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115. — Ce droit appartient-il également à la femme séparée de corps, depuis la loi du 6 février 1893, art. 311 nouveau C.C.?

Le tribunal de Mayenne, par un jugement du 14 novembre 1902, D. 1903.2.225, R.H. 2783, el le tribunal de Bordeaux, par un jugement du 21 décembre 1908, R. H. 3582, confirmé par un arrêt de la Cour de Bordeaux du 13 juin 1910, R.H. 3719, ont très justement résolu cette question par la négative. On ne saurait mieux faire, pour justifier cette solution, que de rapporter les motifs du jugement de Mayenne précité : «... Attendu que le législateur de 1893 en la «(la femme) débarrassant des lisières maritales et « judiciaires qui ne lui permettaient pas de gérer « son patrimoine sans se heurter au refus presque « toujours systématique d’un conjoint hostile ou aux « dépenses et retards d’une procédure en justice, n’a « certainement pas voulu introduire.dans le Code, « implicitement, par voie de conséquence et sous le « pavillon d’un texte, à la fois général et laconique, « une aussi grosse et une aussi radicale innovation ; « attendu que si dorénavant la femme séparée n’a « plus besoin d'autorisation maritale ni d’autorisa- « tion judiciaire et a pleine capacité pour administrer « sa fortune et même en disposer, il ne s’ensuit nul- «lement qu’elle soit devenue habile à valablement « consentir ce qu'avant 1893, ni l’autorisation de « son mari, ni même l'autorisation de justice ne « pouvaient l’habiliter à faire; attendu, en effet, que « si les art. 2144 et 2145 C.C., l’avaient soumise pour

la restriction de son hypothèque légale à de spéciales exigences de protection, il n’était et il n’est encore aucun texte ou article édictant les formalités à suivre pour arriver à la suppression complète et définitive de cette hypothèque, lesquelles cependant, si la loi eut permis un tel abandon, auraient dû être plus assujettissantes et de plus difficile accès ; attendu, bien plus, que l’art. 2140 C.C. à, quoique implicitement, très nettement prohibé une pareille renonciation, puisqu’en admettant avant son mariage la fille majeure et pleinement maîtresse de ses droits à restreindre contractuellement son hypothèque légale, il fui interdit cependant de consentir à n’en point avoir ; attendu que vainement il est représenté que la femme entièrement remplie de ses reprises, ne bénéficiant par son contrat de mariage d’aucun gain de survie, n'étant attribuée d’aucune pension alimentaire, n’a aucun besoin d’hypothèque légale et n’y saurait rationnellement retenir aucun droit ; qu'il suffit, pour dénoncer l’erreur de ce raisonnement de considérer que les droits et obligations alimentaires du lendemain restent inconnus et indépendants de ce qu’ils sont aujourd’hui, subordonnés qu'ils demeurent aux éventualités de l’avenir el aux incessants changements qui se peuvent produire dans la situation respective des époux ; que l’hypothèque légale garantit ces droits et que, dès lors, il est bien impossible à ce jour de prévoir sa non-nécessilé ; attendu au surplus, que

« les époux séparés peuvent toujours se réconcilier, « reprendre la vie commune et rentrer dans les liens « du régime matrimonial qu’ils avaient adopté; qu’en « pareil cas, dans le système du demandeur, la « femme qui aurait consenti la rodiation entière et « définitive de son inscription serait irrévocablement « dépouillée de tout droit hypothécaire vis à vis de « son mari, dont les immeubles ne répondraient plus « ni de la dissipation ultérieure de la dot, ni de la « représentation des successions mobilières qui, « plus tard, s’ouvriraient au profit de cette femme...»

2° Mainlevée de l’hypothèque légale au profit des tiers.

116. — Si la femme ne peut donner mainlevée de son hypothèque légale ou en consentir la réduction, sans l’observation des formalités prescrites par les art. 2144 el 2145 C.C., au profit direct et exclusif de son mari, elle peut, au contraire, renoncer à son hypothèque légale au profit des acquéreurs d’immeubles de son mari, art. 9 de la loi du 23 mars 1855 modifié par la loi du 13 février 1889, ou subroger dans l’effet de son hypothèque légale les créanciers de son mari, art. 9 de la loi du 23 mars 1855.

117. — La femme dotale ne peut en principe renoncer à son hypothèque légale. Arguments : art. 20 du décret du 28 février 1852 : « La femme peut, si elle n’est pas mariée sous le régime dotal, renoncer à Son hypothèque.....»; art. 9 de la loi du 23 mars

1855 : « Dans le cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque légale ou y renoncer... » Elle ne peut disposer indirectement de ce dont elle ne peut disposer directement, T. Seine, 2 novembre 1894, R.H.

#1480 ; or, sa dot immobilière est inaliénable, art. 1554 C.C., et il en est de même de sa dot mobilière — jurisprudence constante —, aussi ne peut-elle pas se dépouiller par voie de cession ou de subrogation de l’hypothèque légale qui garantit la restitution de sa dot mobilière, Cass., 3 décembre 1883, D.84.1.334 ; Cass., 13 avril 1893, D. 94.1.407 ; C. Paris, 8 mars 1905, D. 1906.2.241. La séparation de biens laisse subsister linaliénabilité dotale et, par suite, l'incapacité pour la femme de renoncer à son hypothèque légale au profit des tiers. T. Seine, 13 mai 1884, J.C. 3598.

