SOCRATE, IV

(3) DE Broglie, L'Eglise et V Empire romaifif III, 1. (4)L. 1,D. XXIV, 2.

époux au moyen de preuves quelconques ; mais il fallait, pour qu'un second mariage fût possible, que ces preuves fussent certaines.

Une difficulté se présentait, lorsque le mari était absent^ par exemple lorsqu'il était parti pour la guerre et qu'on ignorait ce qu'il était devenu, s'il était libre ou captif, vivant ou mort. La femme pouvait-elle, en pareil cas, contracter un nouveau mariage ? Il est probable que, à Tépoque classique^ elle en avait le droit, soit que la captivité fut présumée, soit que le divorce fut prononcé. Mais plus tard une réglementation spéciale intervint. D'après une constitution de Constantin, la femme ne pouvait se remarier que quatre ans après la disparition de son mari, et à la condition de notifier auparavant son projet de mariage au chef militaire (dux) (l), Justinien alla plus loin. Dans la Novelle 22, il convertit d'abord ce délai de 4 ans en un délai de 5 ans (2). Puis il décréta, dans la Novelle 117, que, quelque temps qui se fût écoulé depuis la disparition du mari^ la femme ne pourrait se remarier, à moins de prouver le décès par une déclaration du chef faite sous la foi du serment (3). Nous verrons que cette règle est à peu près celle du Code civil. Montesquieu l'a critiquée, et sa critique est plus curieuse que juste. « Justinien, dit-il, avait en vue Pindissohibilité du mariage ; mais on peut dire qu'il Pavait trop en vue. Il demandait une preuve positive^ lorsqu'une preuve négative suffisait ; il exigeait une chose très difficile, de rendre compte de la destinée d'un homme éloigné, et exposé à tant d'accidents ; il présumait un crime, c'est-à-dire la désertion du mari^ lorsqu'il était si naturel de présumer sa mort. Il choquait le bien public, en lais-

(î) Novelle XXII, cap. li et 15.

(3) Novelle CXVII, cap. 11.

76 OtlXlÈME PARTIE. — CHAPITRE II

sant une femme sans mariage ; il ciioquait iiiitérèi particulier, en l'exposant à mille dangers (1). »

Une t'ois le décès de son conjoint prouvé, l'époux survivant n'avait pas la liberté absolue de se remarier avec qui que ce fiit. Il devait tenir compte des en^pêcliements de mariage fondés sur l'alliance dissoute. De plus, la femme devait attendre l'expiration d'un certain délai {Icgitimurn tempiis),

2" Divorvr.

Dans les premiers siècles de Kome, le n^ariage était indissoluble, de sorte qu'une seconde union ne pouvait jamais être contractée du vivant du premier conjoint, (^elte indissolubilité, à dire vrai, n'était écrite dans la loi que pour le mariage du flann'ne de Jupiter (2) et, en termes plus généraux, pour Ions les cas de confarreatio (3). Elle n'était pas édictée pour -les mariages sans )nanus ni pour les mariages avec n?(nvfs de création récente. Plutar(|ne cile même une loi de Romulus d'après laquelle le mari peut répudier sa femme dans trois cas : lorsqu'elle s'est rendue coupable d'empoisonnement, lorsqu'elle se sert de fausses clefs, et lorsqu'elle a commis un adultère ( i). VA Cicéron nous apprend que la formule de répudiation de l'épouse (clavcs aditnere, exigere) se lisait dans la loi des Douze Tables (5). Mais en revanche le

(1) Montesquieu, Esprit des Lois, XXVI, 9.

(2) Aulu-Grlle, Nuits attiques, I, 15.

(8) Dknys d'Halicarnassi:, II, 8.

(4j PLLTAROIE, Vie de Romulus, 22 : u £^1 9ap(jLaxcià, léxvwv ifj xXciôOv ûxo6oX?j xal (xot/suOsïaav.»

5) (JicÊiiON, Phif., II. 48 : a Miinaiu suam... suas res sihi habere juîïsil, ex Xll Tîïhiilis claves luloinil, exigil. » "Soik Irouvoiis les mêmes l'oniiules dans Plante : u Valeas, til)i habeas res tims,reddas

divorce est interdit par la religion primitive et par les mœurs. L'homme qui répudie sa femme est déshonoré parle blâme du censeur, ilestexcommnié par le prêtre, et ne peut racheter sa faute qu'en déposant une partie de ses biens sur l'autel des divinités qui ont présidé à son union (1). Aussi tous les auteurs de Tantiquilé s'accordent à dire que, durant les cinq premiers siècles, les divorces ont été à peu près inconnus.

