 50, $ 2. D. de pee. 45, 1), Pour

D même question qui serail une seconde fois déduite in judicium (1).

D’après ces observations, on voit que l'innovation prétorienne, tout en respectant en théorie le principe de non-représentation, lui portait en réalité une atteinte assez grave. Désormais, les promesses du mandataire n'étaient plus complètement ineffcaces à l'égard du mandant. Sans doute, le mandataire devait contracter en son propre nom, et c'élail dans sa personne que l'obligation devait d’abord prendre naissance, mais, comme l'action prétorienne n’était en réalité que l’action directe intentée sous un autre nom, le mandant se trouvait à peu près dans la même situation que si l’obligation étail née directement dans sa personne. La règle « nihil per extraneam personam adquiri posse» était donc effectivement entamée, bien que respectée en apparence. Le préteur, se conformant à sa méthode ordinaire, avait tourné la règle du droit civil, pour la concilier avec Les nécessités pratiques.

24. Après avoir exposé ces réformes prétoriennes, les rédacteurs des Institutes ajoutent ‘une observa-

expliquer la solution de ia loi 84, de solutionibus, il suffit donc de supposer que les fidéjusseurs ont cautionné l'obligation naturelle de l’esclave : ils ne sont pas libérés parce que l'obligation qu'ils garantissent n’est pas éteinte. Is le seraient, au contraire, si l'esclave payait lui-même la dette sur son pécule, parce qu’alors l'obligation naturelle serait éteinte. (Machelard, Obligations naturelles, p. 165-181.)

{) Demangeal, Des obligations solidaires en droit romain, p. 216.

tion qui semble indiquer une atteinte bien plus grave encore au principe de non-représentation : « Ilud in summa admonendi sumus, id, quod jJussu palris dominive contractum fuerit, quodque in rem ejus versum fuerit, directo quoque posse a patre dominove condici, tanquam si principaliter cum ipso negotium gestum esset.Ei quoque, qui vel exercitoria vel institoria actione {enetur, directo posse condici placel quia hujus quoque jussu contractum intelligitur (1). D’après ce texte, le mandant, tenu des actions adjectitiæ qualitatis ,peut encore être actionné directement au moyen d’une action du droit civil, la condictio. Cette doctrine est confirmée par plusieurs textes du Digeste (2), et paraît avoir été admise dès le troisième siècle. N'est-ce pas une dérogation directe au principe de non-représentation? Si l’on admet que les contrats du mandataire produisent une action du droit eivil contre le mandant, il faut bien admettre, semble-t-il, que les promesses du mandataire réalisent directement leur effet obligatoire dans la personne du mandant ce qui est manifestement contraire à la règle: « nulla obligatio per extraneam personam adquirenda. » Quelle est l'explication qu’il convient de donner au texte des Institutes?

D’après une première opinion, les actions adjecti-

(1) $ 8. Inst. J. quod cum eo, 1. IV, t. VII.

(2) L. 29 D. de reb. cred. 12, 1. — L. 17, S5, deinst. act. 14, 3. Ces deux lois sont de Paul, qui, dans l’une, invoque l'autorité de Julien, et dans l’autre, fait remonter sa décision jusqu’à Proculus

RS = hiæ qualitatis auraient à la longue cédé la place aux actions du droit civil. Partant de cette idée que l’action prétorienne n’est autre chose que l’action directe intentée sous une autre qualification, on en conclut que le préteur avait fini par l’accorder sans’ la qualifier: dans ce système, la condictio dont parlent les Institutes ne serait pas autre chose que l’ancienne action adjectitiæ qualitatis débarrassée d’un qualificatif inutile. C'était l'opinion de Vinnius (1), et c’est celle de Shrader (2). Mais cette opinion se heurte à deux objections qui suffisent, je crois, pour la faire écarter. Tout d’abord, si cette prétendue transformation était exacte, si les actions du droit civil avaient remplacé les actions prétoriennes, ces dernières auraient évidemment perdu toute importance: comment comprendre, dès lors, les textes qui présentent les actions adjectiæ qualitatis comme ayant des applications pratiques Jusque dans le dernier état du droit! De plus, le texte même des Institutes semble bien présenter la condictio comme étant en concours avec une action prétorienne : « directo quoque posse a patre dominove condici. » Il vient d'énumérer les diverses actions que le pré-

(4) Vinnius. Inst. J. ad $ 2, quod cum eo, 1. IV, t. VIE. « Quod ego prudentum auctoritate introductum arbitror, qui, postquam a prætore obliqua agendi ratio constituta est, etiam directam admiserint, hoc colore, quasi cum ipso patre aut domino res gesta sit. »

(2) Shrader. Inst. note, ad $ 8. quod cum eo, L. IV, t. VII. « Forsan civiles actiones, olim paucis casibus datæ, postea demum ila creverunt, ut eumdem fere ambitum quem honorariæ statim ab initio occupabant, tenerent. »

RTS

leur à créées pour permettre au tiers d'agir contre le mandant, puis il ajoute que, dans ces divers cas, les tiers peuvent aussi exercer la condictio. Cette dernière action n’a donc pas remplacé les actions ‘adjectitiæ qualitatis.

25. M. de Savigny propose une autre explication (1): la condicho dont il est question dans les textes que nous venons de citer est la condictio ex muluo, et l'observation de Justinien ne vise qu'une hypothèse toute particulière, celle d’un prêt d’argent reçu par le mandataire au nom de son mandant.

Voici comment raisonne l'illustre professeur. Il commence par écarter l'opinion de Vinnius et de Shrader, comme contraire à la tradition historique. Mais il fait remarquer que, dans le cas spécial d’un prêt d'argent reçu par le mandataire au nom du mandant, la condictio ex mutuo devait être accordée de plein droit contre ce dernier, à raison des règles particulières qui régissaient le contrat de mutuum. Nous verrons, en effet, que les principes admis de bonne heure en matière de tradition avaient eu pour conséquence de soustraire le contrat de mutuum à l'application de la règle : « Obligatio nulla per extraneam personam adquirenda. » Le mandataire qui avait mission d'emprunter n’était pas tenu d'agir en son propre nom, il pouvait agir au nom du mandant, et Les effets du contrat se réalisaient

(1) De Savigny, Droit des obligations, t. LE, p. 103, 104,

directement dans la personne de ce dernier, qui se trouvait par le fait même exposé à l'exercice de la condictio ex mutuo. Le texte des Institutes viserait donc un cas exceptionnel de représentation directe. — M. de Savigny trouve la confirmation de son ingénieuse conjecture dans cette circonstance, que l'énumération des actions adjectitiæ qualitatis contenue dans le $ 8, quod cum eo..., ne comprend pas l’action de peculio. Or, ditl, cette omission est intenlionnelle. Quand un prêt d'argent était reçu par un fils de famille, l'action de peculio se lrouvait paralysée par l'exception du sénatus-consulte Macédonien({),tandis que les autres actions énumérées par le texte en étaient affranchies (2).

