Q. EL. R

en biens, le premier déclare qu'il n'entend pas assister ni autoriser sa femme, toutes les procédures subséquentes faites par celle-ci, sans autorisation maritale ou judiciaire, sont nulles et doivent être rejetées du dossier pour défaut d'autorisation à ester en justice. Dans cette cause, après la déclaration du mari qu'il refusait

d'autoriser sa femme, le demandeur avait fait une demande de plaidoyer aux deux défendeurs, qui plaidèrent séparément. Et subséquemment, c'est le demandeur lui-même qui fit motion pour faire rejeter les procédures de la femme. Cette motion a été accordée sans frais.

Dans la cause de Duncan v Foy, il a été jugé que sur action accompagnée de saisie-arrêt avant jugement, si le mari et la femme comparaissent conjointement par le même procureur, il faut à la femme une autorisation pour présenter une requête en contestation de la saisiearrêt.

191. Le demandeur a mis le mari en cause pour autoriser sa femme mais l’action n’a pas été signifiée au mari, où lu signification est irrégulièrement faite.

La jurisprudence paraît bien établie aujourd'hui qu'il y a alors impossibilité pour le demandeur d'obtenir un jugement valable.

Dans la cause de Thibaudeau v Désilets?, la cour d'appel (Lacoste, J. C., Bossé, Blanchet, Wurtele et Ouimet JJ.), a décidé, en février 1901, que le jugement rendu contre nne femme non autorisée ni légalement assistée de son mari est nul. Il s'agissait d’une femme commune en biens poursuivie en dommages-intérêts pour injures verbales. Le point qui nous occupe y est discuté au long

(2) 4 R. de P., 1.

par M. le juge Ouimet. C'est le développement des principes que nous avons posés déjà, et nous nous contentons d'y renvoyer.

En décidant cette question comme elle l'a fait, la cour d'appel a adopté l'opinion de M. le juge Bourgeois juge en cour de première instance et celle des juges de la cour de revision (Caron, Routhier et Andrews). Cette dernière cour avait en eflet cassé le jugement du juge Bourgeois pour un autre motif, c’est-à-dire parce que dans l'espèce, l'assistance donnée pur le mari à sa femme paraissait suffisante, Dans une cause plus récente encore !, M. le juge Andrews, en juin 1901, a décidé que toutes les procédures faites par une femme séparée de de biens, avant d'être autorisée, alors que son mari a été mis en cause, mais que l’action, pour cause d'absence ne lui na pas été signifiée, sont absolument nulles, et que cette nullité doit être prononcée même si elle n’est demandée qu'après l'enquête, à l'audition, Dans l’espèce, la femme était poursuivie pour dommages-intérêts résultant de propos diffamatoires. Le demandeur avait mis le mari en cause, mais comme le mari était

absent depuis une vingtaine d'années, on l'avait »ssi-

gué, sur ordre du protonotaire, par la voie des journaux. La femme a comparu avant l'expiration du mois d'avis donné au mis en cause, elle a plaidé au mérite, procédé à l'enquête, et, à l'audition seulement, elle invoqua son défaut d'autorisation. Le jugement a déclaré nulles toutes les procédures faites depuis le rapport de l'action. À l'audition, en même temps que la femme invoquait son défaut d’antorisation, le demandeur fit une requête demandant pour elle l'autorisation judiciaire ; cette motion fut accordée et l'instance recommencée.

(1j Dérers v Dufresne & vir, 4 R, de P 190;

Notons, sans nous y arrêter maintenant, l'effet de cette mise en cause du mari absent ; c'est qu'il sera impossible d'obtenir l'autorisation supplétive du juge, avant d'avoir eu recours au moyen donné par la loi d'assigner les absents.

19%. Puisque toutes les procédures fuites par la femme ou contre elle sont nulles d’une nullité radicale, il s'en suit que, à proprement parler, il n'est pas de mode spécial, exclusif, de les faire déclarer telles. On pourrait dire qu’il n’y a pas de moyen de mettre à néant ce qui n'existe pas. Et cependant, une femme mariée peut avoir intérêt à ce que l'on ne continue pas contre elle des procédures, nulles il est vrai, mais qui peuvent conduire à un jugement et à une exécution, Ce jugement sans doute sera lui-même nul et l'exécution pourra être aussi déclarée nulle, mais on voit l'intérêt de la femme de ne pas s’exposer à ces désagréments. Quel moyen lui faut-il prendre pour faire déclarer l’action non recevable ?

