GÉNÉRALITÉS

strictions aux différences

qui se rencontrent parmi les hommes, Ces incapacités sont établies

142. Nous avons jusqu'ici examiné les re k au droit de plaider qui se rattachent Ft physiques ou morales

dans l'intérêt de ceux qui, à raison de leur âge, d'une infirmité intellectuelle ou morale, où d’une excessive prodigalité, se

trouvent dans une impossibilité plus vu moins complète de gérer convenablement leurs biens.

Il nous reste à étudier d'autres restrictions qui tiennent aux rapports d'autorité et de dépendance existant entre certaines personnes, par suite de ieur état de famille, c'est-à-dire, l'incapacité d’ester en justice à laquelle est soumise, en thè

se générale, la femme mariée,

Droit ancien

143. L'examen qui a déjà été fait de la condition de la femme en droit romain

nous à démontré que son : incapacité générale tenait plutôt à son état de fille de É famille ou à l'institution de la tutelle perpétuelle, qu'à Î son état de femme mariée. Le mariage, à proprement

parler, ne créait pas d'incapacité, la manus ne faisait que changer le titulaire de la puissance sur la femme, C'est dans ce sens que s'appliquait la maxime: Bonum

est nvulierem quae se ipsam marito comittit, res etiam ejusdem pati arbitrio gubernari.

Pour continuer cet aperçu historique très sommaire, nous citons maintenant une page de Baudry-Lacantinerie, sur la condition de la femme dans l'ancien droit français.

“Quant aux rapports mutuels des époux, dit cet auteur, notre ancienne jurisprudence avait préféré, aux principes libéraux du droit canon, des règles traditionnelles dans notre pays. Sans reconnaitre en effet au mari ce pouvoir absolu qui lui avait appartenu en Gaule avant la conquête romaine, et qui faisait de la femme comme une esclave, du moins les coutumes germaines l'avaient-elles investi de la même puissance, le mundiun, que possédait le père sur ses enfants. A vrai dire, c'était réellement la même, qui, par l'achat qui S'en faisait, passait du père, où de tout autre mundivald de la femme, à l'époux. Tout en s'inspirant jusqu'à un certain point d’une pensée de tutelle et de protection d'un être impuissant à protéger ses droits, dans un état le société où on ne pouvait les sauvegarder que les armes à la inain,et sans empêcher la femme d'être associée à la fortune et aux dignités du mari, cette puissance n’en conférait pas moins à l’homme l'autorité d'un supérieur, et, sans même parler des droits qu’elle lui donnait sur les biens de l'épouse, elle avait pour conséquence de priver cette dernière de la faculté d’en disposer et d'agir sans permission.

“Or, tandis que les pays de droit écrit conservaient à la femme, comme à Rome, dans le mariage sine MANU, son entière capacité relativement à ses biens paraphernaux et l'autorisaient à faire tous les actes qui les concernaient dans la plénitude de son indépendance, ce

+ poniqus ans pétssve seat tsieuess

furent les principes originaux de notre ancien droit qui se tirent recevoir dans nos pays de Coutume,

Du nundium primitif, qui maintenait les femmes en tutelle perpétuelle, et qui trouve une nouvelle raison d'être dans le régime féodal tant que le service militaire

du fief fut considéré comme essentiel et que, incapables de le fournir, elles furent jugées corrélativement incapables d'exercer l'autorité dont il était le prix, notre droit coutumier affranchit la fille ou la veuve lorsque

la possession du fief n'obligen plus qu'à de simples prestations, mais il laissa subsister l'autorité maritale dans l'intérêt de la bonne administration du ménage, Emancipée par le mariage, si elle ne l'est déjà, de la puissance du père, la femme retombe sous la tutelle et ja mainbournie de son conjoint, qui réunit comme tel entre ses mains le gouvernement de sa personne et de ses biens. Ce gouvernement est même d'autant plus absolu à l'origine qu'il fait naître de lui-même, entre les deux époux, une communauté de biens qu'ils ne sauraient exclure en stipulant la séparation de leur intérêt, et son chef est proclamé “ seigneur et maitre ” de tous les droits et actions qui appartiennent à sa femme, tandis qu’elle-mème est déclarée incapable de contracter, d’ester en justice et même de tester.

“# Dans les pays de droit écrit, au contraire, la femme mariée avait conservé relativement à ses biens paraphernaux l'indépendance dont elle avait joui à Rome, à partir du moment où la murnus et ln tutela mulicbris étaient toinbées en désuétude, et cette indépendance n'avait été tempérée, jusqu'à la déclaration d'août 1606, que par les prohibitions du sénatus-consulte Velléien ”. !

(1) Des Personnes, II, No 1410.