Quelque ingénieuse que soit cette interprétation, elle présente un vice capital qui doit, nous semblet-11, la faire exclure : elle restreint à une hypothèse toute spéciale l’application d’une règle que les textes présentent comme absolument générale.

Celui des Institutes contient une expression très large qui embrasse tous les contrats : « Id quod jussu patris dominive contractum fuerit (3). » La formule employée par le jurisconsulte Paul est peut-être plus générale encore : « Si institorem servum dominus habuerit, posse dici Julianus aït, etiam condici ei posse : quasi jussu ejus contrahatur, a quo præpositus sit (4). » Il semble donc assez peu

(4) L. 6, C. ad senat. Mac. IV, 28.

(2) Le 7, $$ 14, 12. — L. 12, L. 17. D. de sénat: Mac. 14, 6,

(3) Inst. $ 8, quod cum eo.

(4) L. 29. D. de reb. cred. 12, 1. — On pourrait peut-être citer

naturel d'interpréter ces textes comme visant une hypothèse particulière. Mais nous croyons pouvoir aller plus loin : non seulement la règle contenue dans ces textes n’est pas spéciale à la condictio ex mutuo, mais il nous semble même qu'elle ne pourrait pas s'appliquer dans l’hypothèse d’un mutuum reçu par le mandataire au nom de son mandant. Il est évident, en effet, que ces textes se rapportent à des cas où la condictio se trouve en concours avec une action prétorienne, soit l’action quod jussu, soit l’action de in rem verso, où exercitoria, etc.; cela ressort clairement des formules employées : directo quoque posse a patre dominive condici..…., posse dici Julianus aït, etiam condici ei posse; le créancier a le choix entre l’action prétorienne et la condictio. Or, cette alternative existe-t-elle quand le créancier puise son droit dans un mutuum reçu par le mandataire au nom de son mandant? nous ne le pensons pas. Il ne faut pas perdre de vue que, dans ce cas spécial, la représentation directe est permise, comme nous le verrons dans l’article suivant (1); le

dans le même sens la loi 84. D., pro socio, 17, 2. — « Quotiens, jussu alicujus vel cum filio ejus, vel cum extraneo societas coitur, directo cum illius persona agi posse, cujus persona in contrahenda societate spectata sit. » Un contrat de société a été conclu avec le mandataire sur l’ordre du mandant. Labéon décide qu’on pourra intenter une action contre le mandant,. Il est bien probable que cette action directe est la condictio ; cependant il n’est pas impossible que ce soit l’action pro socio, — Demangeat, Droit romain, t. II, p. 729, (1) V. Infrà, n° 31,

MC Etes mandataire joue donc le rôle d’un instrument, sans personnalité ; c’est dans la personne du mandant que le contrat produit directement son effet obligatoire. Dès lors, le créancier n’a pas le choix entre deux débiteurs et deux. actions ; il n’a qu’un débiteur, le mandant, et qu'une seule action, la condiclio ex mutuo. Cette hypothèse ne rentre donc pas dans l'application de la règle qu'il s’agit d'interpréter, et le raisonnement de l’illustre professeur perd son point d'appui.

26. Pour rendre compte des textes, il faut admelire que, dans tous les cas, le créancier qui avait droit à une action adjechitiæ qualitatis contre le mandant pouvait, à la place de cette action indirecte, exercer une condictio. Mais comment expliquer cette coexistence de l’action prétorienne et de l’action civile ? Nous touchons ici à l’une des questions les plus intéressantes du droit romain, celle de la nature et des développements successifs de la condictio ; mais comme lélude de cette question nous entraînerait trop loin de notre sujet, nous ne pouvons qu'indiquer les solutions qui nous paraissent préférables.

Si on examine de près Le texte des Institutes (S 8, quod cum eo...), on s'aperçoit qu'il rapporte à deux causes l'exercice de la condictio : lantôl cette cause est un enrichissement, un inrem versum, lantôt c’est un jussus, un ordre du père ou du maître. Lorsque la condictio est fondée sur un in rem versum, il n’est

pas très difficile de lui trouver un fondement Jjuridique. Dès l’époque classique, les jurisconsultes avaient admis que la condictio pouvait être exercée contre toute personne qui s'était enrichie sans cause ; il était donc tout naturel d'autoriser le créancier du mandataire à exercer cette action contre le mandant, à raison de son enrichissement (1). « Quant aux trois autres hypothèses, remarquons bien ce que disent les Institutes ; elles fondent la condictio sur ce que l'obligation, ayant été contractée par l’ordre direct ou indirect du maître, est réputée contractée par celui-ci luimême. Or de ce motif je conclus que l’on applique ici la théorie générale qui permet au créaneier d'exercer à ses risques el périls une coadictio certi au lieu de l’action régulièrement engendrée par le contrat (2). »

27. Nous connaissons maintenant la nature et le caractère des actions adjectiliæ qualitatis: voyons l'extension que leur donnèrent les jurisconsultes.

Quand le préteur avait créé ces actions, il en avait restreint l'application à la mesure exacte des nécessités du moment. L'action institoria, pour prendre la plus large de toutes, n’était accordée qu'aux créanciers d'un anstitor, c'est-à-dire à ceux qui avaient traité avec un préposé, ou mandataire

(4) Demangeat, Cours élém., &. TE, p. 6%#4 et 64, (2) Accarias, Précis, t. IT, n° 883,

EF général (1). Quant aux tiers qui avaient traité avec un mandataire spécial, ils ne pouvaient agir contre le mandant qu’en employant Le procédé incommode et peu sûr que leur offrait le droit civil; ils devaient se faire céder l’action mandati ou negotiorum gestorum contraria qui pouvait appartenir au mandataire, et l'exercer eux-mêmes à titre de procuratores in rem suam. En créant les actions adjectitiæ qualitatis, le préteur avait eu pour but d'assurer le crédit commercial; or, comme le mandat commercial affectait ordinairement la forme d’une préposition, il avait laissé tous les autres cas sous l’empire du droit commun.