193. Il en est un que nous avons déjà indiqué et qui a au moins l'avantage d'être simple et pratique et de n'exiger aucun déboursé, c'est celui d’une déclar: ivn assermentée produite au dossier et constatant l'état d'incapacité de la défenderesse. Celle-ci ne plaide pas, elle dénonce seulement sa condition de femme sous puissance de mari; et l'effet de cette dénonciation sera d'empêcher le juge de rendre uu jugement qu'il sait ne devoir être d'aucune valeur.

Dans une cause de Bourget v DeChamplain, jugée en novembre 1901,en cour de circuit 1 à Québec, une déclaration de ce genre produite par une femme mariée poursuivie seule a eu pour résultat d'arrêter la pour-

(1) Dossier No 3557.

suite et d'obtenir du tribunal un refus de rendre jugement #æ parle en faveur du demandeur.

194. Dans une cause de Westgate v Thackeray 1, la femme défenderesse avait fait un défense en droit. Nous ne pouvons comprendre la raison qui a pu déterminer l'emploi de cette procédure de fond. La question est uniquement de savoir si la femme peut plaider, non pas de savoir si elle est débitrice. Le juge a renvoyé la défense en droit, et déclaré qu'il fallait une exception à la forme. La défense en droit n'était certainement pas fondée ; l'exception à la forme aurait-elle été régulière, et comment aurait-il fallu la faire ? C’est ce que nous allons examiner.

195. Et d'abord, nous concluons, du princine de l’absolue nuliité des actes faits sans autorisation par la femme mariée, que l'exception à la forme n'est pas nécessaire, Quand même la femme comparaitrait et plaiderait au mérite cela n'empêcherait pas le défaut d'autorisation de pouvoir être invoqué subséquemment, non seulement par elle mais même par le demandeur. Le consentement de la femme ne peut lui donner une capacité que la loi lui refuse.

196. L’exception à la forme doit-elle au moins être admise ? Encore une fois, il ya lieu de douter, si l’on ne veut pas faire une exception à la règle générale de

l'article 174 du code de procédure, Cependant nous ne pouvons admettre que la femme, absolument incapable

de faire aucun acte de procédure valide, puisse faire un plaidoyer à la forme. Nous le répétons, c'est toujours là ester en justice. Son incapacité la rend tout aussi inhabile à plaider à la forine qu’au fond. Mais on dit: alors la femme ainsi poursuivie est privée de son droit

de plaider à l’action qu'on dirige contre elle, puisque la simple déclaration d'incapacité n’est pas un plaidoyer.

Il y a, suivant nous, un moyen à sa disposition d'exercer son droit de défense. C’est de se faire autoriser par son mari ou par justice à comparaître et à présenter cette exception à la forme La position devient alors différente. L'action intentée contre elle seule, sans |. mise en cause de son mari pour l’autoriser ou l’assister, est nulle. L'assignation qu'on à faite est sans valeur, Mais si la femme se fait elle-même autoriser, non pas pour défendre à l’action, mais seulement pour en demander congé, vu l'incapacité dont elle était frappée quand on l’a assignée, elle peut bien légalement se présenter devant la cour, et, en faisant la procédure requise par l’article 174, elle devra pouvoir obtenir un jugement valable sur son exception.

Nous croyons que c’est là une solution logique et pratique de l’apparente contradiction qu'il y a entre l'article 183 du code civil et l’article 174 du code de procédure, Elle respecte la règle posée par chacun de ces articles et elle offre un caractère d'équité. En effet, puisque la femme ne peut aucunement plaider, si elle fait seule l'exception à la forme, le juge tout en déclarant les procédures nulles, ne pourra lui accorder les frais de la motion qu’elle est incapable de faire. Tandis que si elle se fait autoriser à comparaître et à plaider à la forme, son exception étant bien fondée, en vertu de l'article 174 du code de procédure, et ne violant pas la disposition de l’article 183 du code civil, elle obtiendra congé de l'action et aura droit à ses frais contre celui qui a intenté une action non recevable.

