Chapitre premier

5. — Avant de rechercher les causes qui firent admettre la liberté des conventions matrimoniales, et pour bien comprendre à quelles nécessités ce principe vint répondre, il importe d'examiner tout d’abord le caractère du régime matrimonial, tel qu'il était PERLIQRÉ dans les pays de coutume avant le xvi° siècle.

Le droit primitif ne connut pas la distinction que la loi moderne établit entre le mariage proprement dit où tout est de rigueur et le règlement des intérêts pécuniaires où la volonté des parties est souveraine. L'association conjugale était une : par le seul fait du mariage, il se produisait entre époux une association quant aux biens, analogue à l’association des personnes. C'était la communauté de biens, institution vraiment française, née sur notre sol et qui n’a emprunté aux coutumes germaniques ou à la législation romaine que quelques dispositions d’un ordre secondaire. Il suffit de se reporter aux origines de cette institution pour comprendre qu’elle s'imposät comme une obligation à laquelle les parties ne pouvaient échapper.

6. — La communauté de biens entre époux est née de la pratique des communautés taisibles entre roturiers.

L'association se rencontre partout au moyen âge, elle

DL est en quelque sorte la caractéristique de cette période de transition.

Dans les communautés de serfs et de gens de mainmorte, on voit les membres d’une même famille servile vivre en société perpétuelle sur le domaine qu'ils tiennent du seigneur, mettant en commun leurs meubles et conquêts, travaillant ensemble et échappant ainsi à la mainmorte.

Dans les familles libres, il suffit que deux membres quelconques majeurs de vingt ans, demeurent en ménage commun pendant un an et un jour, tenant leurs biens ensemble et se faisant communication de leurs gains pour que la coutume présume entre eux une association tacite ou taisible. Ces associations, fréquentes d'abord dans les campagnes, se répandirent également dans les villes, et, dès la fin du x‘ siècle, la pratique en était générale. La communauté était régie par l’un de ses membres désigné par la coutume ou par les circonstances. A sa dissolution, le partage se faisait entre les communistes en toute propriété et par égale portion, quel que fût l'apport de chacun, et alors même que l'un des copartageants ne se fût « mêlé de rien. »

Si la communauté tacite résultait entre parents de la vie commune pendant l'an et jour, à combien plus forte raison devait-elle se comprendre entre mari et femme où l'association des biens se fortifiait de l'union des personnes. Quand le servage commença à disparaître, quand on en vint à considérer comme valables les mariages des anciens mainmortables, il était tout naturel que l'on pensât à régler, selon la coutume des communautés taisibles, les conditions de leur petit pécule : c'était la forme commune, connue de tous. Ce furent ces familles d’origine serve qui, s’élevant peu à peu, formèrent les classes

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libres des campagnes et les bourgeoisies des villes ; la communauté de biens se développa avec elles, et la coutume qui la voyait partout l’imposa aux époux comme le mode le plus logique du règlement de leurs rapports pécuniaires, et comme la combinaison populaire par excellence.

Nos anciens auteurs sont presque unanimes à voir là l’origine première de la communauté. Voici d’abord le témoignage de Beaumanoir : « Chacun sait, dit-il, que. compaignie se fait par mariage, car sitôt comme mariage est fait, les biens de l’un et de l’autre sont communs par la vertu du mariage ; mais voirs est que, tant comme ils vivent ensemble, l’homme en est mainburnissières» (1). Ce sont ensuite les Chartes des communes où l’on stipule que la communauté de biens continuera à régir l’association conjugale des bourgeois de la ville (2). Tel est également, d'après le Grand Coutumier, le droit primitif de Paris. Au xvr' siècle, Guy Coquille ne manque pas de faire remarquer que la communauté conjugale n’est qu'un cas de communauté tacite prévue par les mœurs coutumières. Plus tard, Lebrun, composant son Traité de la communauté, faisait en même temps un Traité des communautés taisibles, à l'exemple des coutumes qui traitaient de la communauté conjugale, immédiatement après les communautés taisibles, comme si elle n’eût été qu’une communauté laisible appliquée à une autre situation. Telle est enfin l'opinion de Pothier dans l’article préliminaire de son Traité de la communauté : « Suivant l’ancien droit français, la simple cohabitation produisait une société tacite et taisible entre ceux qui avaient habité en-

(1) Les Coutumes de Beauvoisis, ch. 21.

(2) Art. 35, de la Charte d'Amiens.

"8e semble par an et jour; à plus forte raison entre mari et femme. »

7. — La communauté est donc sortie de la loi vilaine : mais elle doit aussi au droit noble qui n’était qu’une transformation des coutumes germaines quelques-unes de ses dispositions.

La puissance maritale, dont l’origine se trouvait dans mundium germanique, pénétra peu à peu dans la classe des vilains et des roturiers. Ce n’était pas une puissance rigoureuse et absolue comme celle que les Romains reconnaissaient au paterfamilias, mais plutôt un droit de protection et de tutelle.