De même, le crédit commercial n’exigeait pas impérieusement la création d’une action au profit du mandant contre les débiteurs du mandataire, parce que le droit civil offrait déjà, dans la plupart des cas, des garanties suffisantes. Si le mandataire était un esclave ou un fils de famille, le mandant devenait directement créancier par l'effet de ses contrats, et pouvait exercer contre les débiteurs les actions du droit civil. Si le mandataire était un extraneus, le mandant avait la ressource de se faire céder l’action du contrat, ou d'agir contre le mandataire au moven de l’action mandati, el, comme il

(1) L. 3. D. de inst. act. 14, 3. — L'action #nstitoria était ainsi nommée parce qu’elle naissait des actes d’un énstitor, préposé à un commerce quelconque. Lorsque le préposé était un magister nawis, l’action prenait le nom d’exercitoria, à raison du nom que l’on donnait à l’armateur : exercütor.

ms l'avait choisi lui-même, il était moins en droit de se plaindre de son insolvabilité. Enfin, lorsque ces garanties n'étaient pas suffisantes, le mandant recevait, dans certains cas, un secours extraordinaire du præfectus annonæ ou du præses provinciæ (1). Aussi le préteur, qui mesurait toujours ses réformes aux nécessités pressantes, n'avait pas cru devoir intervenir dans les rapports du mandant avec les tiers (2).

Cependant les motifs, sous l'empire desquels les actions prétoriennes avaient été créées, se retrouvaient avec plus ou moins de force dans tous les cas on un mandataire contractait dans l'exécution de son mandat: Quoique moins impérieux, ils n’en existaient pas moins el méritaient d'être pris en considération. Frappés de cette raison d'utilité pratique, les jurisconsultes étendirent l'exercice de l’action inistitoria à Lous les cas de mandat: ils finirent même par accorder au mandant des actions utiles.

(1) Maynz, t. IL, $ 37.

(2) L. 4. D., de inst. act. 14, 3. Dans ce texte, Ulpien dit formellement que le préteur n’accordait pas l’action éinstitoria à celui qui avait préposé l’énstitor : « sed non idem facit circa eum qui institorem præposuit, ut experiri possit. » Mais il ajoute que le jurisconsulte Marcellus était d'avis d'accorder l’action : « Marcellus autem ait debere dari actionem ei, qui institorem præposuit, in e0s, qui cum eo contraxerint », et lui-même, par son silence, à l’air d'approuver cette décision. Il est vrai que le texte suivant, qui appartient à Gaïus, la restreint au cas où l’énstitor était insolvable, ét c’est bien ainsi qu’elle a passé dans le droit de Justinien.(L. 2, de inst. act. — L. 5, de stip. præt., 46, 5.)

4 Te

28. S'il faut en croire Ulpien, c’est le jurisconsulte Papinien qui prit linitiative de la première de ces réformes. Développant l’idée prétorienne, il accorda l’action institoria aux liers qui avaient traité avec ua mandataire quelconque, ad exemplum institoriæ. Mais un texte de ce jurisconsulte nous apprend qu'il s’arrêtait certainement là. Il n’allait pas jusqu’à donner au mandant des actions utiles, et ne lui permettait d’actionner les tiers qu'en qualité de procurator in rem suam (1). Ulpien, au contraire, n'hésite pas à permettre au mandant d'exercer sans cession préalable une action utile (2). I est facile d'expliquer cette contradiction entre les opinions des deux jurisconsultes, si l’on recherche les différentes idées dont ils s’inspirent dans ces deux décisions. Papinien ne fait que généraliser l'idée prétorienne, en accordant contre tout mandant l’action qui avait été spécialement créée pour atteindre le mandant d’un 2nstitor; mais il ne croit pas pouvoir la transporter dans les rapports du

(1) L. 49, $ 2, D., de acq. vel amit. poss., 41, 2. « Etsi possessio per procuratorem ignoranti quæritur, usucapio vero scienti competit, tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur : sed per actionem mandati ea cedere cogitur. » On oppose quelquefois à ce texte la loi 72. D., de proc. Il, 3, qui est également de Papinien et d’après laquelle on pourrait croire que ce jurisconsulte professait déjà la réciprocité : « Quod procurator ex re domini, mandato non refragante, stipulatur ; invito procuratore dominus petere potest. » Mais ce texte ne doit s’entendre que de la procuratio ad litem. Là, en effet, des règles spéciales furent admises d’assez bonne heure. — Accarias, Précis, t. Il, n° 637, note 3.

(2) L. 43, $ 25. D., de act. empt. 19, 1.

a le

mandant avec les débiteurs du mandataire, parce que c’est Là un domaine tout différent. Ulpien s'inspire d’un autre motif. S'il accorde au mandant une action utile contre les débiteurs du mandataire, c’est en vertu d'une cession sous-entendue. Considérant que le mandant a le droit de se faire céder par le mandataire l’action née du contrat, 1l suppose que cette cession obligatoire est fictivement accomplie (1).

Cette décision d’'Ulpien n’est que lapplication d’une théorie générale qui, après avoir été appliquée dans une foule de cas particuliers, finit par devenir une véritable règle. Nous avons indiqué les inconvénients de la procuratio in rem suum et le peu de sécurité qu’elle offrait au cessionnaire (2). Frappés de ces inconvénients, les jurisconsultes permirent à celui qui avait un droit incontestable à une cession d'actions de la enir pour sous-entendue. Laissons la parole à M. de Savigny qui explique très bien le mécanisme et Ia raison d'être de celle Innovation : « Partout où la cession était devenue juridiquement nécessaire, on pouvait permettre à celui qui y avait droit de former l’action immédiatement, en son propre nom, sans ce détour superflu. — Cela avait lieu sous la forme d’actio utilis,par laquelle le cessionnaire attaquait,non pas comme mandataire du cédant, mais suo nomine; ce qui exprime que l’intentio dans la formule de l’ac-

(1) Accarias, Précis, {. TE, n° 637, 641.

(2) V. suprà, n° 20.

HN — lion ne contenait pas le nom du cédant, mais celui du cessionnaire. Il y avait au fond de cela l’idée que la cession, d’ailleurs exigible, devait être lraitée comme si elle avait réellement eu lieu. D’après son essence, on admettait donc, à la suite de toute nécessité légale de cession, une cession fictive, expression qui désigne exactement la chose, bien qu’elle ne se rencontre pas dans nos sources Juridiques avec cette acception (1). » L'action utile qu'Ulpien accorde au mandant contre les débiteurs du mandataire est vraisemblablement une applicaon de cette théorie générale. Son opinion fut sans doute adoptée par la pratique, et, insérée au Digeste, elle est certainement admise comme une règle à l’époque de Juslinien (2).

ARTICLE IIf.— TRANSFORMATION DU PRINCIPE DE NON-REPRÉSENTATION.

