Des Rétentions ex Dote: Du Principe de la Liberté des Conventions Matrimoniales

4. — La législation dotale subit dans le droit romain d'importantes transformations qu'il importe de rappeler brièvement pour bien comprendre la théorie des retenfiones ex dote.

A l’origine, le régime matrimonial avait été conçu, non pas comme une association où chacun conserve des droits, mais comme une sorte d'absorption de tous les pouvoirs et de tous les droits par le mari seul. Les biens que la femme apportait en dot devenaient pour toujours la propriété du mari, et le mariage venant à se rompre, aucune restitution n’était due ni à la femme ni à ses héritiers.

Mais avec le temps, la conception des rapports pécuniaires entre époux se modifia ; on en arriva à admettre dans certains cas déterminés la restitution de la dot, et par réciprocité, à tenir compte au mari des droits qu'il aurait à faire valoir contre sa femme.

Cette détermination des intérêts respectifs des époux

Mis

fut laissée d’abord à l'appréciation du juge ; puis, vers le milieu du vi siècle de Rome, réglementée par le législateur.

C'est à ces dispositions d’un droit nouveau, dont le besoin s’était fait vivement sentir, que les jurisconsultes ont donné le nom de théorie des retentiones ex dote.

Nous essaierons, dans cette étude, d'en rechercher l’origine et le caractère, d’en faire l’analyse et d’en exposer la procédure. |

2. — La dot était une valeur quelconque que la femme apportait au mari pour subvenir aux charges du mariage, c’est-à-dire à l'entretien de la femme et à l'éducation des enfants. C'était là, en quelque sorte, sa fonction immédiate et directe ; mais elle en avait une autre plus originale et plus importante, laquelle consistait à assurer l'avenir des enfants; c’était, en effet, le seul moyen qu’eût la femme de leur faire parvenir ses biens qu’elle ne pouvait ni leur laisser par hérédité légitime, du moins jusqu'à l’époque de Marc-Aurèle, ni leur transmettre par donation ou par testament.

La dot se présente donc avec un double caractère : c’est une donation, et elle est perpétuelle. Le mariage accompli, elle devient la propriété du mari, non pas par une sorte d’immobilisation temporaire avec affectation spéciale, mais d'une manière ferme et pour toujours. C'est là ce qu'exprime ce principe fondamental du régime dotal romain : « Dos causa perpetua est. »

S. — Mais à partir du vr' siècle de Rome, cette règle de droit cessa de dominer la matière de la dot.

Sans doute, en se plaçant à l’époque où la mère était étrangère à la famille, où il n’existait entre elle et ses enfants aucun lien de parenté civile, ce principe absolu avait sa raison d’être ; l’enfant appartenait exclusivement

ee. LIEN à son père, c'était par lui seul qu’il pouvait profiter des biens dotaux : il importait que la dot fût irrévocable.

Mais sous l'influence du temps et de la civilisation, la conception de la famille s'était élargie, « la mère avait peu à peu reconquis, au sein de la famille, la place qui lui était due : elle succédait à ses enfants, et ses enfants lui succédaient. Dès lors, l’ancien principe de la perpétuité de la dot avait perdu sa raison d’être et n’était plus, pour ainsi dire, qu'un anachronisme.... La dot n'avait plus pour but d'assurer l'avenir des enfants ; elle n'avait plus une causa perpetua, et la maxime dotis causa perpetua est n'était plus qu’une formule traditionnelle que l'on conservait encore pour l'honneur des principes, mais qui ne pouvait tarder à disparaître et à tomber en oubli » (1). Aussi voit-on cette institution se transformer ; ce n'est plus que par une fiction, subtilitate juris, que le mari reste propriétaire : la restitution de la dot devient possible.