La femme dotale ne peut, en vertu du principe d'interprétation restrictive en matière de régime dotal, renonce]: à son hypothèque légale, alors même que la dot a été stipulée aliénable par contrat de mariage. C’est la solution consacrée par une jurisprudence constante 4) et admise par Aubry et Rau, V. 537, p. 576, note 65, et Guillouard, Du Contrat de Mariage, IV. 1949, Des Privilèges el Hypothèques, IV. 1722 ; quelques auteurs et en particulier Baudry- Lacantinerie, II. 1527, sont en sens contraire. Mais dans les contrats de mariage on insère fréquemment

(1) Cass. civ. rej., 16 décembre 1856, D. 56.1.433. S. 57.1.582 : Cass. civ., 4 juin 1866 et 2 juillet 1866, D. 66.1.321,S. 66.1.281 et 315 ; Cass. civ. rej., 17 décembre 1866, D.67.1.24; Cass. Req., 7 avril 1868, S. 68.1.270.

AL, Ro ut OR PERTE M 2 une clause par laquelle la femme dotale se réserve le droit de renoncer à son hypothèque légale au profit des tiers. Cette clause doit recevoir l’interprétation restrictive ; ainsi, la femme autorisée par son contrat de mariage à donner mainlevée de son hypothèque légale sur les immeubles vendus par son mari, ne puise pas dans cette autorisation le droit de subroger un créancier de son mari dans le bénéfice de son hypothèque légale.

118. — Lorsque dans un contrat de mariage adoptant un régime de communauté, les immeubles de la femme sont stipulés aliénables à charge de remploi opposable aux tiers, cette clause n’emporte Pas soumission au régime dotal et la femme conserve le droit de renoncer à son hypothèque légale au profit des tiers, même en ce qu'elle garantit le remploi ou la restitution du prix de ses immeubles aliénés, de Loynes, II. 1046 et les décisions citées. Contra : Guillouard, Des Privilèges et Hypothèques, 1VeA72

119. — Lorsque la femme a qualité pour renoncer à son hypothèque légale ou y subroger, elle doit, pour accomplir valablement un tel acte, être autorisée de son mari où de justice, conformément au droit commum.

120. — Ces principes étant posés, il faut distinguer suivant qu’il s’agit de la renonciation à l’hypothèque légale au profit d’un acquéreur d'immeuble

du mari ou de la subrogation dans l'effet de cette hypothèque légale au profit d’un créancier du mari.

1° Renonciation à l'hypothèque légale au profil de l'acquéreur d'immeuble du mari.

121 — Aux termes de la loi du 13 février 1889, la renonciation à l’hypothèque légale en emporte l'extinction en tant qu’elle grève les immeubles du mari aliénés ; par conséquent, si elle a été inscrite, le conservateur en opère la radiation partielle sur la présentation de l’acte authentique portant mainlevée. Le conservateur, en rayant l'inscription, n’a pas à réserver le droit de préférence de la femme sur le prix non encore payé, ce droit lui est conservé par la loi elle-même, en dehors de toute publicité. Contra : Primoi, 45.

2 Subrogation à l'hypothèque légale au profit d'un créancier du mari.

122.— Si l’hypothèque légale était inscrite avant la subrogation et si le créancier subrogé a fait opérer, en marge de l'inscription, mention de la subrogation, art. 9, loi du 23 mars 1855, il peut seul consentir à la radiation de cette mention, et l’inscription subsiste au profit de la femme.

Mais si l'inscription n'existait pas, le créancier qui l’a requise, art. 9, loi du 23 mars 1855, peut-il en donner seul mainlevée ou le consentement de la femme n'est-il pas nécessaire ? En principe, le

consentement du subrogé suffit. L'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 dit, en effet, d’une façon expresse que linscription est prise au profit du créancier subrogé. Seul intéressé au maintien de l'inscription, le créancier subrogé a, par suite, qualité pour en donner seul mainlevée, Cass., 5 février 1861, D. 61.1.65, S. 61.1.209; Rouen, 20 décembre 1862, S. 64.2.46 ; T. Villefranche, 6 mars 1891, R.H. 856. Mais s’il résulte des termes de l’inscription qu'elle est prise dans l'intérêt du créancier subrogé et de la femme, le consentement du créancier subrogé et de la femme est nécessaire pour la validité de de :a mainlevée, Cass. 2 juin 1858, D. 58.1.249, S. 58.1.433; Nimes, 15 décembre 1865, S. 66.2.239. En cas de doute sur la portée de l'inscription, le droit d'interprétation appartient aux juges.

Solutions identiques : Aubry et Rau, III 281, p. 389; de Loynes, III. 1823 ; Guillouard, Des Privilèges et Hypothèques, III. 1426.