Nous ne pouvons guère comprendre en vertu de quel principe il a été jugé dans une canse de Smith v Chré-

lien 1, que “ quand une femme poursuivie comme veuve prétend par exception à la forme qu'elle est sous puissance de mari, elle peut faire cette exception sans autorisation, mais qu'avant d'adjuger sur icelle, la cour ordonnera la mise en cause du mari”. C'est décider à la fois que la femme ne peut pas plaider à la forme et qu'elle le peut. On recoit l'exception, c'est admettre qu'elle a capacité pour la faire; d'autre part, on exige, avant d'adjuger, ie le mari soit mis en cause : c’est admettre qu’elle est incapable de la faire seule, Ou bien il faut prétendre que la procédure nulle de la femme i peut devenir 0nne par la ratification subséquente du

mari: or c’est le contraire absolument de ce que dit l'article 183 du code civil.

SECTION III

De l'autorisation

197. L'article 176 du code civil pose iu règle que la femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari ou son assistance, L'article 178 dit que si le mari refuse d'autoriser sa femme à ester en jugement, le juge peut donner l'autorisation ; et, aux termes de l'article 180, le juge peut aussi autoriser la femme à plaider, si le mari est interdit ou absent.

La femme ax donc les actions qui découlent de ses droits et le moyen de les exercer. Sauf certaines actions administratives, qu’elle peut soutenir seule dans le cas de séparation de biens, son incapacité d'agir seule est, il est vrai, absolue, mais la femme mariée trouve

cependant dans la loi même qui la déclare incapable, le moyen de recouvrer su capacité. Son droit n’est pas sans sanction ; mais l'exercice en est soumis à l’accomplissement de certaines formalités.

Mn onine un. …TTPPRNSRRRENNERENENE

En général, une femme mariée pent, avec l'autorisation de son mari, faire tous les actes dont elle serait capable si elle n'était pas mariée, faire tous les actes dont est capable le majeur du sexe masculin dans la pleine jouissance de ses droits 1.

198. D'après Pothier ?, dans l'ancien droit, la femme, puur ester en jugement, n'avait pas besoin d’une autorisation formelle, la présence du mari au procès la faisait présumer, Cette autorisation cependant, ne pouvait pas être donnée par un acte séparé et distinct de la procédure. Une femme pouvait done valablement ester en jugement avec son mari sans que la procédure contint la mention qu'elle était de lui autorisée, la présence de ce dernier témoignant d’une autorisation suffisante, mais elle ne pouvait être partie dans une cause sans ln présencé Ou la participation de son mari, bien qu'elle en eût reçu le consentement.

Suivant les articles 215 et 218 du code Napoiéon, l'autorisation résulte du concours du mari dans l'ajournement, ou de su volonté exprimée dans un acte séparé. L'autorisation refusée par lui peut être accordée par le tribunal. La femme doit la demander, avant d'intenter son action, et, sur le refus du mari, c'est le tribunal du domicile de celui-ci qui seul peut l’accorder. Il n’en est pas de même lorsque la femme est assignée ; le refus du mari devient alors un simple incident et le

(1) Boitard, 1, p. 209.

(2) Puissance du Mari, No 75.

juge saisi du procès principal se trouve de droit compétent pour statuer.

Cette autorisation, dit Sirey 1, n’a pas besoin d’être expresse ; elle peut, en cas de procès entre époux, être tacite, et résulter notamment de ce que le mari a actionné sa femme. Le défaut dans une instance est un accident, en général, regrettable pour le bien de la

Fs justice, et qui, dans tous les cas, ne saurait être pour le défendeur le résultat forcé de la volonté inique du demandeur.

Voyons ce que c'est que l’autorisation, maritale ou judiciaire ; comment le mari donne à sa femme l'assis-

tance qui remplace l’autorisation ; à quel moment la femme en à besoin, et quels sont les effets de l'une et de l’autre,

$ Jer—AUuToRISATION ET ASSISTANCE DU MARI

199. En principe, tout mari peut autoriser sa femme il ester en justice ; l'autorisation maritale est la règle, ji et l'autorisation de justice, l'exception.

L'article 177 dit que la femme ne peut contracter ni s'obliger sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit. Il n’y a pas de disposition formelle quant à l'autorisation de plaider.

