CHAPITRE PREMIER

Absence de liberté testamentaire.

Ce premier système, qui se présente à notre étude, est celui qui interdit l'usage du testament ; tous les biens du défunt sont dévolus suivant les prescriptions de la loi, contre lesquelles la volonté du de cujus sera tout à fait impuissante.

Ce système a été pratiqué chez les anciens Hébreux où le chef de famille n'avait qu'une liberté toute relative et presque nulle, car dans les idées religieuses. hébraïques la terre appartenait à Dieu et non à l'homme. Plus tard, du temps de Moïse, nous retrouvons les mêmes idées, mais parce qu'à celte époque la propriété du sol appartient plus à la tribu qu'à la famille et plus encore à celle-ci qu'à son chef (1).

À Athènes, la propriété n'est entre les mains du citoyen qu'un dépôt dont le domaine éminent appar-

(t) Boissonnade, Histoire de la réserve héréditaire, Paris, 1873, lScheLisect "it, n°418,

Ferrand, 2

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tient à la famille, à l'unité religieuse ; d’où l’interdiction de tester (1).

Mais ces exemples historiques, pris tous dans des pays où existe la propriété collective, ne sauraient être d'un grand poids pour nous qui vivons sous le régime de la propriété individuelle.

Dans leurs discussions théoriques, les partisans de ce régime de non liberté disent que le législateur abuse de son autorité quand il prête aveuglément son concours au testateur pour s'affranchir des devoirs que la nature lui impose. « La législation testamentaire est une conception à part, qui sort de la sphère juridique, avance M. de Cornulier-Lucinière. Toute notre législation repose sur ce principe, avoué ou non, que la propriété vient de la possession et qu’elle ce transmet par la tradition réelle. La succession naturelle est une conséquence de la possession collective dont était investi l'héritier du sang, du vivant même du défunt, de la copropriété familiale. La succession testamentaire ne repose sur rien de semblable ; elle ne peut invoquer ni la copropriété antérieure, ni la tradition effective ; sa base est entièrement imaginaire » (2).

La puissance testamentaire, toujours d'après ces

(1) Albert, thèse, Poitiers, 1895, p. 20 et suiv.

(2) E. de Cornulier-Lucinière, Etude sur le droit de tester, vol, 1, p. 434.

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mêmes auteurs, va au-delà des facultés civiles ; l’hériller aurait comme une copropriété latente dans la succession, du vivant même du possesseur apparent. - « Ce droit passif, mais préexistant, ne fait que se dégager, devenir actif par la mort du propriétaire officiel. Il en est de ce droit en germe comme du fœtus co-existant avec la mère durant la gestation. Il n’est pas seulement viscerum malris, comme l'ont prétendu quelques anciens : il constitue déjà une personne distincte, pourvue de droits particuliers que la mère est tenue de respecter : il vit avant que de naître. L’hérilier ne surgit pas non plus tout à coup du néant; il a possédé avant que d’avoir l'usage de la propriété. La parturition du propriétaire se fait à sa mort ; c'est alors que le droit de l’héritier se manifeste extérieurement, qu'il devient indépendant.

« Le testament rompt brusquement l'œuvre de la nature : il détermine l'avortement de l’hérédité. Or, la mère, quelque droit qu'elle semble avoir sur le fœtus qui n'est encore qu'une partie d'elle-même, n’en est pas moins coupable si elle attente à la vie de son enfant avant qu'il ait vu le jour. Le testament est au vol ce que l'avortement est à l'homicide » (1).

Nous ne ferons pas ressortir ici ce que cette thèse, ainsi présentée, a de paradoxal. Au cours du chapitre

(4) E, de Cornulier-Lucinière, op. clt., p. 559 et suiv.

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suivant nous aurons l'occasion d'en montrer l'exagération.

Pour Troplong, la volonté du père, impuissante à communiquer l'héritage moral en dehors de sa postérité, doit être également incapable d'y transporter l'héritage matériel. « Le patrimoine spirituel du chef de famille, écrit-il, celui qui est composé du nom, des vertus, de l'honneur, de la considération, des relations de parenté, n'est-il pas dévolu aux enfants de plein droit ? Et si, au lieu de ces trésors de gloire et d'honneur, le père laisse un nom odieux, ses enfants ne sont-ils pas là pour recueillir l'ignominie, pour boire la coupe des humiliations ? Les enfants continuent donc la personne paternelle : le patrimoine moral se fixe sur eux indivisible, parce que telle est sa nature. Pourquoi le patrimoine matériel serait-il inégalement réparti? C'est le concours réciproque des enfants qui seul est la cause de la division ». — Nous avouons ne pas saisir très bien la portée de l'argument ;: Troplong compare deux choses absolument différentes par leur nature : l’une toute abstraite et toute de sentiment, l'autre au contraire positive et réelle : il vient nous affirmer, sans raison apparente à l'appui, qu'elles doivent suivre toutes deux les mêmes règles. Mais pourquoi? Rien ne nous le fait deviner.

Cette opinion du partage égal fut celle en faveur à