“ Nos coutumes, dit Pothier !, ont mis a femme dans une teile dépendance de son mari, qu’elle ne peut rien faire de valable, et qui ait quelque effet civil, si elle n’a été habilitée et autorisée par lui à le faire. La nécessité de l'autorisation du mari n'est fondée que sur? *:'ssance que le mari a sur la personne de sa fem ne permet pas à sa femme de rien faire que dépendum nt de lui. Elle est donc requise, non pas en faveur de la femme, mais en faveur du mari L'autorisation du mari peut être suppléée par celle du juge. La femme mnriée ne peut ordinairement ester en jugement sans l'assistance de son mari. L'article 224 de la Coutume de Paris dit : Fernme ne peut ester en jugement sans le consentement de son mari, si elle n’est autorisée, ou séparée par justice, et la dite séparation exécutée,

“ Le pouvoir que la Coutume donne aux femmes mariées d’ester en jugewent, sans l'assistance de leur mari étant une suite du pouvoir que la séparation leur donne d'administrer leurs biens, sans avoir besoin pour cela de leurs meris, il est évident que cette exception pour les femmes séparées, ne doit s'entendre que des actions qui concernent l'administration de leurs biens, qu'elles peuvent intenter, et avxquelles elles peuvent défendre, sans leurs maris. A l'égard de celles qui concernent la propriété de leurs immeubles, les femmes, quoique séparées, ne peuvent les intenter ni y défendre sans l'assistance de leurs maris,ou l'autorisation du juge.”

En résumé, l’ancien droit français ne fuit} guère de différence entre la capacité de la femme inariée de s'obliger et celle d'ester en jugement. Son incapacité, quand elle existe, est complète et entraîne une nullité absolue.

(1) Puissance du Mari, Nos 21, 55, 61.

Droit français moderne

114. Le droit français moderne diffère considérable. ment du droit ancien, sur la matière. L'acticle 215 du code Napoléon dit : La femme ne peut ester en juge-

ment sans l'autorisation de son mari, quand même elle

serait marchande publique, ou non commune ou séparée de biens,

Tandis que pour les autres actes de In vie civile, le régime matrimonial adopté par les époux dispense fré-

quermiment la femme de la nécessité d'une autorisation,

cette autorisation est toujours requise pour plaider 1,

| La dépendance de la femme joue certainement un rôle important dans son incapacité, mais ce n'est plus le rôle dominant, comme dans l'ancien droit. L'incapacité

n'est plus absolue, elle n'est prononcée, comme celle du mineur, que dans l'intérêt privé de la femme mariée et peut en conséquence être invoquée seulement par elle-

: même ou ses représentants et non par la partie qui 4 . . , , . aurait volontairement procédé contre elle. Le mari peut

aussi l’invoquer, non seulement parce qu'il a autorité sur sa femme, mais encore parce qu'il

doit veiller sur les intérêts généraux de Ja famille dont il est le chef, intérêts que °1

a loi veut sauvegarder en imposant la : nécessité de l'autorisation 2 « La femme mariée, dit Gar- Î sonnet %, peut ester en justice lorsqu'elle

mais seulement ave

n'est pas dotale, ce l'autorisation de son muri ou de ; justice ; sous quelque régime qu’elle soit mariée et quand

Î même elle? serait marchande

blique ; en quelque

(1) Boitard, I, p. 107.

{2} Laurent, IE, No 95.

DES FEMMES MNRIÉES 159

matièré qte ce soit ; quoique l'instance ait commencé avant le mariage, et aussi bien quand la femme est étrangère que lorsqu'elle est française, à moins que son statut personnel ne lui permette d'agir sans autorisation, laquelle peut d’ailleurs être tacite. ”

Ajoutons que les causes de femmes non autorisées sont communiquées au ministère public.

La question de savoir quel est le fondement de l’incapacité générale de la femme mariée a toujours été fort débattue en France. On explique, par divers systèmes, sa raison d’être et la pensée du législateur. Si l’on adinet généralement que la femme mariée n’est pas incapable Propter fragilitutem sexus, comme l’est le mineur, propter fragilitatem «tatis, on ne s'entend pas sur le point de savoir si le fondement de cette incapacité est uniquement dans l'obligation d’obéissance dont ln femme est tenue envers son mari, ou si, à cette idée principale, il faut ajouter accessoirement celle de la faiblesse et de l'inhabileté de la femme aux affaires.

Droit canadien

145. Nous pensons, avec M. Mignault 1, que l’idée qui domine dans notre droit sur cette question, c’est celle de l’obéissance due par la femme au mari. Ajoutons qu'à cette idée principale doit s'unir une vue de protection de la famille et même de la femme, non pas à raison de son sexe, mais à cause du rôle qu'elle a à remplir dans cette société qu'est le mariage, rôle qui souvent lui impose le devoir de ne pas user de certains recours que lui donne la loi.

Puisque cette incapacité découle de la puissance maritale, qui est d'ordre public, il s’en suit que, chez nous, la nullité qu'elle entraine doit être absolue, Des textes formels d'ailleurs le déclarent.