29. Les innovations que nous avons étudiées jusqu'ici se rapportent loutes au cas où le mandataire agit en son propre nom. Elles suppriment, au moins en grande partie, les inconvénients du principe de non-représentation, mais elles le respectent en théorie, et lui laissent même une conséquence pralique assez grave, puisque le mandataire devient luimeme débiteur ou créancier en vertu des contrats conclus dans l'exécution de son mandat. Les tiers

(4) De Savigny, Droit des obligations, t. 1, p. 196. (2) Accarias, Précis, L. IF, n° 637. — Maynz, Cours de droit romain, &. TE, $ 37,nole 18,

peuvent encore le poursuivre par préférence au mandant, et lui-même peut user de ses actions contre eux, tant que le mandanl ne l’a pas prévenu. La personne du mandataire n'étant pas mise hors de cause, il n’y à pas là une véritable représentation dans le sens moderne du mot.

Nous devons nous demander maintenant si Les jurisconsultes romains ne parvinrent pas à cette conception rationnelle de la représentation. En d’autres termes, nous plaçant dans l'hypothèse où le mandataire agit, non plus en son propre nom, mais au nom du mandant, nous devons nous demander si, à une certaine époque du droit romain, on n'arriva pas à reconnaître que le contrat devait produire directement ses effets dans la personne du mandant. Le vieux principe de non-représentation s’y opposait, mais il s’agit de savoir s’il ne disparut pas à la longue pour toute une classe d'actes juridiques dont la nature plus souple s’accordait mal avec sa rigueur. Sa raison d'être, c'était surtout, comme nous l'avons vu (1),le caractère formaliste et solennel qui distinguait tous les actes juridiques à l'origine du droit romain. Quand les contrats naturels apparurent à côté de ces actes, on leur appliqua la règle rigoureuse qui était devenue l’un des principes fondamentaux du droit des obligations : « obligatio nulla per extraneam personam adquirenda. » Mais, dans la suite, quand les jurisconsultes romains se

(1) V. suprd, n° 12,

LU p07 ee

furent de plus en plus affranchis des idées formalistes, n’en vinrent-ils pas à élablir une ligne de démarcation entre les actes formels et les actes dénués de formes, laissant subsister Le principe de non-représentation pour les premiers, et le supprimant pour les seconds? Tel est le problème que nous devons essayer de résoudre. Son importance est manifeste, au point de vue de la théorie des promesses et stipulations pour autrui. Si les Romains finirent par admettre, au moins pour certains contrats, une représentation directe, on ne peut pas dire que les promesses et stipulations pour autrui sont toujours inefficaces à l'égard du tiers dont on a promis le fait ou pour lequel on a stipulé. Si, au contraire, le vieux principe de nonreprésentation continue toujours de régir tous ies contrats, il faut admettre l’inefficacitécomplète des promesses et des stipulations pour autrui à l'égard du tiers.

Nous allons examiner successivement la question à l'égard des actes constitutifs de droits réels, et à l'égard des actes producteurs d'obligations; nous aurons à constater ici les différences déjà signalées entre les régimes de ces deux classes d'actes juridiques (1).

(4) V. suprä, n° 5.

Actes constitutifs de droits réels.

29. Dès le commencement du second siècle, on avait admis d’une façon générale que la possession pouvait être acquise par l'entremise d’un extraneus : « per procuraltorem adquiri nobis possessionem posse ulilitatis causa receptum est (1). » Cette décision se justifiait par un motif d'utilité pratique. mais on pouvait également invoquer en sa faveur un motif juridique, qui vraisemblablement ne fut pas étranger à son adoption par les jurisconsultes (2). Il était de principe en effet que, pour posséder, on n'avait pas besoin de réaliser soi-même les deux éléments de la possession, le corpus et l'animus possidendi. Pourvu que l’anrmus existàt chez le possesseur lui-même, 1l pouvait emprunter un corpus alienum, c’est-à-dire détenir la chose par l'entremise d’un üers. Il était done naturel de permettre l'acquisition de la possession par l'entremise d’un mandataire

(1) Paul, in recept. sent., 1. NV, t. II, $ 2.

(2)L.1,G.,deacqu.etret. poss., VIT, 32. «Per liberam personam ignoranti quoque acquiri possessionem.. tam ratione utilitatis, quam juns pridem receptum est. » Certaines versions portent prudentia au lieu de pridem. M. de Savigny remarque que les mots ralione juris s'opposent bien mieux à ratione utilitatis que les mots jurisprudentia. » Ce texte fait allusion aux deux motifs qui amenèrent la réforme en matière de possession. (De Savigny, Traité de la poss., trad. Staedtler, p.297, note 2.)

eætraneus, car lemandantréalisait lui-même l'animus possidendi et ne faisait qu'emprunter le corpus du procurator. La seule dérogalion aux principes généraux, c'est que, pour l'acquisition de la possession, per l'entremise d’un extraneus, on se contentait de l'animus manifesté à l'avance par le mandant, sans exiger une concordance exacte entre les époques où se réalisaient les deux éléments de la possession. C'est dans ce sens que les textes parlent d’une possession acquise à notre insu : « placet non solum scien{ibus sed et ignorantibus nobis adquiri possessionem (1). » Le mandant devient possesseur au moment où le procurator appréhende la chose, et même sans avoir connaissance de cette prise de possession, mais il faut qu'il ait manifesté l’unimus possidendi. En d’autres termes, il peut acquérir la possession à son insu, mais non pas sans en avoir l'intention (2).

29. Si on analyse cetle théorie nouvelle, on la trouve exactement conforme à notre idée moderne de la représentation. Quel est en effet le rôle du représentant dans notre droit? C’est le rôle d'un instrument qui fonctionne entre les mains d'un autre. Le mandataire agit, parle, contracte, mais c’est le mandant qui est censé agir, parler, contracter par son entremise. On a très bien caractérisé cette remarquable fiction, on disant qu'elle est une extension de la personne juridique (3): le repré-

(4) S5, Inst., per quas pers., 1. IL, t. IX.

(2) De Savigny, Traité de lu poss., p. 299.

(3) De Savigny, Droit des obl., t. M, p. 92.

LRO sentant n’est qu’une extension de la personnalité qu'il représente.

Or, dans l'acquisition de la possession au nom du mandant, quel est le rôle du procurator? Il fonctionne comme un véritable instrument au service du mandant. C’est lui qui appréhende la chose, mais il ne fait qu'exécuter la volonté d’un autre, car c’est le mandant qui réalise l'élément intentionnel, l’animus possidendi. On exige cependant que le mandataire ait lui-même l'intention d'acquérir la possession pour le mandant (1), sans quoi la tradition n'aurait pas son effet translatif. Cela se comprend : pour qu’il y ait représentation, il faut que le représentant consente à jouer son rôle; mais s'il accepte ce rôle et s’il s’y conforme, les effets de l'opération se réalisent directement dans la personne du mandant, sans résider même un instant de raison sur la tête du procurator.