Les coutumes germaines reconnaissaient elles aussi un avantage à la femme survivante ; ce n’était pas un droit de propriété comme dans la communauté de biens roturière, mais simplement un gain de survie auquel la veuve pouvait renoncer. Sous l'influence de ces coutumes qui formaient à la fois le droit des nobles et le droit commun de certaines provinces, la communauté se compléta. À l'exemple du droit noble, elle dut commencer entre époux au jour même du mariage, et non plus seulement après l'an et jour ; de mème, la renonciation qui, longtemps, n’avait appartenu qu'aux femmes nobles (art. 115 de la première Goutume de Paris) fut étendue aux femmes roturières à l'égard de leur part de communauté (art. 237 de la Réformation).

A son tour, la loi vilaine réagit sur la loi noble, et fit introduire dans l’association pécuniaire des époux l’idée de copropriété qui était l'essence de la communauté roturière. Nous en avons une preuve certaine dans le procès-verbal de rédaction de la seconde Coutume de Blois. Les commissaires ayant substitué le droit commun

au droit aléatoire du survivant, les nobles réclamèrent et

er re prouvèrent avec le témoignage des praticiens que la communauté n'avait pas lieu chez eux. L'article 181 de la Réformation n’en ordonna pas moins le partage égal comme coutume nouvelle, afin de soumettre même les mariages nobles à la communauté de biens devenue désormais le droit commun des pays coutumiers.

Avec le besoin de fusion et d'unité des classes qui fut la passion de cette époque, les deux droits se pénétrèrent. La coutume avait identifié dans une large mesure la loi noble et la loi vilaine, les bourgeois s’efforcèrent d'effacer dans le droit privé toute différence entre Îles nobles et eux. Le progrès des idées acheva la fusion, et c’est ainsi que nous trouvons dès le xvi° siècle la communauté entre époux admise dans toutes les classes de la société.

8. — Elle s’établit par la force de la coutume à la suite de tout mariage, sans que les époux puissent l’écarter ni la modifier. Elle comprend tous les meubles, tous les conquêts, toutes les dettes; elle est gouvernée par le mari, et la liquidation se fait par moitié. Désormais la communauté est créée de toutes pièces, et elle s'impose de plein droit, en ce sens que les époux sont obligés de la subir dans toutes ses parties : en d’autres termes, la liberté des conventions matrimoniales n’existe pas. La possibilité d’exclure la communauté n'apparaît en effet que sur la fin du xvr° siècle. Jusque-là, on voit bien intervenir des pacta dotalia, mais ils ne font que réglementer des points accessoires, par exemple, régler le douaire ou l'apport de la femme, ou encore exiger le remploi,

9. — Pour introduire dans le régime matrimonial le principe nouveau de la liberté des conventions, il fallait modifier la conception primitive de la communauté, et ne plus la considérer comme une obligation inéluctable.

A Cette réforme que les besoins de la pratique rendaient de jour en jour plus pressante, à mesure que les fortunes se multiphiaient, ne fut réalisée que par un long effort de doctrme. Elle fut complète lorsque les parties purent par leurs conventions soit modifier la composition de la communauté, soit changer son mode de liquidation, soit enfin l'exclure en entier.

40. — Les clauses modificatives de l'actif et du passif naquirent du besoin d'assurer à chaque époux une mise égale dans la communauté. Cette idée d’équitibrer les apports n'avait pas au moyen âge une importance bien grande : les fortunes mobilières étaient peu nombreuses et les relations commerciales presque nulles. Mais à partir du xvr° siècle, les besoins changèrent : avec le développement du commerce les apports mobiliers étaient devenus plus fréquents et plus considérables, et d’ailleurs, alors même qu’il se füt agi uniquement de biens immobiliers, ilimportait de pouvoir écarter les dettes de chaque époux. C’est ce qui fit introduire les clauses de réalisation et de séparation de dettes.

La première fut une création de la pratique, mais la coutume ne la consacra jamais d’une façon expresse; la seconde fut introduite par l’article 222 de la Coutume de Paris réformée. En stipulant à la fois ces deux {clauses, on forma la communauté réduite aux acquêts. Cette dérogation au droit commun ne fut jamais l’objet d’une mention expresse dans la coutume : les anciens auteurs n’en parlent même pas, et c’est seulement sous forme de combinaison des deux clauses précitées qu'on la rencontre dans la pratique.

14. — Les clauses modificatives de la liquidation naquirent de causes spéciales. L’une, le préciput conventionnel, était une création des coutumes germaniques

8h passée dans le droit noble : le conjoint noble pouvait stipuler la reprise de ses meubles à charge de payer toutes les dettes et de partager les conquêts. Ce préciput, qui ne pouvait s’invoquer que vis-à-vis des héritiers autres que les enfants, était passé dans les habitudes et devenu pour ainsi dire de style : le principe de la liberté admis dans les contrats de mariage, rien ne s’opposait à ce que cette clause fût étendue à la communauté. L'autre, la reprise d’apports, très usitée elle aussi dans l’ancien droit, n’était que la conséquence du mouvement qui tendait à la protection de la femme et qui avait déjà fait introduire, comme institution légale, la renonciation à la communauté.

