TER ETENDUE DE LA RÈGLE D'INCA"ACITÉ

170. La règle de notre article 176, qui défend à la femme mariée de plaider, est générale et elle s'applique évidemment, quel que soit le rôle de la femme dans l'instance. L'exception pour le cas où la femme est intimée dans une poursuite criminelle, n’est pas une dérogation, d’après ce que nous avons vu, à la règle prescrite par le droit civil.

La règle s'applique aussi, quel que soit le régime sous lequel les époux sont mariés ; quelle que soit la nature du litige où la femme s'ensage.

171. L'incapacité commence au moment de la célébration du mariage et ne cesse qu'avec sa dissolution. Certaines coutumes, dans l’ancien droit, la faisaient commencer du jour des fiançailles. Dumoulin traituit d'impertinente cette disposition.

Cette incapacité d'ester en justice ne doit pas seulement s'entendre de la faculté d’intenter une action, ou de comparaître et de plaider à l'action. Elle s'étend à tous les actes judiciaires qui peuvent être requis au cours du procès. A quelque phase donc que soient rendues les procédures, la femme, en se mariant, devient incapable de les continuer valablement. Logiquement, les actes de procédure faits par la partie adverse, après cet évènement, devraient aussi être nuls. Mais un texte formel, l’article 268 du code de procédure, dit que les poursuites contre elle sont valables jusqu’au jour de la signification de son changement d'état.

Il y a une autre restriction à faire. Si, au moment du

mariage, la cause où la femme est partie a été mise en délibéré ; si, aux termes de l'article 267 du code de procédure, la cause est en état; comme les parties n'ont plus d'actes judiciaires à faire et que leur rôle est terminé, il n'y a pas lieu poir la femme de se faire autori ser et jugement peut être rendu (Art. 266 C. P.). Nous croyons cependant que si le cas se présentait d'une demande à faire de mettre la enuse hors du délibéré, il faudrait alors une reprise d'instance, comme dans le cas où la cause n'étant pas en état, les procédures ne peuvent plus se faire valablement tant que la femme n'a pas été autorisée à les continuer.

L'incapacité ne cesse qu'avec la dissolution du mariage. La séparation de corps ne fait que la modifier et la rendre moins absolue ; la femme devenant ainsi séparée de biens, acquiert la capacité d’ester en justice pour ce qui regarde l'administration de ses biens (Art. 210 C. C.).

Nous renvoyons sur ce point à la section I de ce chapitre.

172. La puissance maritale et la capacité de la femme doivent s'étudier non pas suivant la loi du lieu où se trouve l’objet en dispute, mais suivant la loi du domicile actuel des époux ! Dans la cause de Stevens v Fisk?, la cour d'appel, en 1883, a jugé qu’une femme mariée, après avoir acquis un domicile dans cette province, doit être autorisée par son mari pour ester en justice devant nos tribunaux, bien que, suivant Ja loi du domicile des époux, au temps de la célébration de leur mariage, la ‘mme puisse plaider seule.

(1) MeNamee v MeNamee, !! R. L., 30, Mathieu J. {2} 8 L. N., 42 53.

l° Régime du mariage

173. Qu'elle soit commune en biens, non commune, ou séparée de biens, la femme mariée ne peut plaider seule. Cette incapacité dérive, nous le répétons, du mariage méme, et non pas des conventions matrimoniales, Sous quelque régime qu'elle soit mariée, la

femme est soumise à la puissance maritale, et par con-

séquent elle est incapable, Et tant que le mariage n'est pas dissous, rien ne fuit disparaitre l'incapacité.

174. La femme est séparée de biens —Rappelons, pour la mentionner seulement, l'exception faite en sa faveur pour les actes d'administration, En dehors de ces cas, ln séparation de biens stipulée au contrat ou prononcée par jugement n'a pas l'effet de relever la femme de son incapacité d'agir en justice sans autorisation. La défense est aussi absolue que sous le régime de la communauté,

175%. La femme est marchande publique.— D'après Pothier !, certaines coutumes ont nccordé le droit de plaider à la femme marchande publique pour ce qui concernait son négoce. Notre code en adoptant la règle de l'ancien droit quant à la femme séparée de Liens pour les actes d'administration, l'a mise de côté quant à la femme murchande publique et a accepté l'idée des rédacteurs du code Napoléon qui n'ont pas cru que le pouvoir accordé à la femme de faire le commerce dût avoir pour moyen ou pour conséquence le droit de plaider. Un procès après tout, n’est pas en soi un acte de commerce, dit Demolombe, et c'est un fuit assez grave et qui doit être assez rare, pour que l'avantage que présente toujours la règle de l'autorisation, ne soit

(1) Puissance du mari, No. 62.

alors balancé par aucun inconvénient. Le même raisonnement sert à expliquer, en France, pourquoi le code Napoléon a refusé le droit de plaider même à la femme séparée de biens quand il s'agit d'administration : on dit qu'un procès n'est pas non plus un acte d'administration !,

La prohibition est complète quand In femme marchande publi ;1e est commune en biens: elle ne peut jamais alors plaider sans autorisation. Evidemment, si elle est séparée de biens, elle pent plaider pour les

actes de commerce, qui sont de simple adininistration

Dans la euuse de Young v Fechun ?, il a été décidé qu'une femme marchande publique ne peut poursuivre seule; son muri doit être demandeur avec elle où bien elle doit être dûment autorisée par lui. D'après le rapport de cet arrêt, qui date de 1817, il est impossible de comprendre si la femme était commune ou séparée.

Dans la cause de Lynch v Poole 5, il a été jugé que la femme marchande publique commune en biens ne “eut pas poursuivre sans son mari, et dans la cau le Giguère v Suuvét, M. le juge Bélanger »# décide n 1900, que la femme mariée ne peut ester en just'ce pour des faits relatifs à son commerce sans l’aviorisation ou l'assistance de son mari, à moi :;n'elle n'a lejue séparation de biens.

176. La femme est commune en biens.—Le cas de la femme commune qui n'est même pas marchande

(1) Demolombe, 2 Traité du mariage, 149.

(2) 2R. de L., 437.

publique est le plus clair. Il n'y a pas pour elle de procédures possibles sans autorisation 1,

Dans l’exam2n de l'incapacité de la femme commune surtout, il est important de ne pas confondre ces deux éléments distincts : le droit d’ester en justice et le droit d'action. Nous verrons, en examinant l'effet de l’autorisation maritale, qu'elle ne peut donner à la femme le droit de réclamer ce qui tombe dans la communauté. Il n'est plus alors question du droit de plaider, mais simplement de savoir à qui appartient le droit réclamé.