Comme il ne dépend pas de la femme de se

donner une capacité que la loi lui refuse, il importe peu que, dans un acte antérieur au procès, elle se soit dite séparée de biens, même si l'action est basée sur cet acte. Dans ce cas, il peut être permis à celui qui a été ainsi

indnit en erreur, d'amender le bref et la déclaration, de manière à constater la qualité réelle de lu défenderesse 2.

Lorsqu'une femme est poursuivie comme séparée de biens, lorsqu’en réalité elle est commune en biens, le moyen d'invoquer l'erreur commise par le demandeur, quand le mari est en cause pour assister, est l’inscription en droit, puisque la capacité de la femme n’est plus en question. Cependant, comme elle n’a pas qualité pour répondre à une action qui devrait être dirigée contre le chef de ia communauté, M. le juge Langelier a décidé, en 19 )2, que l’état de communauté pouvait être plaidé par exception à la forme ©.

“ Le défaut d'autorisation d'une femme commune en biens est une nullité absolue dans l'assignation : cette

(1) Voir le jugement de M. le juge Langelier, rapporté au No 177. 2) O'Connor & Flood, 21 R. L., 315, cour d'appel, 1891.

(3) Shcuk v Bourassa, 4 R. de PF 087,

nullité est d'ordre publie et doit être proposée par le tribunal même au cas où la femme ne s’en prévaudrait pas. Une action prise contre cette femme qui s'est faussement représentée dans le contrat sur lequel est basée la demande, comme séparée de biens, et n’a pas plaidé la nullité de l'assignation par exception à lu forme, sera renvoyée, mais sans frais” L

2 Nature du litige

17%. La règle de l'incapacité doit être appliquée, quelle que soit l'espèce d'instance, et même si la femme plaide contre son mari. Ainsi pour défendre à une poursuite en interdiction dirigée contre elle-même, la femme a besoin d'autorisation. Seulement, si c'est le inari qui veut la faire interdire, il l’autorise tacitement en la poursuivant ?

Cette règle s’applique-t-elle aussi au cas où la femme poursuit l'interdiction de son mari ? Nous croyons, avec Demolombe 3, qu'il faut se prononcer pour l’affirmative. Il est vrai que l'article 327 du code civil donne à l’un des époux le droit de provoquer l'interdiction de son allié. Des auteurs en concluent que la loi, qui accorde une action à une femme, l'autorise par cela même à l'exercer. Mais cette conclusion n'est pas nécessaire, puisqu'il n’y a pas contradiction entre la disposition de l’article 176 et celle de l’article 327. L'article 176, en défendant à la femme de plaider seule, ne lui enlève pas le droit que lui donne l'article 327 : il n’affecte pas l’action même, mais seulement l'exercice de cette action.

(1) Jugement de M. le juge Langelier, confirmé par la cour de revision, en 1900, dans la cause de Leclaire v Robert, 3 R. de P., 549.

(2) Voir No 204.

(3) Traité du mariage, II,No 196.

On peut ajouter d'ailleurs que la nécessité de l'autorisation est plus évidente que pour d’autres actions. Donner à la femme le droit de poursuivre, sans autorisation, l'interdiction de son mari, c'est peut-être lui permettre une poursuite téméraire dont l'effet serait désastreux pour le bien du ménage. Il est vrai qu'il sera pratiquenent impossible d'obtenir l'autorisation maritale; mais cette objection n’est guère fondée puisque l'autorisation judiciaire peut y suppléer.

179. La femme ne peut pas non plus demander seule la nullité de son mariage !.

On a dit qu'on ne saurait l'obliger à procéder comme femme mariée, dans l'instance même où elle conteste la validité de son mariage, et que ce serait là une contradiction manifeste. A cette objection Demolombe répond : “Ilne faut pas mettre l'effet avant la cause; car, en demandant la nullité du mariage, la femme reconnait que, quant à présent, du moins, il existe; or si le mariage existe, il doit produire ses effets, tant qu'il n'a pas été annulé. Tout ce qu'on pourrait dire, c'est que si la demande en nullité du mariage est formée par la femme incidemment à une demande intentée contre elle-même par son mari, par exemple, à fin de réintègration du domicile conjugal, cette demande incidente et reconventionnelle n'est pas soumise à son autorisution spéciale ; muis cela tient à un autre principe: cela résulte de ce que le mari, qui intente lui-même une action contre sa femme, l’autorise ainsi virtuellement à se défendre, Il est donc vrai que l'autorisation est toujours nécessaire ; seulement dans ce dernier cas, elle est ainsi donnée par le mari ”.

(1) Demolombe IT, No 127, Merlin, Répertoire, au mot Mariage, s. 6; V Aubry ct Rau, p. 139.

Ce principe a été affirmé dans la cause de Lussier v Archambault et dans celle de Sanfaçon v Poulin, deux arrêts que nous examinerons en étudiant l'autorisation tacite Quant à l'incapacité de la femme de plaider même contre son mari, voir Sith v Wheeler 1,

180. La généralité de ia règle n'empêch: pas cependant ia femme mariée de faire seule certains actes préliminaires à un procès. Ainsi elle peut protester, ce n'est pas là ester en justice. Ainsi encore elle peut présenter seule la requête qui doit précéder la demande en séparation de corps ; c’est là en définitive demander l'autorisation de plaider. Quant à l’action en séparation de biens, la loi semble créer une véritable exception. En effet, l'article 1090 du code de procédure permet à la femme de ne demander l'autorisation que par des conclusions à cette tin dans la demande en séparation, c'est-à-dire, alors qu'elle a fait émettre un bref d’assi- Snation contre son mari. La loi donne donc ici à l'autorisation judiciaire un effet rétroactif.