Bien que, dans notre droit, l'incapacité de la femme puisse être modifiée par le contrat de mariage, il faut cependant dire que, comme dans l’ancien droit et sous l'empire du code Napoléon, elle résulte non pas de ce contrat, mais du fait seul du mariage. Nous verrons, dans l'étude des détails, les conséquences de cette distinction.

Citons, comme transition, cet exposé du principe qui régit la matière :

“ La capacité de Ja part de Ja femme, dit Loranger !, de faire les actes judiciaires sans autorisation, se règle en général sur celle de faire les actes extrajudiciaires. Ce principe reçoit cependant des exceptions. Ainsi, d’après l’article 176 C. C., la femme séparée de biens peut ester en jugement seuie et sans le concours de son mari, pour les uctes de simple administration. Elle peut intenter seule toutes les actions, et faire toutes les procédures judiciaires qui appartiennent aux administrateurs du bien d'autrui, c'est-à-dire qui tendent à la conservation des biens et à la perception de leurs revenus; mais nulle action tendant à l'aliénation des biens ne lui appartient. En général, les actions personnelles mobilières seules lui appartiennent, et les actions réelles et mixtes lui sont interdites, comme tendant à aliéner ses immeubles et les droits réels.

“ La femme commune en biens comme la femme non commune, c’est-à-dire mariée sous la simple exclusion de communauté, et la femme marchande publique, bien

(1) 1, No 467.

DES FEMMES MARIÉES 16i

que cette dernière puisse s'obliger, ne peuvent ester en jugement sans l'autorisation de leur mari, munis ainsi que la femme séparée de biens dans les cas où l'action ne lui appartient pas, elles doivent, dans les cas de refus ou d'impossibilité du mari de les autoriser, demander l'autorisation du juge qui s'obtient comme pour les actes extrajudiciaires.”

146. La capacité de la femme d'ester en justice est déterminée par l'article 176 du code civil qui se lit comme suit :

“ La femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari, ou son assistance, quand même elle serait non commune ou marchande publique. Celle qui est séparée de biens ne le peut faire non plus, si ce n'est ‘lans les cas où il s’agit de simple administration.”

Le droit de plaider de la femme est reconnu par la loi. Son mariage à pour effet d'imposer une restriction l'exercice de ce droit et de modifier sa capacité, en rendant nécessaire l'intervention de son mari ou celle du juge dans les procès qui l'intéressent. Sans cette intervention, la femme mariée, tout en conservant son droit, ne peut l'exercer. On peut poser le principe en d'autres termes et dire que la femme mariée peut plaider, mais qu'elle ne peut pluider seule. Son incapacité se distingue done profondément de celle du mineur non émancipé et de l’interdit pour cause de folie, qui ne plaident pas eux-mêmes mais qui sont représentés au procès par un tiers. La femme plaide ellemême, en son nom, toujours : le rôle de son mari se borne à l’autoriser ou à l’assister, celui du juge, à fournir l’autorisation qu’elle ne peut avoir du mari. D'autre part, son incapacité d’ester en justice seule, quand elle existe, —et c'est le cas général, —entraine nullité absolue de ses actes.

Le principe général donc, c'est l'incapacité de la femme de plaider, d’ester en justice, (sistere in jurlicio), säh® » torisation. Mais puisque en toute matière la capacité est la règle, et l'incapacité, l'exception, il faut dire que ce principe posé par notre code constitue une loi restritive, une dérogation au droit commun.

Il convient donc de diviser ce chapitre, suivant le même système que celui “ Des mineurs ” et d'étudier :

l° Les cas où la femme mariée, retombant sous l'empire du droit commun, peut plaider seule, sans autorisation ;

2° L'étendue, la portée de son incapacité de plaider seule, en dehors de ces cas ;

3° Ce que doit être l'autorisation ou l'assistance dont la femme a besoin pour ester en justice et les etftts de cette autorisation ;:

4° Enfin, nous ajoutons un paragraphe spécial où il nous à paru opportun de rapporter la jurisprudence sur le cas des actions dans lesquelles fizure une femme commune en biens, autorisée de son mari.

SECTION I

Des cas où la femme peut plaider seule sans

«autorisation.

147. Ilest bon de rappeler que la femme mariée étant déclarée, par l'article 176,incapable d'exercer seule en justice les droits qui lui compètent, les cas où elle le peut faire sont ceux-là seuls en faveur desquels la loi crée une exception formelle.

La plus importante de ces exceptions est elle où il }

s'agit pour une femme séparée de liens, de figurer,

comme demanderesse où défenderesse, dans les procès qui concernent l'administration de ses biens,

$ Ier Du DROIT DE PLAIDER DR LA FEMME SÉPARÉE 0e BIENS,