Le premier divorce qui nous soit rapporté^ mais non le premier qui ait eu lieu, est celui do Spurius Carvilius Ruga, qui remonte à Fan de Rome 320 ou 523. Encore ce divorce ne fut-il pas spontané; ce furent les censeurs quiforcèrent le mari à répudier sa femme pour cause de stérilité ; et le fait n'en fut pas moins blâmé par les contemporains. (( Carvilius Ruga, homme de grande famille, dit Aulu-Gelle, se sépara de sa femme par le divorce, parce qu'il ne pouvait pas avoir d'elle des enfants. 11 l'aimait avec tendresse et n'avait qu'à se louer de sa conduite. Mais il sacrifia son amour à la religion du serment, parce qu'il avait juré (dans la formule du mariage) qu'il la prenait pour épouse afin d'avoir des enfants (2). »

Dans les premiers temps, du reste, l'usage du divorce fut entouré de certaines garanties prescrites par les mœurs plutôt que par la loi. Mais de tels scrupules ne durèrent pas. Les lois caducaires encouragèrent même le divorce d'une façon indirecte, en multipliant les unions irréfléchies, et elles en firent un devoir aux époux sans enfants. Il ressort de l'ensemble des textes juridiques et tout particu-

meas », dit Amphytrion à Alcraène {At?iph. 9i8;. « Tuas libi re;^ habeto », dit un autre personnage (Trinuin. 260).

;i) Valére-Maxime, II, 9.

(i) Aulu-Gelle, NniU attlques^ IV, 3. —Cf. Valère-Maxime,II 1 §4 : — Denys d'Halicarnassé, II, 25.

lièrement d'un texte de Paul (1) que le divorce était devenu sous TEmpire le mode ordinaire de dissolution du mariage; et les historiens latins nous parlent de maris répudiant leur femme sans motif après quelques jours de mariage (2).

Le divorce pouvait résulter, ou du consentement mutuel des époux, et on disait alors qu^il avait lieu hona gratta, ou de la volonté d'un seul, et alors on disait qu'il avait lieu par voie de répudiation. Le divorce bona gratta ne fut jamais soumis à aucune forme légale, et jusqu'au règne d'Auguste il en fut de même du divorce par voie de répudiation. Dans l'usage, cependant, Tépoux qui renonçait à la vie commune signiGaitsa volonté à son conjoint. Cette signification appelée repudiiim et ordinairement transmise par l'intermédiaire d'un affranchi, était conçue dans l'une des deux formules suivantes : tuas res tibi habeto, si elle émanait du mari, (uas res tibi agita, si elle émanait de la femme (3). Mais le second mariage était néanmoins possible sans cette signification (4). La loi Jiilia de adtdteriis, sans supprimer l'usage que nous venons de décrire, exigea, à peine de nullité du divorce, que la volonté de répudier fût exprimée en présence de sept témoins citoyens romains et pubères (5). Désormais chacun des deux époux ne put se remarier qu'après Taccomplissement de cette formalité.

Dans le dernier état du droit, le second mariage après

(2) Suétone, Vie de César, 43 : « Diremit nuptias pra^torii viri, qui digressam a niarito post bkluum statim duxerat, quamvis sine probri suspicione.» — Suétone, V/ecZe Tibère^ 35 : « Aliurn et quîi'slura removit, qiiod uxorein pridie sortitionem duclani postridie repudiasset. >

(3 GiGÉRON, PIilL III, 98 ; — Juvéxal, VI, v. 146 ; - L. 2 S 1 D. XXIV, 2.

(À) Cicéron, De Oralore, I, 44.

(5) L. 35, D. XXIV, 1 ; 1 ; - L. 1, g 1 D. XXXVIII, 11.

divorce était encore soumis à des restrictions spéciales que nous examinerons dans notre troisième section. La femme devait attendre, comme en cas de veuvage, l'expiration d'un délai d'un an avant de pouvoir convoler en secondes noces. De plus, celui des deux époux qui avait répudié l'autre sans motif ou pour un motif insuffisant perdait^ soit d'une manière absolue, soit pendant un certain temps, le droit de se remarier.

30 Captivité

En vertu du droit du plus fort, les prisonniers étaient légalement esclaves ; ils encouraient la servitude jure gentiu7n (1). Or, cette servitude, faisant disparaître le jus conniU)ii^ entraînait par là même la dissolution du mariage. Quu7n enim alterutri servttus seivel supervenertty co^iditionis inœqualitas malrinionii œqualitatem manere ^wn sinit (2).

L'époux dont le conjoint était captif, pouvait donc en principe contracter librement un nouveau mariage. Toutefois, cette règle n'a jamais été admise dans toute sa rigueur. Il faut distinguer à cet égard trois hypothèses.

a.) Vun des épouœ seulemeiit est fait prisonnier.

Dans ce cas, le mariage est définitivement dissous, et jusqu^à Justinien, le conjoint devenu libre peut contracter une nouvelle union. Captivi uœo7% tametsi maxime veut, et in domo ejus sit, non tamen in matri^nonio est (3;.

La dissolution est d'ailleurs assimilée a la mort et non au divorce, ce qui est intéressant lorsque le mari a stipulé qu'il restituerait la dot au décès de sa femme (4).