12. — On admettait assez facilement qu'il fût permis de modifier la composition de la communauté, et de changer les bases de sa liquidation ; mais il était moins dans le génie de l’ancien droit d'introduire des conventions destinées à l’exelure tout à fait. Les clauses que nous venons d’énumérer sauvegardaient encore le principe ; on modifiait sans doute la communauté, mais on la conservait dans son essence : l’exclure complètement, c'était rompre d’une façon radicale avec la tradition. Aussi la législation n’alla-t-elle pas jusque-là. La coutume n'autorisa jamais à stipuler la séparation de biens conventionnelle ni le régime exclusif de communauté; ces clauses ne furent introduites que par la jurisprudence et par la pratique, et enfore se rencontraient-elles rarement : Pothier et Lebrun en parlent à peine.

Ce fut l'exemple du droit romain qui conduisit à introduire la séparation de biens. Jusqu'au xvi° siècle cette dérogation au droit commun fut inconnue; on ne comprenait pas qu'il püt y avoir séparation des biens sans qu'il y eût séparation des personnes : le mariage et l’as-

A sociation pécuniaire étant considérés comme une même chose, l’union des personnes entraïînait nécessairement la communauté des biens. Mais lorsque l’étude du droit romain se fut répandue, on vit qu'il n’y avait là aucune impossibilité juridique : la loi romaine montrait en effet la séparation des biens au cours du mariage, en permettant la restitution anticipée de la dot lorsque les mauvaises affaires du mari la mettaient en péril, quum vergebat ad inopiam. On comprit alors qu'il était possible de séparer les biens sans séparer les personnes, et un mouvement imposant se produisit dans la doctrine en faveur de cette idée. Elle se fit jour entre les deux rédactions de la Coutume de Paris. L'article 114 de la première Coutume ne parlait que de la séparation de corps, l’article 224 de la Réformation introduisit la séparation de biens, L’appliquer aux propres de la femme, rien n’était plus facile, mais pouvait-on l’appliquer à la communauté elle-même ? Pouvait-on sans heurter tous les principes de l’ancien droit admettre qu'une femme demanderesse en séparation de biens püt avoir une part dans la communauté? Laurière ne comprenait pas que la femme püt demander la séparation de biens sans renoncer à ses droits de commune; Dumoulin et Lebrun soutenaient au contraire qu'une séparation de biens prononcée par justice pouvait porter même sur les biens de communauté. Leur opinion prévalut et fut consacrée par l’article 224 de la seconde Coutume de Paris; mais ce texte y mit comme condition que la séparation fût sérieuse et réellement exécutée.

La séparation de biens judiciaire étant permise, il était facile d'admettre la séparation conventionnelle : l'obstacle qui s’y opposait était le même, et, puisqu'on l'avait écarté, il était logique de tirer toutes les conséquences du principe nouveau. C’est ce que fit la pratique; néan-

— moins, il paraît bien que cette clause ne fut pas fréquente.

L’admission du régime exclusif de communauté présentait moins de difficultés. Du moment qu'on avait rompu avec l’ancienne conception de la communauté obligatoire, on ne voit pas pourquoi l’on eût repoussé la clause qui excluait la communauté, lorsque la femme et ses parents y avaient donné leur consentement. Le régime exclusif de communauté ne porte aucune atteinte à la puissance maritale ni à l'ordre public; il était déjà pratiqué depuis longtemps dans les pays soumis à la Coutume de Normandie; de plus, il concordait en général avec celui qui, d’après le droit romain, existait entre les époux lorsque tous les biens de la femme étaient dotaux. Il n’y avait entre ces deux régimes aucune différence essentielle, si ce n’est que les immeubles de la femme mariée avec exclusion de communauté n'étaient pas frappés d’inaliénabilité comme les fonds dotaux de la femme mariée sous le régime dotal. Enfin le régime exclusif de communauté était le seul à appliquer pendant l'an et jour dans les coutumes qui ne faisaient partir la communauté que de ce moment, et, comme il s’écartait moins du droit commun que le régime de séparation de biens, il était présumé plutôt que la séparation contractuelle lorsque les époux avaient déclaré simplement se marier en excluant la communauté.

13. — Une autre cause de l'introduction du principe de la liberté dans les conventions matrimoniales fut la diversité des coutumes. Les coutumes variaient d’une province, d’une ville, parfois d’un village à l’autre ; parmi les coutumes, les unes admettaient la communauté entre époux, les autres la repoussaient. Avec Le temps, les déplacements étaient devenus fréquents et les mariages