30. Les conséquences de cette théorie ne furent pas restreintes à l'acquisition de la possession. Nous

(1) De Savigny, Traité de la poss., p. 289. L. I, $ 20, D., de adqu. vel amitt. poss. 41, 2. « Cum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente ut operam duntaxat suam accommodarent nobis ; non possumus adquirere.» Nous ne pouvons que signaler sur cette question une divergence fameuse et bien souvent discutée entre les jurisconsultes Julien et Ulpien. (L. 37, $ 6, D., de adquir. rer. dom., &A, 1. —L. 13, D., de donat., 39,5). On a tenté bien des conciliations entre les textes de ces deux jurisconsultes, mais il faut arriver à reconnaître qu'ils sont nettement en désaccord sur ce point, comme sur plusieurs autres. (Pellat, Teæles choisis, p. 1145. — Machelard, Textes de droit romain, p. 29.)

5) allons voir qu'elles aboutirent peu à peu à la disparition complète du principe de non-représentation, quant aux actes constitutifs de droits réels.

Voici comment s’opéra celte transformation quant aux actes translatifs de propriété. Supposons qu'un procurator reçoive au nom de son mandant la tradition d’un objet déterminé : quel sera l'effet de la tradition? Si la res tradita est nec mancipi, et si elle est livrée par son propriétaire, la propriété en sera immédiatement acquise au mandant, en même temps que la possession. Si c’est une res mancipi ou si elle est livrée a non domino, la possession sera seul acquise au mandant par l'effet de la tradition, mais il pourra acquérir la propriété par usucapion. [1 faut remarquer cependant que le mandantne pourracommencer àusucaper qu'au moment où il aura connaissance de la tradition, parce qu’à ce moment-là seulement il sera possible de dire s’il est de bonne ou de mauvaise foi (1). Quoi qu’il en soit, à l’époque de Justinien, comme il n’y a plus de res mancipi, la propriélé sera toujours instantanément acquise au mandant par l'effet de la tradition, pourvu que le mandataire la reçoive au nom du mandant (2).

Voilà donc le principe de non-représentalion dépourvu de toute application pratique en matière de

(1) L.1, C., de acqu. vel retin. poss., VIE, 32. —$ 5, Inst., J. per quas pers. — De Savigny, Traité de la poss., p. 299. — Labbé, De la ratification , n° 21.

(2) Accarias, Précis, t. I, n° 300.

= "BY = translation de propriété. Le droit classique lui avait laissé une application en matière de constitution d'hypothèque. Lorsqu'un mandataire faisait un prêt hypothécaire au nom du mandant, il'acquérait pour celui-ci l’action personnelle et pour lui-même l'action hypothécaire. Justinien décida que l’une et l’autre naîtraient directement en la personne du mandant (1).

31. Les conséquences de cette transformation ne s’arrêlèrent pas là, et s’étendirent même au droit des obligations. L’extinction des obligations par le paiement était étroitement liée à la (héorie de la translation de la propriété, car le paiement consistait précisément dans le transfert de l’objet dû. On admit en conséquence que le paiement effectué ou reçu par un mandataire au nom de son mandant réalisait directement ses effets dans la personne de ce dernier (2).

Enfin, c’est à la même idée qu'il faut rattacher les règles spéciales qui régissaient le mutum ou prêt d'argent (3). Là aussi, l'élément essentiel était une translation de propriété. Pour qu'il y eût un véritable mutuum, il fallait que la propriété de la somme prêtée fût transférée de la tête du prèteur sur celle de l’emprunteur, et c'était même de cet élément essentiel que les jurisconsultes romains

(1), L. 14, $ 6, D., de pign. act., 13, 7. —L. 2, C., per quas pérs.. IV, 27. — Accarias, Précis, t. I, n° 300, note 3. :

(2) Labbé, De la ratification, n° 413, (3) De Savigny, Droit des obl., t. I, p. 129.

traient l'étymologie du mot mutuum (1). « Unde etiam mutuum appellatum est, quia quod a me tibi datum est, ex meo tuum fiat » (2). Or, cette transmission où acquisition de propriété pouvant s’opérer par l'entremise d’un procurator eætraneus, on en concluait que le procurator pouvait également acquérir au mandant le droit de créance ou d’obligation résultant du prêt, ainsi que la condetio qui en élait [a sanction. Le même résultat se produisait lorsque le mandataire, au lieu de transférer des deniers appartenant au mandant, transférait des deniers qui lui étaient propres : en vertu d’une fic- Lion, la propriété des deniers était censée transférée du mandataire au mandant par une tradition feinte ou brévi manu, puis du mandant à l'emprunteur par l'entremise du mandataire (3).

33. Grâce à ces innovalions, le mandataire n’était plus obligé, comme dans les premiers temps du . droit romain, d'agir toujours en son propre nom. Pour tous les actes que nous venons d'énumérer, 1l pouvait les accomplir au nom du mandant et rester lui-même hors de cause. Il ne faudrait cependant pas croire qu'il fût obligé d'employer ce dernier procédé, il avait le choix, et pouvait à son gré, soit agir au nom du mandant, soit agir en son propre

4) Pellat, Textes choisis, p. 85.

(2) Gaïus,-Comm. KI, $ 90, Pr, Inst. J. quib. mod. re SR obl,,

4 De he Droil des obl., &. HE, $ 57. note +. — Traité de la

poss., $ 27.

fs L 2&- + vu’ A È {

nom. S'il agissait au nom du mandant, les effets de l'acte ne se produisaient pas dans sa personne, mais se réalisaient directement sur la tête du mandant. S'il agissait en son propre nom, on appliquait les anciens principes; c'était lui qui devenait possesseur ou propriétaire, débiteur ou créancier, sauf à transférer ensuite au mandant les résultats de l'opération. Cette alternative nous donne la clef de certaines contradictions qui semblent exister dans les textes, mais qui ne sont qu'apparentes.

Aïnsi nous savons que la tradition d’une res nec mancipi reçue par le mandataire au nom de son mandant rend directement ce dernier propriétaire, sans que le droit de propriété réside un seul instant sur la tête du mandataire. Voici pourtant un texte qui exige nettement une seconde tradition pour que la chose livrée devienne la propriété du mandant : « Res ex mandatu meo empta, non prius mea fiet, quam si mihi tradiderit qui emit (1). » Ce texte de Callistrate est-il en contradiction avec la théorie que nous avons exposée sur ce point? Il suffit, pour le concilier avec elle, de supposer que le jurisconsulte s’est placé dans l'hypothèse d’une tradition reçue par le mandataire en son propre nom, et non pas au nom de son mandant. Dès lors, il est parfaitement logique d'exiger une double tradition.