Un autre fait, d’ailleurs, l’avait déjà rendue nécessaire, bien avant ce changement de législation. Les mœurs austères des premiers Romains avaient disparu ; le luxe était venu avec la victoire, et le divorce, jadis incounu, s'était introduit dans la cité ; il se multipliait, le mari trouvant intérêt à répudier la femme et à garder la dot. L'Etat allait être menacé d’un danger nouveau, si l’on ne se hâtait d’aviser : il importait, en elfet, d'assurer à la femme divorcée la restitution de sa dot, pour lui permettre de contracter une autre union et de donner des enfants à la République. C’est ce que Paul nous dit en ces termes : « Reipublicæ interest, mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt. » L. 2, D. De jure dot., XXIII, 3.

(1) M. Gide, Revue de législation, 1872, p. 125.

mr

&. — L'action rei uxoriæ sortit comme une nécessité et comme un remède de ce désordre moral ; la date nous en est connue par un texte souvent cité d’Aulu-Gelle (4) : c’est dans la première partie du wi° siècle de Rome, entre l'année 520 et l’année 550. Ce ne fut pas une loi qui l'établit, mais la pratique et la jurisprudence.

Aussi cette réforme juridique ne s’imposa-t-elle pas comme une mesure générale ni comme une obligation légale. D'une part, en effet, l’action rei uxoriæ s’appliqua d’abord uniquement à l'espèce qui l’avait fait introduire, c’est-à-dire au divorce ; et, d'autre part, elle fut en quelque sorte facultative. Lorsque se produisirent les premiers cas de divorce, on imagina d'exiger du mari, an moment où il recevait la dot, la promesse formelle d’en rendre quelque chose, si le divorce se produisait. Plus tard, l’usage fit sous-entendre cette convention de restitution quand les parties l'avaient omise, et la jurisprudence transforma en restitution légale ce qui n'était jusque-là que restitution conventionnelle.

Ce principe nouveau de la restitution de la dot convenait trop à la nature de l’association pécuniaire créée par le mariage pour ne pas recevoir une extension qu’exigeait d’ailleurs impérieusement l'intérêt des femmes. Le bénéfice de l’action dotale fut en conséquence octroyé à la veuve : le résultat était acquis au temps des Gracques. Dès lors la théorie de l’action rei uxoriæ était complète.

La dot est-elle adventice, c’est-à-dire constituée par un tiers, l’action dotale ne s'ouvre qu’en cas de dissolution du mariage par la mort du mari ou par le divorce. Est-elle profectice, c'est-à-dire constituée par le père de famille, la restitution en est due non seulement dans les

(1) Nuits altiques, IV, 3.

ET. FER deux cas qui viennent d’être indiqués, mais aussi lorsque le mariage se dissout par la mort de la femme, son père vivant encore. Selon le cas, l’action rei uxoriæ s'ouvre au profit de la femme si elle est sut juris, au profit du père sous la puissance de qui elle est placée, si elle est aient Juris : mais alors il ne l’exerce qu'avec le consentement de sa fille.

L'action rei uxoriæ étant indéterminée dans son objet, la mission du juge était fort large. Le mari poursuivi en restitution de la dot avait-il à faire valoir quelques créances contre sa femme, le juge devait fixer selon l'équité quod œquius melius esset apud virum manere. Pour déterminer cette portion de la dot, le juge disposait à l’origine d’un pouvoir sans limites; mais on ne tarda pas à sentir combien il était dangereux de laisser le règlement d'intérêts souvent considérables à la discrétion de juges qui n'étaient que de simples particuliers. Une loi intervint qui fixa par des règles précises la portion des biens dotaux que le mari pourrait retenir pour des causes et dans une mesure déterminées d'avance. L’ensemble de ces règles forme la théorie des retentiones ex dote. On peut la caractériser en disant que le législateur a eu pour but d'indiquer au juge les bases de son appréciation.

5.— En même temps que l’action re: uxoriæ, et parallèlement à elle, s’était développée une autre action dotale, mais d’une application moins fréquente et d'une nature toute différente.

Lorsque s’introduisit la règle de la restitution de la dot, on vit apparaître les cautiones rer uroriæ c’est-à-dire qu'en recevant la dot, le mari promettait de la restituer au moins partiellement en cas de divorce. De là naquit l'usage d'accompagner la constitution de dot d'une pro-