Une chose certaine et admise par tous les auteurs, c'est que l'autorisation du mari pour les instances judiciaires pent êtra expresse où tacite ; l'assistance, d’ailleurs, suffit.

OUR EROR, EH, 195,

1° De l'autorisation expresse.

209. Cette autorisation consiste en une expression formelle du consentement du mari à ce que sa femme plaide. L'ancien droit exigeait qu'on se servit, pour exprimer cette volonté, du mot même “autoriser”. Il est évident qu'il n’est plus besoin, dans notre droit, de termes sacramentels : il suffit que l'autorisation donnée constate l'approbation du mari.

201. L'autorisation doit être spéciule. L'article 181 du code civil dit, en effet : Toute autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage, n’est valable que quant à l'administration des biens de la femme. Ce principe de la spécialité de l'autorisation s'applique aussi bien aux actes judiciaires qu'aux actes extrajudiciaires. Il soulève, dans son application, des difficultés que nous examinerons en même temps que les effets de l'autorisation ; nous n'avons ici qu’à l’interpréter en disant que l'autorisation doit être donnée expressément pour le procès en cours, «d rem quae geritur «aceommoduta. Une autorisation de suivre en Justice tous les procès qui pourraient intéresser la femme serait insuffisante. Quant au cas d'administration, nous l'avons déjà examiné.

202. L'autorisation expresse de plaider doit-elle être par écrit ? Cette question est controversée par les commentateurs du code Napoléon dont la disposition est semblable à celle de notre code. Laurent, par exemple, dit : “ L'autorisation est un consentement : done elle peut, comme tout consentement, se manifester par une déclaration expresse ou par des faits........ L'autorisation expresse donnée à la femme pour plaider doit-elle se donner par écrit ? et l'autorisation ne peutelle résulter que du concours du mari dans le procès !

Il nous semble que la question doit être décidée négativement” . Demciombe ? requiert une autorisation écrite, qui d’ailleurs peut être donnée par acte sous seing privé et par simple lettre, la preuve de l’autorisation ne pouvant pas se faire par témoins. M. Mignaalt, sans se prononcer sur cette question, croit qu’il serait plus prudent d'apporter une preuve écrite de cette autorisation.

Nous croyons, pour notre part, que cette autorisation doit être par écrit. Dans le silence du code sur un point particulier, il nous paraît raisonnable d'interpréter le not autorisation dans l’article 176, suivant les termes de l’article 177 qui l'exigent “par écrit,” vu l’analogie des deux cas. Cette analogie, Laurent lui-même la tiouve complète.

C'est d'ailieurs la conclusion à laquelle en sont venus nos tribunaux. “Si la femme se porte demanderesse, a dit M.le juge Ouimet, dans la cause de Thibuudeuu v Désilets 3, il incombe à la femme de se pourvoir elleinême de cette autorisation : soit par une autorisation formelle sous la signature du mari, qu’elle produit, soit en obtenant qu'il comparaisse avec elle comme partie aux fins de l’autoriser ”.

203. En 1590, la cour de revision, à Montréal, dans la cause de Lamontagne v Lamontagne a décidé qu'il ne suffit pas que la femme allègue, dans sa déclaration, qu'elle est autorisée de son mari, mais que ce dernier doit être partie à l’action ou donner son consentement par écrit. “ Il est de principe, a dit M. le juge Jetté, que l'autorisation maritale, ne peut se donner qu'à deux

(1) ITI, No 125.

(2) I, No 194.

(3) 4R. de P., 1.

époques déterminées, avant ou au moment même de de l'acte que le mari autorise. L'autorisation doit donc

