L. G, D. XXIV

(5) L. 6, 32 |G, 10 pr., 14, D XXIV, 1.

poser (1). Quelques auteurs objectent bien que Tribonien ne pouvait pas connaître, au moment où il rédigeait les Pandectes, les règles que Justinien devait édicter plus tard dans la Novelle 22. Mais l'objection n'est pas décisive. Il est très possible que la Novelle n'ait fait que reproduire une constitution du même empereur, aujourdMiui perdue : les termes de la Préface semblent l'indiquer. Les mêmes auteurs font remarquer que Justinien se réfère expressément à Topiuion des anciens jurisconsultes (2).

Mais nous savons que c'était de sa part un procédé habituel, toutes les fois qu'il voulait faire accepter plus facilement une réforme et lui donner une plus grande autorité (3).

11 faut donc décider que, jusqu'à Justinien, la captivité de Tun des conjoints entraîne la dissolution définitive du mariage. Mais dans la Novelle 22, cap. 7, l'empereur, ien^gnius ea considerans, déclare que le lien conjugal sul)siste et que le conjoint du captif ne peut même pas rompre ce lien par une nouvelle union. Désormais le second mariage est donc absolument interdit, tant qu'on a des nouvelles du captif. Pour qu'il soit possible, il faut deux conditions : que l'existence du captif soit incertaine, et qu'il se soit écoulé un délai de cinc] ans depuis la captivité. Qiwdsi iiicertuhi est anpevsona. quce m hostùini potes-

(1) â(u:arias, Précis de Droit romain, I, 97 : a Les doctrines du tel te placé au Digeste sous le nom de Julien appartiennent eerlaiDement à Justinien. Car ce texte contredit la loi 1 du même titre, et il est écrit dans un latin remarquable par son incorrection et par certaines tournures plus familières à Justinien qu'aux jurisconsultes.»

(2) Novelle XXII : Nam et hoc inter dissolutiones bona gratia a majoribus nostris numeratum est, et nos quoquein id consentimus.

{3} Sic AccARiAS, loc. cit. ; — Gujas, ad nov. 22 ; — Wissen- BACH, Emhlem. TrUjoniani,k\ — VVieling, Lection, juris ciiK II, 13 ; — Maynz, Cours de Droit liomaiii,-^ Contra Bynkershock, Observation, juris roni., VII, 9 ; — Wybo, Diss. de Triboniano ab emblernatibus Wissp^îbachii liberato, IV, 13 ; — Gluck, PandeJUen, XXIV, 1217.

tatem pervenit, supersit necne, tune et vivo et mulieri quinquenniiini expectandimi est, quo prœteritOy sive itiors ejus probetur, sive incerta maneat^ sine periculo matrimonium initie licebit. Toutes les fois qu*un second mariage est contracté sans que ces deux conditions soient réunies, il y a lieu à l'application des peines établies contre Pépoux qui a donné lieu au divorce par sa faute : la femme perd la dot et le mari la donatio propternXAptias.

b.) Les deux époux sont faits prisonniers eM€/nble et reviennent enseynble.

Alors intervient la fiction fameuse du po^/Zî/wmiwwi. en vertu de laquelle, à IVpoque classique comme sous Justinien, le mariage est réputé avoir toujours subsisté. Une des conséquences de cette fiction, c'est qu'aucun des époux ne peut contracter un nouveau mariage, à moins que le divorce n'ait été prononcé (1).

c.) Les deux époux sont faits pvisoyiniers ensemble; mais un seul revient^ ou tous deux reviennent à des époques différentes.

Dans ce cas, il n'y a pas lieu au postliminium. Car, pour que cette fiction s'applique, il faut qu'il y ait eu sans interruption possibilité de cohabitation physique entre les deux époux. Le conjoint de retour peut donc, jusqu'à la réforme de Justinien, contracter librement une seconde union.