De même, en cas de mutuum, si les deniers sont

(4) L. 59, D., de adqu. rer. dom., 41, 1.

hi reçus ou livrés par le mandataire au nom de son mandant, la condictio ex mutuo naît directement pour ou contre le mandant (1). Voici pourtant, un texte qui accorde l’action ad exemplum institoriæ : « In eum qui mutuis accipiendis pecuniis procuratorem præposuit, utilis ad exemplum institoriæ dabitur actio : quod æque faciendum erit et si procurator solvendo sit, qui stipulanti pecuniam promisit (2). » Faut-il en conclure que la représentaton directe n’était pas admise dans Le contrat de mutuum? nous ne le pensons pas, d'autant plus qu'il suffit de supposer un mutuum reçu par le mandataire en son propre nom, pour expliquer l’existence de l’action ad exemplum institoriæ. Dans ce cas en effet, on appliquerait les anciens principes d’après lesquels l’action quasi institoria pouvait être intentée contre le mandant. Ce qui prouve bien, du reste, que le jurisconsulte se place dans une hypothèse de ce genre, c’est qu'il s'occupe de la solvabilité du procurator; il n’y aurait pas lieu de s’en préoccuper si le mandataire avait reçu Les deniers au nom du mandant, parce qu'il ne-serait pas obligé.

(1) C'est à une hypothèse de ce genre que se réfère la loi 9, S 8, D., de reb. cred., 12, 4. « Si numnos meos tuo nomine dedero, velut tuos absente te et ignorante, Aristo seribit, acquiri tibi condictionem.. » ‘

(2) L. 126, $ 2, D., de verb. obl., 45, 1.

Actes producteurs d'obligations.

34. Ici, Le problème dont nous avons entrepris l'étude soulève des controverses beaucoup plus vives. Quant aux actes constitutifs de droits réels, tout le monde est d'accord pour reconnaître que le principe de non-représentation cessa de leur être applicable, et la discussion ne peut guère porter que sur des points de détail. Il n'en est pas de même pour les actes producteurs d'obligations. C'est la transformation même du principe qui est en discussion. Presque à l’unanimité, les auteurs, tant anciens que modernes, déclarent que les Romains ne sont jamais parvenus, en matière d'obligations, à la conception rationnelle de la représention; la règle « obligatio nulla per extraneam personam adquirenda », restreinte par des exceplions particulières et tempérée par des réformes indirectes, demeura théoriquement vraie jusqu'aux derniers temps du droit romain. Seul, ou presque seul, M. de Savigny a brillamment soutenu l’opinion contraire. D’après le savant romaniste, le principe de non-représentalion aurait subi, à une certaine époque du droit romain, une transformalion complète, tant au point de vue des actes producteurs d'obligations, qu'au point de vue des

actes constitutifs de droits réels; la règle «nihil per extraneam personam adquiri posse » n'aurait pas complètement disparu du droit romain, mais, maintenue pour les actes formels, tels que la mancipation et la stipulation, elle aurait cessé de régir les actes dénués de forme; cette transformation, lentement opérée sous l'empire des nécessités pratiques, aurait fini par recevoir une consécration définitive dans les textes. L'opinion est ingénieuse, séduisante même, car elle fait disparaître du droit romain une contradiction fâcheuse entre la pratique et la théorie, entre les effets attribués aux contrats pour autrui et les principes qui régissent: la représentation. Cependant, malgré les fortes raisons que M. de Savigny fait valoir à son appui, nous ne croyons pas qu'il soit parvenu à la faire accepter par la doctrine (1).

35. L’illustre professeur trouve la base de sonsystème dans le texte suivant (2): «Eaquæ civiliter adquiruntur per eos qui in poteslate nostra sunt, adquirimus, veluti stipulationem(3): quod naturaliter ad-

(4) Maynz, Cours de droit romain, &. I, p. 189, note 1#. — Accarias, Précis, t. IE, n° 637. — Demangeat, Cours élém., t. I, p. 213. — Van Vetter, Cours de droit romain, t. I, $ 242, note 7,

(2) L. 53, D., de adqu. rer. dom., 41, 1.

(3) La version florentine porte « veluti stipulationem ». Plusieurs manuscrits portent « per stipulationem », d’autres « per stipulationes. » Shulting (notæ ad Dig., t. VI, p. 367) propose de lire « stipulatione ». Toutes ces expressions ont au fend'le même sens, mais la version florentine paraît préférable à cause ,du

quiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus. » Si l'on s’en tient au sens obvie que présente ce texte, on doit reconnaître que le jurisconsulte (1) qui l’a rédigé a voulu établir une distinction générale, au point de vue de la représentation, entre les droits qui s’acquièrent au moyen d'actes solennels (eaquæ civiliter), et les droits qui s’acquièrent au moyen d'actes naturels ou dénués de formes (ea quæ naturaliter). Comme exemple des premiers, il cite le droit de créance qui résulte du contrat de stipulation;

parallélisme qu’elle établit entre les deux parties du texte, et qui se trouve rompu dans les autres versions.

(1) On n’est pas d’accord sur le nom du jurisconsulte auquel ce texte doit être attribué. D’après tous les manuscrits, c’est Modestin qui en serait le rédacteur, et il serait tiré d’un commentaire ad Q. Mucium. Mais on fait valoir contre cette attribution des objections sérieuses. Modestinus ad Q. Mucium ne figure pas dans l’index Florentinus ; de plus, on ne rencontre ce titre que dans deux textes du Digeste, la loi 53 de adqu. rer. dom. (lib. XIV, ad Q. Mucium), et la loi 54 ejusd. tit. (ib. XXXI. ad Q. Mucium). 1] serait étrange qu’un ouvrage de Modestin, comprenant au moins 31 livres, n’eût fourni que deux fragments aux compilateurs des Pandectes. Aussi les critiques proposent d'y substituer Pomponius ad Q. Mucium, qui figure dans un grand nombre de textes. (d’Arnaud, Conjectures, 1. IL, c. xxix. — Shulting, notæ ad Dig., t. VI, p. 366.)

M. de Savigny préfère conserver le nom de Modestin et fait valoir à l’appui de son opinion un motif historique. Si la transformation radicale qu'il voit dans la loi 53 de adqu. rer. dom. avait été déjà opérée et consacrée au temps de Pomponius (ne siècle), il serait bien étrange qu'elle ne fût cité par aucun texte postérieur, et qu'elle fût même contredite par un grand nombre. Au contraire, si l'innovation est attribuée à Modestin, le silence des textes est moins surprenant, parce que Modestin est le dernier des grands jurisconsultes. (de Savigny, Droit des obl. t. II, p. 114.)

y — comme exemple des seconds, il cite la possession; le texte semble donc s'appliquer aux actes produc-

teurs d'obligations aussi bien qu'aux actes constitutifs de droits réels. En outre, il déclare que les

droits de la première catégorie (ea quæ civiliter ) ne

peuvent s’acquérir que par l'entremise des per-. sonnes soumises à notre puissance, tandis que les

droits de la seconde catégorie (ea quæ naturaliter)

peuvent être acquis par l’entremise d’un représen-

tant quelconque. Ce texte supprime donc, semble-

t-il, le principe de non-représentation pour tous les

actes dénués de formes solennelles, et par consé-

quent pour tous les contrats autres que la stipula-

tion.

