Si la femme a été nommé curatrice de son

(1) Dans la cause, déjà citée, de Parireau v Huot, No 153, il a été décidé que le curateur à l'interdit n’a pas qualité pour autoriser la femme de l’interdit à un acte quelconque et, par conséquent, ne doit pas nécessairement être mis en cause dans une action prise contre la femme.

mari, la position change. Sa nomination à la curatelle, dit Pothier 1, renferme nécessairement une autorisation pour administrer tant les biens de son mari que les siens. La femme n’a done besoin d'aucune autre autorisation. Conformément à cette doctrine, dans la canse de Lemieux v Forçade ?, le juge J.-T. Taschereau, en 1870, a jugé que la femme d'un interdit pour ivrognerie peut être poursuivie sans que son mari soit mis en cause pour l’assister. Dans la cause de Hoffman v Lawrence 3, M. le juge Mathieu, en 1898, a jugé: le fait qu'une femme a été nommée curatiice de son mari, interdit pour ivrognerie, est suffisant pour l’autoriser à faire seule des actes d'administration, comme d'intenter les actions pour dettes dues à l’interdit. Dans la cause de Renaud v Hofrnun !, la cour de revision (Taschereau, Pagnuelo et Lavergne JJ.) en 1898, contirmant le jugement de M. le juge Doherty, a décidé “ qu’une demande de cession faite à la femme en sa qualité de curatrice

de son mari est suffisante et qu’il n'est pas nécessaire d'assigner celui-ci pour autoriser son épouse, cette der-

nière n'étant pas personnellement en cause, mais seulement en sa qualité de curatrice ”.

La doctrine enseignée par Pothier n'est pas absolument conforme au principe de la spécialité de l’autorisation. La nomination de la femme à la curatelle de son mari la rend certainement capable de faire en cette qualité les actes de sor mari. Mais elle ne doit pas avoir l'effet de rendre à la femme sa pleine capacité, quant à ses actes à elle 5,

(1) Puissance Au mari, No 26.

(5) Voir sur cette matiére, Baudry-Lacantinerie, Personnes, II No 2286 ; Laurent, III, No 131.

216. III. — Absence du mari.— Comme dans le cas du mari interdit, la femme n'a pas be oin ici, avant de demander l'autorisation du juge, de 1 -+e constater le refus de son mari, Ce qu'il faut prou s, c'est seulement son abse:ce,

217. Quelle signification faut-il attribuer au mot absent ? L'article 86 du code civil définit l'absent : celui qui, ayant eu un domicile dans le Bas-Canada, a disparu sans que j’on ait eu aucune nouvelle de son existence. Voilà le sens légal : c'est la seule définition de l'absence contenue au code, Dans son sens ordinaire, l'absent est celui qui tout simplement n’est pas sur les lieux, peu importe qu'il y ait ou non incertitude sur sa vie ou sa mort.

Faut-il done, pour qu'il y ait lieu de requérir l’autorisation judiciaire, que le mari soit légalement absent, ou sa non-présence suffit-elle ? Cette question est controversée.

La plupart des auteurs admettent la doctrine de l’ancien droit qui trouvait suffisante la simple non-présence, “ Les femmes, dit Pothier, ont pareillement recours à cette autorisation du juge lorsqu'on ne sait où est leur mari, ou lorsque l'affaire ne peut souffrir le retardement qui serait nécessaire pour requérir l'autorisation du mari, qui est dans un lieu trop éloigné 1, Et Demolombe ? enseigne qu’il en doit être de même suivant le code Napoléon, “ car, dit-1l, le mot absence n’a pas toujours dans nos lois son acception technique et spéciale ”. Cette opinion est aussi celle d'Aubry & Rau 5

() Introduction au titre 10 de la Coutume d'Orléans, No 149. (2) II, No 2H.

Cependant une opinion contraire est soutenue par Marcadé !, Dalloz ? et Laurent 3%, Ces auteurs refusent au juge le droit d'autoriser dans le cas de simple nonprésence du mari. “La règle, dit ce dernier auteur, est que le mari doit autoriser, car il s'agit de sauvegarder son autorité ; c'est seulement quand il abuse de son autorité que le juge autorise. De là suit que si le mari peut manifester sa volonté, il n’y a pas lieu pour le juge à intervenir : ce serait usurper Ja puissance maritale et l’affaiblir,. Les cas où le juge autorise sont des exceptions ; ces exceptions ne peuvent recevoir leur application que lorsque la règle générale ne peut pas être appliquée... Peut-on, d’ailleurs, invoquer les distances comme un obstacle lorsqu'il n'y a plus de distance ?” Cette doctrine a d'autant plus de force, en France, que l’article 863 du code de procédure, en parlant de l'absence présumée ou déclarée du mari, interprète la disposition du code Napoléon. Ces auteurs nous paraissent donc avoir droit de conclure que, le code de procédure ne prévoyant pas le cas de la simple non-présence, c'est qu'elle ne justifie pas l'intervention

du juge.