Il est probable que, lorsque la captivité entraînait la dissolution du mariage, Tépoux demeuré libre n'était astreint à aucune condition spéciale pour pouvoir se remarier. Nous aurons toutefois à nous demander si la femme ne devait pas, comme en cas de décès, attendre l'expiration d'un certain délai.

(1) L. 25, D. :CLIX. i5; - L. 43, § 7, D. XLVIII, 5.

40 Maxima capiiis demt'nutio*

1a maxima capitis de^niniitio ou se^rvilude encourue jure ciffUi était un mode de dissolution du mariage exceptionnel et eo fait assez rare. Elle avait lieu, toutes les fois que l'un des époux devenait ,sem^5 pœnœ par Teffet d'une condamnation grave, telle que la condamnation aux mines \ad metallu77ij ad opus metalli) ou aux bêtes {ad beslias) (1). En pareil cas, le condamné encourait une véritable THort civile que les jurisconsultes caractérisent en termes énergiques : Supevvetiiens servitus 'non procul a morte differt ; servittitem mortalitati fere co^nparamus ; 5^/*vitus mo/ti adsimilatur (2) ; telles sont les expressions des textes. L'époux survivant devenait donc libre, comme si son conjoint était mort, de contracter une nouvelle union.

(^ette conséquence parut à Justinien excessive et barbare.

Dans le but chrétien d'empèclier la dissolution du mariage pendant la vie des deux époux, il décréta que le condamné ad inetallum conserverait en droit sa situation dUiomme libre etque par suite le lien conjugal subsisterait. Maneat igitur matrimonium hoc nihil ex taie décréta lœsnm (3). Cette décision, gênante pour l'époux innocent, fut probablement étendue dans la pratique à toutes les condamnations qui, jusque-là, entraînaient la perte de la liberté.

Une déchéance analogue à la maxima capitis deminulio^ mais moindre, était la perte du droit de cité ou capitis deininutio 7nedia. Elle pouvait résulter de l'émi-

(1) L. 8S 6, D. XLVIII, 15 ; — L. 5 § 3. D. L. 13. ;2) L. 209, D. L. 17 : - L. 59 g 2, D. XXXV, 1 ; — L. 5 pr. D. XLVIII, 20.

(3) Nove lie XXII, cap. 8.

84 DEUXIÈME PARTIK. — CHAPITRE H

gralioli dans une colonie latine, de l'acceptation d'une nationalité étrangère, et de la condamnation à l'interdiction de l'eau et du feu (remplacée plus tard par la déportation^. Or le mariage romain supposait nécessairement le droit de cité, puisque le connubhim n'existait qu'entre citoyens. Il semble donc que la capiUs deminutio 7nedia eût dû dissoudre le mariage et permettre à Tépoux demeuré citoyen d'en contracter un nouveau. Cependant il n'en était rien. Il est vrai que Paul assimile la déportation à la captivité (i) et que d'autres jurisconsultes nous apprennent que les déportés sont mortuorum loco (2). Mais des textes, dont plusieurs appartiennent à l'époque classique, déclarent expressément que la déportation ne dissout pas le mariage. Depovtatùme mairimonium minime dissolvituVy dit Ulpien (3). La même tliéorie se trouve reproduite dans une constitution de l'empereur Alexandre, de Tannée 229 (4), dans une autre de Constantin, datée de 321 (3j, et dans la Novelle 22, cap. 13.

Comment ce fait peut-il donc s'expliquer? C'est qu'à côté du mariage romain [justœ 7inptiœ ou matriinonium justum)y il existait pour les Pérégrins une autre union, qui produisait des cllets à peu près identiques et qu'on appelait mariage du droit des gens ou matri7)}oniiim injustuni. En cas de perte du droit de cité, il est ^probable que l'union conjugale était, non pas dissoute, mais transformée ; elle cessait de valoir comme mariage romain et subsistait, si les époux le voulaient, c'est- à dire si le conjoint demeuré citoyen conservait Vadfectio maritalis, à titre de mariage du droit des gens.