être antérieure ou concomitunte, postérieure elle serait sans effet”,

En 1892, M. le juge Mathieu, dans la cause de Leguult v Périurdlavait jugé que l'allégation faite par la femme qu'elle est autorisée par son mari est suffisante. Mais, en 1593, la cour d'appel, dans la cause déjà citée de Péloquin v Curdinal, a jugé que la simple allégation que la femme était autorisée sans que son mari fût en cause pour l’assister, et sans preuve de l'autorisation, ne suffisait pas pour couvrir la nullité absolue des procédures. En 1899, M. le juge Mathieu, dans la cause de Chalmers v Northwest Shoc Company ?, a décidé, sur une exception à la forme alléguant que la femme se disait autorisée de son mari et que celui-ci n'étit pas mis en cause et que l'autorisation n'était pas produite, que cette autorisation n'étant pas niée par l'exception, elle pouvait se prouver au mérite, En 1900, le même juge, dans la cause de Paré v Riendeau 5.5 jugé qu’une femme, qui dans son action allègue qu'elle est séparée de biens mais qui ne se dit pas autorisée, peut amender et alléguer l'autorisation, si réellement elle existe. Il s'agissait, dans l'espèce, d’une action en dommages-intérêts.

2° De l’autorisation tacite.

204. Quand le mari intente une action contre sa femme, il l'autorise tacitement à se défendre. Si éncore le mari et la femme, dans la même instance, procèdent

(2) IR. de P., 250. (3) 4 R. L., n, s., 83.

ensemble, soit comme demandeurs soit comme défendeurs, il faut voir là une autorisation pour la femme !.

La jurisprudence actuelle nous semble dire clairement que l'autorisation tacite ne peut résulter d’autres faits ou circonstances que de la présence du mari au procès, cette présence devant être constatée an dossier même, Par exempie, si, sur assignation régulière du mari et de la femme, le mari comparait, on peut voir à une autorisation tacite, S'il ne comparait pas, quand même il aiderait sa femme au procès, son défaut doit être interprété, non pas comme une autorisation tacite, mais comme un refus de sa part d’aatoriser sa femme, De même, dit Baudry-Lacautinerie ?, si la femme poursuit son mari, celui-ci est censé l’autoriser s’il accepte le débat et conclut sur le fond, Sur ce point, cependant, nous ne croyons pas que l'opinion de l'auteur français puisse être suivie dans notre droit. La poursuite intentée par la femme non autorisée, même contre son mari, est absolument nulle et ne peut être, d'aucune manière, ratitiée par l'acceptation subséquente du débat par le mari.

En 1848, la cour du banc de la reine (Rollan |, Day et Smith JJ.), a vu une autorisation tacite de la part du mari dans une action en nullité de inariage intentée par lui contre sa femine %. En 1874, le juge Polette a décidé que la femme défenderesse dans une poursuite est suffisamment assistée et autorisée par son mari lorsqu'elle est poursuivie conjointement avec lui #.

(1) Pothier, No 75 ; nouveau Denisart, au mot Autorisation ; Merlin, au mot Autorisation maritale.

{2) II, No 2186.

(3) Lussier v Archambault, 11 L. C. J., 53.

(4) Méthot v Perrin, 5 R. L.,695.

En 1887, M. le juge Andrews a décidé, dans une action en réintégration du domicile conjugal, “that a wife needs no further authorization to defend such an action than that furnished by the fact of her hushand's causing the issue of the writ summoning her to do so” 1, En 1897, M. le juge Curran a décidé: “ When husband and wife, common as to property, are sued conjointlv for a debt for which plaintiff alleges that the community is liable, the female de fendant has a right to appear and plend her own rights and is entitled t» demur to the action on the ground that it should have heen brought against the husband alone as hend of the community ” ? En 1900, M. le juge Andrews, a décidé que la femme mariée assignée conjointement avec son luari, ce dernier pour l’autoriser, est présumée autorisée à ester en justice, si les parties sont réprésentées par le même procureur, et si aucun protêt au contraire n'a été produit par le mari &.

Notons encore une décision de M. le juge Archibald, qui se rapporte à l'effet de la mise en cause du mari.

“A judgment rendered against the wife doing business as itrchande publique and in community of property, binds the community of which the husband is head and master as well as half proprietor, The hüsband when made a party to a suit to authorize his wife may defend the action against the latter, by a plea to the merits and there is no necessity for him to adopt any proceeding to have himself made a party in the cause for that purpose ” 4,

(1) Sansfaçon v Poulin, 13 Q. L. R., 58.

{2} Caron + Kavañagh, 13 R. J. O., C. S., 296.

(3) Brousseau v Déchéne, 17 R. J. O., C. S., p. 350. (4) Shorey v Radford et vir, 5 R. de J., 42.