Dans notre droit, la question se présente sous un autre aspect. D'abord, il faut le remarqr :r, aux termes mêmes de l’article 86, la définition qri est donnée de l'absent s'applique seulement au titre quatrième du livre premier du code civil. Or, l’article 180 est au titre cinquième, En outre, aucun article, soit du code civil soit du code de procédure, n'interprète le mot “absent” dont se sert l'article 180. Il suit de là qu’il est possible, dans notre droit, de prendre le mot absent

(1) ZE, p. 59.

(2) Au mot Mariage, No 870.

(3) IL, No. 127.

dans son sens crdinaire ou grammatical, et d'appliquer la règle de l'article 180 au cas de simple non-présence. C'est là adopter la doctrine de l’ancien droit,

La question a été soulevée assez rarement devant nos tribunaux, Cependant, en 1881, M. le juge en chef Casault a décidé que l& femme dont le mari est absent, c'est-à-dire non présent, peut être autorisée par justice à ester en jugement !, Et en 1893, la cour de revision, à + Québec, (Casault, Routhier & Andrews, JJ.) a jugé que la femme dont le mari est aux Etats-Unis, dans un endroit inconnu, peut être autorisée par le juge à ester en justice, et que l'absence prévue par l’article 180 n’est pas celle définie à l’article 86 et ne doit pas nécessairement en réunir les conditions ?

La même interprétation du mot absent a été faite dans la cause de Quebec Bank: v Bryunt3, et dans celle du Crédit Foncier v Dufresne { ; de même que par Me L.-P. Sirois, notaire 5, et M. Mignuult 6, qui dit : “Cela se fait tous les jours dans la pratique, par exemple, quand le mari est absent du pays pour cause de voyage.”

218. Si l'on adinet que pour constituer le mari absent, suivant l’article 180, les conditions imposées par l’article 86 ne sont pas nécessaires, il faut néanmoins se garder d'accepter comme suffisants tous les cas de non-présence. Accorder l'autorisation judiciaire pour

(1) Dassylva v Lizotte, 13 Q. L. R., 262.

(2) Turcotte v Nolet, 4 R. J. O., C. S., 438.

(4) 4R. de P., 247.

(5) Dans un articie publié au 2 R. L. n. s., 403. (6) I, p. 526, en note.

plaider, dans un temps où le mari est peu éloigné, ou ne l'est que pour peu de jours, et alors qu'il n'y a pas réellement urgence, ce serait méconnaitre la puissance maritale. Le juge, à qui la requête pour autorisation est présentée, doit done examiner si l'autorisation du mari peut ou ne peut pas être vbtenue, par correspondance ou autrement, en temps utile, si réellement il y aurait préjudice pour la femme à attendre le retour de son mari, et il doit exiger une preuve certaiie de l'éloignement du mari, Comme le dit Boitard, la femme n'a pas de contradicteur ; c'est un motif de plus pour LAS que le tribunal examine sérieusement la demande. Si d'ailleurs le juge est convaincu que l'autorisation du

mari ne peut pas étre obtenue en temps utile, et qu'il | est opportun que la femime puisse agir immédiatement

en justice pour l'affaire soumise à sa considération, il y

a lie de donner l'autorisation.

dE Mi 2 Comment se donne l’autorisation judiciaire et

à quel moment.

219. Posons de nouveau le principe que toute procédure, faite sans autorisation par la femme, est nulle,

Puis examinons quel est son rôle dans l'instance.