36. Voyons les objections qu’on peut faire à ce raisonnement.

On a soutenu que le texte de la loi 53 de adqu. rer. dom. avait dû être altéré par les rédacteurs du Digeste. Dans sa rédaction primitive, a-t-on dit, il devait s'appliquer uniquement aux actes constitutifs de droits réels, et, pour le reconstituer dans la forme qu’il devait avoir, il faut substituer aux mots « veluti stipulationem » les mots «veluti per mancipationem ». À l'appui de cette objection, on à fait remarquer que la stipulation ne pouvait être citée comme un exemple d'actes civils { ea quæ civiliter), parce que ce contrat, tout en ayant une origine civile, était déjà, avant Gaïus (1), considéré comme

(1) Gaïus, Com. IT, $ 93.

juris gentium. Du reste, a-t-on ajouté, le mot séipulato désignait un contrat et non pas un droit : il ne pouvait donc être mis en opposition avec le mot possessio (1).

- [n’est pas difficile de répondre à cette objection, . qui ne repose au fond que sur une simple conjecture. On suppose que la loi 53 a été remaniée en entrant dans le Digeste, mais on ne le prouve par aucun argument sérieux. Sans doute, le mot stipulatio servait ordinairement à désigner le contrat verbis, mais on l’employait aussi quelquefois pour désigner le droit qui en résultait ; il figure notamment avec celle acception dans plusieurs textes de Papinien et d’Ulpien (2). Quant à l'argument qui consiste à dire que la stipulation, étant devenue juris gentium, ne pouvait plus être citée comme exemple des actes formels, il méconnaît la véritable nature de ce contrat. La stipulation était devenue juris yentium, en ce sens qu'on l'avait rendue accessible même aux pérégrins, mais elle était toujours juris civilis, en ce sens qu'une interrogation el une réponse concordantes étaient indispensables pour la former, et qu'en dehors de ces formes rigoureusement déterminées, elle ne pouvait avoir aucune force obligatoire (3). La prétendue interpolation de Tribonien

(4) Maynz, Cours de droit romain, t. I, p. 189, note 14.

(2) L.45,$3, D., de const. pee. 49, 47. — L. 48, pr. $ 3. D., de stipul, serv. 45, 3. de Papinien. — L. 7, pr. D. de auct. et cons. tut. 26, 8. — L. 25, $ 2, de usufr. 7,1, d'Ulpien.

(3) De Savigny, Droit des obligations, t. Er, & 5, 6.

n'est donc pas démontrée (1). Ajoutons avec M. de Savigny que cette interpolation, fût-elle évidente, ne constituerait pas une raison suffisante pour nier les conséquences qu’il croit pouvoir tirer de la loi 53 de adqu. rer. dom. Tout ce qu'on pourrait en conclure, c’est que la transformation du principe de non-représentalion, au lieud’avoir été constatée dès le second siècle par Pomponius, ou dans le siècle suivant par Modestin, n'aurait été officiellement consacrée qu'à l’époque de Justinien.

37. Mais on peut faire au raisonnement de M. de Savigny une objection plus sérieuse. Si l’on admet que la loi 53 de adqu. rer. dom. consacre une réforme aussi considérable que la suppression du principe de non-représentation pour toute une classe de contrals, on ne peut manquer de irouver étrange qu’elle ne soit citée dans aucun texte postérieur, et qu'une réforme de cette importance soit, pour ainsi dire, dissimulée dans une formule unique et certainement ambiguë (2). Si la loi était de Modestin, le silence des jurisconsultes serait peut-être moins surprenant; mais, si elle est de Pomponius, comme cela paraît probable (3), on ne s’expliquerait pas comment les grands jurisconsultes de l’époque classique auraient pu s'abstenir de rappe-

(4) Cette interpolation n'est même pas vraisemblable, d’après la rédaction du texte. Voir dans Savigny (ft. I, p. 111-112) l’analyse détaillée du texte, au point de vue grammatical.

(2) Maynz t, IL, $ 189, note 14.

(3) V. suprà, n° 35, note 3.

De ler, de commenter, d'expliquer une décision qui romprait en visière avec l’un des principes les plus scrupuleusement respectés du droit romain. On est en droit d'en conclure que l'interprétation proposée par M. de Savigny présente quelque chose d’anormal, et, s’il est possible de trouver à la loi 53 un sens plausible sans la mettre en contradiction avec les principes, cette interprétation doit être rejetée.

Il n’est pas impossible de traduire la loi 53, sans la mettre en contradiction avec la règle « obligatio nulla per extraneam personam adquirenda. » Nous savons, en effet,que l'acquisition de la possession et les actes qui en dérivent avaient échappé de bonne heure au principe de non-représentation. C’est ainsi que s’était formée la règle en vertu de laquelle la possession pouvait seule s’acquérir par l'entremise d’un représentant. « Et hoc est quod dicitur, per extraneam personam nihil adquiri posse excepto eo quod per liberam personam, veluti per procuratorem, placet non solum scientibus sed et ignorantibus nobis adquiri possessionem (1). » Or la loi 93 de adqu. rer. dominio nous paraît consacrer précisément celte règle. Elle oppose à la stipulation, contrat formel, à l'égard duquel le principe de nonreprésentation était particulièrement justifié, l’acquisition de la possession, qui,à raison de sa nature, en était affranchie. Par conséquent, le texte ne dit

(4) $ 5, Inst., J, per quas pers. 1. IL, t. IX.

mu = pas que tous les actes dénués de formes peuvent être accomplis par l'entremise d’un représentant ; il dit seulement que la possession peut être acquise par l'entremise d’un représentant quelconque, per quemlibet. Ce qui prouve bien, du reste, que le texte vise particulièrement l'acquisition de la possession, c'est qu'il précise les conditions nécessaires pour que cette acquisition se réalise : « per quemlibet, volentibus nobis possidere adquirimus ».

Voici donc la conclusion qui nous paraît ressortir de cette discussion de texte. La loi 53 de adqu. rer. dom. n’est pas suffisamment explicite, pour qu'on puisse en faire la base d’un système aussi hardiment novateur que le système proposé par M.de Savigny.