PATENTS iv MINE ER

3° De l'assistance.

205. Le code donne à l'assistance l'effet d'une autorisation tacite, En quoi consiste cette assistance et que doit-elle être pour rendre la femme habile à ester en justice ? Le jugement de la cour d'appel dans lu cause déjà citée de Thibuucdeau v Désilets nous fournit la réponse, Le mari, pour assister efficacement sa femme, doit être lui-mfme partie en cause à cette fin.

Ainsi le fait que la copie de l'action destinée à sa femme auruit été remise par l'huissier au mari, qu'il aurait choisi Jui-méme l'avocat pour la défense et qu'il aurait assisté à l'enquête pour y guider le procureur de sa femme, ne constitue pas l'assistance requise.

Pour bien saisir la portée du jugement de la cour d'appel dans cette cause, il est bon de connaitre les raisons pour lesquelles ln majorité de la cour de revision (Routhier, diss. Caron et Andrews JJ.), avait trouvé l'assistance suffisante. Voici deux considérants de ce jugement :

“ Considering in fact that the said female defendant was duly authorized à ester en justice in this case, and that such authorization resulted and was given 1° by the presence of the said opposant (le mari) as a codefendant in the said writ and process of summons, and of which writ and process, the bailiff delivered to him personally duly certitied copies as shown by the bailiffs return of service; 2° by the said opposant’s presence with his said wife at the trial of the cause in the open court, and his aïd given to her at the said trial, both proved by the opposant's express admissions in his own deposition as a witness in the trial of the present opposition ; 3° by the selection by the opposant

Of an attorne, wd litem to defend his said wife and contest the said writ ;

“ Considering moreover that the said opposant, in his said deposition, admits inthe most formal and certain manner that he did in fact authorize his snid wife to contest the said action.”

M. le juge Ouimet, en prononçant le jugement de la cour d'appel, a dit que “ la défenderesse ayant comparu et plaidé en son nom seulement, le mari, qui aurait dû être rendu partie à l'instance, n'ayant pas comparu, ni séparément ni avec sa femme, et aucune uutorisation n'apparaissant au dossier, l'aide que le mari a pu donner 3 à sa femme ne constitue pas l'assistance requise par le

texte de la loi. L'assistance requise par la loi est la présence du mari dans l'instance imême et la constatation de son consentement à y devenir partie en y com-

paraissant avec sa femme , .rexploit conjoint ou séparé. Cette opinion est celle de Rolland de Villargues, au mot “ Assistance ”.

Avant ce jugement de la cour d'appel, notre jurisprudence était indécise, En 1871, la cour d'appel (Duval, Caron, Drummond, Badgley et Monk JJ.), a décidé que l'assistance du mari à une demande judiciaire constitue une autorisation suffisante à ln femme de

poursuivre ses droits, sans les mots “ autorisée par son mari à ester en ju tice ” 1,

On a décidé cependant, dan: la enuse de Guay v Durund ?, que lorsque le mari n’est mis en cause que pour assister sa femme, la signification d'une seule copie à la femme, du bref et de la déclaration, est

() MecCormick & Buchanan, 16 L. C.J., 243.

suffisante, Mais dans la cause de Caron v Clarke, il a été décidé : “ In an action against a wife separate as to property, the husband beiny joined merely for the purpose of authorizing her, service of writ and declaration

upon the wife alone at her residence in Montreal (the husbane being domiciled and resident in Boston), is insuflicient ”. La cour de revision, dans la cuuse de Dole + Ste-Murie?. a décidé que la femme non séparée de corps est suffisamment assignée par la signification faite au mari, mais qu'elle n'est pas légalement assignée si le mari ne reçoit aucune siwnitication, et cette nécessité d'assiuner le mari s'étend à toutes les siwnitientions qui doivent étre faites à la femme, apres jugement, en vue de saisir ses immeubles, Ainsi, dans le cas d'un jugement sur action hypothécaire rendu contre la fennne, il est nécessaire que la copie du jugement soit signifiée au mmuri, pour donner à ce dernier l'occasion d'assister sa femme et de l’autoriser dans l'option qu'elle est appelée à faire et dans le délaissement de l'immeuble hypothéqué. Le procès-verbal de saisie de cet immeuble doit également être signifié au mari.