220. I. La femme est demanderesse.— Comme dans le droit français, la femme, qui veut poursuivre et ne peut pas se faire autoriser de son mari, doit, avant d'intenter l’action, procéder, par requête, à demander l'autorisation judiciaire. Le code de procédure français règle cette matière, sur laquelle le nôtre est muet. Voici la manière de procéder, telle que nous la trouvons exposée par Loranger !, “ La forme voulue est la présentation d'une requête au juge, en Chambre (car

(1) IH, No 466.

e l'autorisation appartient à ln procédure vo'ontaire), de $ la part de la femme, alléguant la nécessité de l'acte, le e refus du mari, et demandan, ‘autorisation judiciaire. à Sur cette requête, le juge enjoint au mari de montrer Ù cause et sur audition des parties on sur défaut du mari ë de comparaître, le magistrat apprécie, et il accorde ou I refuse l'autorisation demandée, sans que son jugement r soit soumis à appel ”.

o Dans une cause de Simewrd v Labbé1, M. le juge r Gagné, en 1896, a décidé que la procédure par requête i est régulière et qu'il n'est pas nécessaire de mettre le mari 1 en demeure par une sommation.

La cour d'appel, en 1887, dans la cause de Robillard k v Dufuux?, a refusé d'accorder l'appel du jugement #

d'un juge en chambre autorisant une femme mariée à

contracter, sans qu'au préalable la décision de ce juge

eût été soumise à la revision de In cour supérieure.

La procédure doit être ln même si, au lieu de refus du mari, la requête allègne son interdiction ou son absence. Seulement, alors, il ne peut être question d’enjoindre au mari de montrer cause, et le jugement d'autorisation doit se rendre ex parte. On peut toutefois se

demander, dans le cas où le mari serait non présent, et

où il n'y aurait pas absolument urgence, s’il n'y à pas

lieu pour le juge d’ordonner l'appel &u mari par ln voie Jug

des journaux.

Si la femme poursuit avant d’avoir obtenu l’autorisation du juge, l’action n’est pas recevable, ses procédures sont absolument nulles, et elle ne peut, au cours de l'instance, obtenir l'autorisation de les continuer. Quand

(1) 2R. de J., 169.

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à oies.

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le mari n'est pas en cause avce sa femme demanderesse, le bref d'assignation où au moins la déclaration qui l'accompagne doivent énoncer que la femme a été autorisée, M, le juge en chef Casault, dans la cause de T'urcotte v Not, déjà citée, a, d'ailleurs, énoncé l'opinion qu'il n'est pas nécessaire de mentionner si cette autorisation alléguée par la femme est celle du juge ou celle de son mari, I lui sutlit de la produire !,

221. II—La femme est défenderesse.—Si la femine est assignée pur un tiers demandeur, on enseigne, en France, que le tribunal n'est pas tenu de rendre, au cas de refus où de défaut du mari, un jugement special d'autorisation; qu'il autorise tacitement la fenune par cela seul qui ladmet à conclure et à plaider, et que l'autorisation de justice résulte même implicitement pour elle du jugement qui la condamne, avec son

inari *,

Cette doctrine, fondée sur le principe que le défaut d'autorisation entraine une nullité seulement relative, ne peut être adoptée dans notre droit dont la théorie est que les actes faits par la femme sans autorisation sont absolument nuls. Elle ne peut donc être suivie que dans les deux cus suivants : celui où le mari assigné pour autoriser compuaruit, sans déclarer qu'il autorise ou qu'il refuse d'autoriser, car alors sa simple comparution est interprétée Comme une autorisation sufBsante ; et celui où, sur poursuite dirigée contre le mari et la femme, tous deux comparaissent. Mais dans ces deux cas, on le voit, la femme se trouve, non pas à recevo:r

(1) Voir ce point: Legauit v Périard, LR, J. O., C.S., 30; Péloquin & Car 7,3 R. J. 0.,B.R., 10; Thibaudeau & Désilets, 4 R. de P., 1; Crédu Foncier Franco-Canadien v Dufresne, 4 R. de P., 246.

{2) Carsonnet, VI, p. 201: Rousseau & Laiené, au mot (4x tion de femme mariée ”, Nos 128, 143, 163.

du juge une autorisation implicite qui résulterait du

Jugeme"t, mais à plaider avec l'autorisation tacite de son mari,

222 A.-Refus du mari, —Si le mari, assigné, soit Pour autoriser, soit comme défendeur avec sa femme. déclare qu'il refuse l'autorisation, il faut de toute nécessité qu'il intervienne un jugement autorisant la femme; sans ce jugement, elle ne peut faire aucune procédure valable, Si le Wari, assigné Comme nous venons de le dire, ne comparaîit pas, son défaut est considéré comme un refus d'antoriser et ilen a les effets, Avant de procéde- la femme on le demandeur doivent par motion requérir l'autorisation judiciaire a femme qui a comparu ; sinon, toutes les procédur es, soit par celle-ci, soit par le demandeur contre elle, avant l'autorisation, seront nulles d’une nullité absolue, Il nya pas d'exception à la règle que l'autorisation, soit maritale, soit judiciaire, doit précéder où au moins ac- Compagner la procédure autorisée.