38. Après avoir appuyé son système sur un texte général, le savant professeur en cherche la confirmation dans des textes particuliers (1).

Dès l’époque de Gaïus, les contrats consensuels pouvaient étre formés en l’absence des parties, soit par correspondance, soit par l'entremise d’un messager, nuntius : « Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur; veluli per epistolam, vel per nuntium (2). » La même doctrine s’appliquait aux pactes, comme le prouve le texte suivant du jurisconsulte Paul : « Labeo ait convenire posse, vel re: vel per epistolam vel per nuntium; inter absentes

(1) De Savigny, Droit des Obl., &, IX, p. 421. (2) L. 2,$ 2, D., de obl. et act., 44, 7. — L. 1,8 2, D., de contr. emp. 18, 1.

2 Brin quoque posse (1). » Enfin, les contrats réels pouvaient également être conclus par l'entremise d’un messager, qui se chargeait de livrer la chose, el d'exprimer le consentement du contractant (2). Dans tous ces cas, le contrat formé par le nuntius produisait directement son effet dans la personne de celui qui l’envoyait, et M. de Savigny en conclut que les jurisconsultes romains avaient admis la possibilité d’une représentation directe pour tous ces contrats.

On ne peut évidemment contester la valeur de cet argument. Il s'appuie sur des textes précis, el la conclusion qu'il en tire est parfaitement logique. ILest certain que les contrats dont il est ici question pouvaient être conclus par l'entremise d’un nuntius et réaliser directement leurs effets dans la personne du tiers, qui devenait ainsi débiteur ou créancier par l'effet d’un contrat auquel il n'avait pas personnellement figuré. Nous sommes donc en présence de véritables contrats pour autrui, el, par excep- ‘tion au principe de non-représentation, ces contrats sont efficaces à l'égard du tiers. Les jurisconsultes romains, du reste, ont soin de mettre ces décisions d'accord avec la règle : « obligatio nulla per extraneam personam adquirenda ».

Voici un texte dans lequel le jurisconsulte Paul suppose un pacte de constitut fait par l'entremise

(1) L. 2, pr. D., de pactis, 2, 14. Il en était de même pour le pacte de constitut. — L. 14, $ 3. — L. 45, de pec. const., 43, à. (2) L. 4, $ 114. Depositi, 16, 3.

d'une libera persona, mais il prend soin de justifier sa décision : «Et licet libera persona sit, per quam übi constitui, non erit impedimentum, quod per liberam personam adquirimus: quia ministerium tantummodo hoc casu præstare videtur (1). » C’est le représentant qui fait le pacte, mais, comme il agit au nom d’un tiers, il joue le rôle d’un instrument, ministerium præstat, et c’est le tiers qui est censé contracter lui-même par son entremise.

Voilà bien la représentation directe, telle que nous l'avons déjà rencontrée à propos de la possession el telle qu’elle existe dans notre droit.

Mais qu'était-ce que le nuntius en droit romain? D’après M. de Savigny, c'était tout mandataire, tout gérant d’affaires qui agissait au nom d’un tiers. Il en conclut {très Justement que la représentation directe était admise pour Les contrats qui pouvaient être conclus par l’entremise d’un nuntius. Comment, du reste, pourrait-on fixer la ligne de démar-cation, au delà de laquelle le représentant cesse d’être un nuntius pour devenir un procurator? Dans une analyse pleine de finesse (2), l’illustre professeur s’atlache à démontrer l'identité rationnelle qui existe entre le messager, lettre vivante qui ne raisonne pas, et le véritable représentant, qui discute, qui délibère, avant de contracter au rom de celui qu'il représente. Voulant acheter un cheval, j'offre 50, tandis que le marchand demande

(4) L. 45, D., de pec. const., 13, 5, (2) De Savigny, Droit des obl., t. H, p. 122.

ART TER 400, et nous nous séparons sans nous entendre ; puis, après réflexion, je charge Paul d’aller déclarer au marchand que je consens à traiter pour 100: Paul est évidemment un nuntius, dans le sens le plus étroit du mot. Mais supposons maintenant que, tout en chargeant Paul de m'engager pour 100, je lui donne aussi pouvoir de traiter à 90 si c’est possible : Paul a une certaine liberté d’appréciation, dira-t-on qu'il n’est plus un nuntius, mais un procurator? Allons encore plus loin : ayant vu plusieurs Chevaux chez un marchand, je charge Paul, qui est un fin connaisseur, de choisir el d'acheter en mon nom celui qui lui paraîtra le meilleur, au prix qu'il croira convenable : Paul est-il un nuntius ou un procurator? Au point de vue rationnel, il n’est pas possible d'établir entre ces divers cas une distinction sérieuse.

Nous reconnaissons qu'au point de vue rationnel l'argumentation de M. de Savigny est inattaquable, mais il n’en est pas de même au point de vue des textes. Tout le monde est d'accord pour reconnaître que la théorie de la représentation, telle que nous la concevons dans notre droit, est plus rationnelle que le principe romain de non-représentation : ils’agit de savoir dans quelle mesure les jurisconsultes romains parvinrent à s'affranchir de ce principe. Or, les textes prouvent qu'il s'appliquait aux contrats dénués de formes, c’est-à-dire aux contrats qui pouvaient être conclus par l'entremise d'un nuntius. Rappelons notamment le texte géné-

one

ral du jurisconsulte Paul : « Quæcumque gerimus cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nosira persona obligationis initium sumant, inanem actum nosirum efficiunt : et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recle agal, possumus (1). » Voilà un texte qui est certainement contemporain de ceux qui permettent de contracter per nuntium, puisque Gaïus disait déjà à propos des contrats consensuels : « unde inter absentes quoque talia negolia contrahuntur ; veluli per epistolam, vel per nuntium (2), » et cependant il déclare que le contrat de vente ne peut produire aucun effet, s’il est conclu au nom d’un tiers. Ces deux décisions sont imconciliables, sion admet, avec M. de Savigny, que le nuntius n'est autre chose qu'un procurator agissant au nom de son mandant. Elles se concilient, au contraire, si on restitue au nuntius sonvéritable caractère.

Les jurisconsultes romains comparent fréquemment le nuntius à une lettre; celte comparaison, jointe au sens nalurel du mot, nous révèle le véritable rôle de cet agent. Cest un simple messager, ordinairement un esclave, quelquefois un homme libre, qui porte le consentement de celui qui l’envoie, de mème que la lettre inanimée exprime le consentement de celui qui la signe. Au point de vue rationnel, le mandataire qui, dans no-

(1) V. suprd, n° 14.

(2) L. 2, $ 2, D., de obl. et act., &h, 7. 4