Ia cependant été décidé que l'autorisation judiclaire peut être donnée en tont état de cause L. Mais cette théorie est inadinissible, Dans l'espèce ainsi jugée, il s'agissait d’une action contre une femme séparée, “ pour répondre de faits personnels qui n'exigeaient pas l'autorisation de son mari”. L'opinion émise par le tribunal n'était donc pas sollicitée.

Evidemment, puisque l'autorisation judiciaire n'est ici accordée que sur le refus du mari, il faut que le mari ait été mis en demeure de consentir ou de refuser, et le juge ne peut pas intervenir, si le mari n’a pas été régulièrement assigné. Nous avons déjà examiné ce point.

(1) Parieau v Huot, 3R,. de P., 395, en 1900.

Ajoutons que, suivant nous, le jugement d'autorisation accordé sur refus du mari, à la requête du demandeur, devrait être signifié à la femme pour la mettre légalement en cause, à moins toutefois que ce jugement n'ait été rendu, séance tenante, en présence de la défenderesse.

223. B. Interdiction du mari.—Nous ne voyons qu'une procédure à suivre. C’est, pour le demandeur, de s'adresser au juge et d’en obtenir l'autorisation de la femme de l'interdit, avant de prendre son action. Sans cette formalité préalable, en effet, la femme n'a pas même la capacité de comparaitre. L'action est dirigée contre la femme seule, autorisée judiciairement, sans mise en cause de son mari.

224. C. Absence du mari.— En principe, la même solution s'impose, Et, s’il n'y avait à consulter que le code civil, sur la matière, le cas ne présenterait pas plus de difficulté que celui où le mari est interdit, L'embarras nait des dispositions des articles 136 et suivants du code de procédure. D’après ces articles, en effet, l'absent peut être valablement assigné par la publication dans les journaux d’un ordre du juge ou du protonotaire lui enjoignant de comparaitre; et, sil réside dans une autre province, par la signification que peut lui faire de l’action une personne lettrée.

Nous avons done, d'un côté, le code civil, qui permet au juge d'autoriser quand Je mari est absent, c'est-à-dire même seulement non présent, De l’autre, nous avons le code de procédure dont les dispositions ont pour portée de permettre, dans tous les cas, de faire constater si le mari absent refuse l'autorisation, puisque, d'après ce code, on peut le mettre en défaut de comparaître, ce qui constitue un refus.

Si l’on s’en tient au premier code, la requête alléguant l'absence du mari est présentée avant j'institution de l'action, et, l'autorisation judiciaire de la femme une fois obtenue, la poursuite est dirigée contre elle, seule, sans mise en cause du mari, Si l’on se conforme au second code, l'action sera intentée contre la femme et contre le mari, mis en cause pour l’autoriser ; celui-ci sera assigné régulièrement, et, sur son défaut constaté de comparaitre, le juge autorisera la femme.

Dans le premier cas, l'autorisation judiciaire est donnée à une femme dont Le inari est absent. Dans le second cas, elle est donnée à une femme dont le mari refuse l'autorisation.

225. Lequel de ces deux modes de procéder pour obtenir l'autorisation judiciaire doit être adopté ?

Nous les croyons l’un et l’autre valables. Ce sont deux chemins qui mènent au même but. Que l'or, prenne l’un ou l'autre, en effet, le juge a Ja même discrétion et peut toujours ou refnser ou accorder l’autorisation que le mari ne peut donner, si on le considère absent, ou qu'il refuse, si on le met en défaut. Nous croyons cependant qu'il vaut mieux employer le second, au moins dans les cas qui ne sont pas urgents. S'il est moins expéditif, on ne saurait nier qu'il est plus conforme que l’autre au principe du respect dû à la puissance maritale. En effet, sans priver la femme de son droit de plaider, il sanctionne la règle que le mari doit d'abord être appelé à fournir l'autorisation requise, et qu'à son défaut seulement, le juge intervient.

La question de la validité du premier moyen ne paraît pas avoir été discutée par nos tribunaux, si ce n'est dans la enuse du Crédit Foncier v Dufresne, où, incidemment, M. le juge Cimon a émis l'opinion que

l'absence constatée du mari depuis une vingtaine d’années est un fait suffisant pour provoquer le juge à autoriser la femme à ester en justice, sans que le mari soit assigné ni mentionné au bref 1, Quant au mode d’appel du mari absent par la voie des journaux pour autoriser ou ussister sa femme défenderesse, M. le juge Cimon, au même endroit, émet des doutes sur son efficacité et il ajoute “ j'ai entendu une haute autorité expriiner l'opinion que cela n'était pas suffisant”. Nous ne savons sur quoi ce doute repose. Il est certain, d’autre part, que les juges devant qui le point a été directement soulevé l'ont résolu dans le sens de la validité de de cette manière de procéder ?

226. Nous croyons logique, du reste, la doctrine formulée dans les deux arrêts suivants 3, prononcés par M. le juge Cimon et M. le juge en chef Sir L. N. Casault. Le point qu'on y décide, c'est que si le demandeur met le mari en cause dans l’action dirigée contre la femme, il est tenu de l'assigner régulièrement, et qu'il ne peut plus, si le mari n’est pas mis en défaut, obtenir l'autorisation du juge. La portée de ces deux décisions nous paraît être d'interdire l'emploi simultané des deux modes indiqués d'obtenir l'autorisation judiciaire. Si le demandeur requiert l'autorisation en alléguant l'absence du mari, il ne peut pas en même temps mettre celui-ci en cause ; s’il le met en cause, il ne peut pas obtenir l'autorisation sans avoir fait constater son refus, c'est-à-dire son défaut. Les deux moyens, encore une fois, sont licites : mais il faut prendre l’un où l’autre, le premier exclut le second,

() 4R. de P., pp. 248 et 249, (2) Voir, par exemle, Demers v Dufre sue, citée uu No 191,

(3) Toujours dans li cause Crédit Fonrier v Dufresne,

Il s'agissait, dans l’espèce, d’une action hypothécaire intentée contre une femme séparée de biens, dont le mari, mis en cause pour autoriser, était absent. Le demandeur signifia la poursuite seulement à la femme. Elle comparut, dans les délais indiqués, par procureur. Le demandeur présenta alors au juge une requête alléguant l'absence du mari et demandant l'autorisation judiciaire pour la femme d’ester en justice. Celle-ci ayant montré cause, la requête fut renvoyée par M. le juge Cimon, le 30 novembre 1901, pour les raisons suivantes :

“ Considérant que le mari de la femme défenderesse est mentionné dans le bref de sommation pour assister son épouse, mais qu’il n'a pas été assigné avec ile ;

“Considérant que la femme défenderesse, n'étant autorisée en aucune façon à ester en justice, alors l'assignation donnée à elle seule, le choix qu'elle à fait des procureurs pour comparaitre pour elle et la comparution qu'elle à faite par leur entremise sont nuls et d’une nullité absolue ;

“ Considérant que toute la procédure jusqu’à présent en cette cause vis-à-vis la femme défenderesse est comme n'existant pas ;

“ Considérant qu'il n’y # pas lieu d'accorder la présente requête qui est présentée comme incident dans

une procédure qui n'a pas d'existence légale et qui n oblige pas la femme défenderesse ;

“ La dite requête est renvoyée, avec dépens 1”.

Le demandeur fit alors émettre un “alias bref d'assignation ” pour être signitié au mari. Ce nouveau bref fut

(1) Les notes du savant juge sont rapportées au vol. 4 R. de P., 244.

rapporté en cour avec un procès-verbal d'huissier attestant que le mis en cause n'avait ni domicile ni résidence dans la province et que la signification était impossible à raison de son absence. Nouvelle requête de la part du demandeur, alléguant ce procès-verbal d'huissier et demandant l'autorisation judiciaire de la femme, vu l'absence constatée du mari, Lar jugement du 10 décembre 1991, M. le juge en chef Casault a refusé d’accorder cette demande,

Le jugement de M. le juge Cimon exige une remarque. Après avoir établi que la procédure dans laquelle la requête est présentée n'existe pas légalement et que la femme n'est pas même légalement devant la cour, il lui accorde les frais de contestation de cette requête. Nous trouvons plus logique la conclusion à laquelle en était venu M. le juge Andrews, dans la cause de Demers v Dufresne,en mettant les parties hors de cour. Il nous semble qu'une procédure inexistante ne peut pas avoir d'effet ; comment accorder des dépens à une personne qui n’est pas même en cause ?