L. 9, D. III

(2) DupiN, Peines des secondes noces.

(3) Tacite, De Germania, IG.

(4) Sênkque, Epist. 63, ad Lucilium.

de propriété du mari survivant même à la mort, fut complétée et commp sanctionnée par l'obligation corrélative imposée à la femme de ne pas se remarier pendant le même temps. C'est ce que nous apprend Plutarque, qui attribue rétablissement de cette double règle au roi Xuma : « Numa, dit-il, régla aussi la durée du deuil suivantl'àge des personnes pour qui on le portait... Le plus long deuil était de 10 mois. (Jetait le temps que les veuves le portaient pour leur mari. Numa avait ordonné que la femme qui se remarierait avant ce terme sacrifierait une vache pleine. » (i) Sénèque parle également de ce délai. Il dit expressément qu'il était donné aux femmes pour pleurer leur mari défunt, et il en donne cette explication originale qu'autrement elles auraient pleuré trop longtemps (2).

C'est donc uniquement une pensée morale, Tidée do la piélé due aux mânes du défunt, qui a présidé à rétablissement du délai de viduité (3). Cependant cette opinion est loin d'être universellement admise. Elle a contre elle des autorités considérables, dont il faut discuter les objections.

Ce n'est qu'après la mort d'un premier mari, fait-on remarquer, que la femme devait attendre un certain espace de temps avant de pouvoir contracter mariage. Aucun délai n'était nécessaire après la mort d'un père ou d'un

frère. Cependant l'obligation du deuil existait aussi dans

(1; Plutarque, Vie de yumciy 12. — Ovide allribuc celte loi à Romulus (Fasses, I).

(2) Sénèque, Epist.dS^.ad Lucilium : « Annum feminis ad lugcndum constituere majores ; non ut tam diu logèrent , sed ne diutius. »

(3) SicRiviER. Précis du droit de famille romain ; - Maynz, Coursi de Droit Romain; — Westermarck, op. cit,, p. 125. — - (lontra Savigny, Traité du Droit Ro7?iain, II, app. 7 ; — Leist, (rrrrco-italiache Rechti^geschioMe ^ 8 : — Gluck yPandehCen, V,

ce cas, puisqu'elle était imposée à tous les membres de la famille à la mort du paterfamilias. On ajoute que, par lui-même, un mariag-e n'avait rien de commun avec le deuil et avec la violation du deuil. En eifet, pour violer le deuil, il faut des réjouissances incompatibles avec le respect dû aux morts (1). Or le mariage peut se célébrer dans le silence et le recueillement. Bien plus, le deuil d'une femme cesse toujours avec les fiançailles (2); par conséquent, au moment du mariage, il est déjà terminé t»l ne peut plus être violé.

Toutes ces remarques sont exactes. Mais elles ne prouvent qu'une chose, à savoir que l'obligatron du deuil, par elle-même et par elle seule, ne peut pas entraîner Tobligation du délai. Or ce n'est pas là ce que nous soutenons (3).

Suivant nous, il existe pour la femme veuve deux règles qui remontent à Romulusou à Numa, peu importe : P l'obligatioB de porter le deuil du mari pendant dix mois ; 2^ Tobligation de ne pas se remarier pendant le même temps. Mais ces deux règles, distinctes l'une de l'autre et dont la seconde est peut-être la plus ancienne, sont corrélatives ; elles tiennent an même principe et découlent de la même source, le devoir de piété envers le défunt fpfx^pter honestatem et rerey^entiam defuncto marito ffehitan}). La preuve de ce (|ue nous avançons, c'est que

(1) Paul, I, !2 § 14 : t Qui higel ahslinero debel u ronviviis, oriiainontis, purpura ctalba veste, i — L. 8, D. III, 2 : « Lugetur inaritus more majorum ab uxore propler honcstalem et révèrent ia m Hefunclo marito debitain, induendo lugubna. »

f2) Fkstus : « Minuitur populo luctus «dis dedicatioue, privalis autem, cum liberi nati sunt. .. cum desponsa est. »

(3) La confusion parait avoir été faite par Maynz qui dit dans son Cours de Droit rotnain : « Cette défense devait son origine au devoir imposé à tous les membres de la famille de porter le deuil de leur chef. »

dans les deux cas le délai est identique, dix mois. C'est aussi que les deux expressions employées, bien que différentes, ont entre elles une analogie frappante : luyerè 7naritum sijjnifie porter le deuil, eluyere maritum observer le délai de viduité(l).

De ce caractère primitif denotre règle résultent plusieurs conséquences intéressantes. L'obligation du délai n'est imposée à la femme qu'en cas de veuvage. Celle dont le. mariage a été dissous par la captivité du mari peut donc immédiatement se remarier ; et il en est sans doute de même de celle dont le mari décédé est considéré comme indigne. Au contraire, l'obligation subsiste, alors qu'il s'est déjà écoulé plus d'un an depuis le décès du mari au moment où ce décès vient à être connu, Au reste, sur la plupart de ces points, nous sommes réduits aux conjectures; car les documents précis font défaut.

Si telle était la situation à Torigine, il est certain (jue de très -bonne lieure la règle cliangea de caractère et par suite déportée. Les traditions religieuses ne lardèrent pas à s'altérer, et des motifs d'ordre physiologique prirent la place des raisons de convenance. A l'époque classique, le devoir de piété envers le défunt n'est plus guère observé ni pris en considération . Mais une idée nouvelle apparaît. Si la femme se remariait immédiatement après le décès de son premier mari et qu'elle mît au monde un enfant dans les premiers mois de la seconde union, on ne saurait à quel père attribuer cet enfant: en d'autres termes, il y aurait confusion de party ou, conune disent les jurisconsultes romains, turhatio sanguinis (2)jConfusio seminiSy

(ij Gentilis, De Sec. nicpt. 18 : « Elugere spectatad tempus anni, quo abslinere dehel inulier, liVel non Jugeât. • — Brissonius, De verh. jur. signif.y v^ Ehigo'e: • Elugere est tempus luct us explere. » — Cf. l^AUL, 1, i ^ 14; « 0"i lug^t abslinere débet a conviviis... >

(2)L. il § IpD. III, 2.

îTicef^titudo prolis atit generalionis (1). C'est pour éviter ce grave danger que la loi, malgré Toubli de la piété primitive, continue à imposer à la femme l'obligation d'attendre un certain délai avant de contracter une nouvelle union.

Or une règle antique,, qui remontait à plusieurs milliers d'années avant la fondation de Rome, fixait la durée inaxima de la grossesse à dix mois. Cette règle était déjà reconnue par les ancêtres communs des Hindous et des Romains (2) ; la loi des Douze Tables Tavait acceptée comme vraie (3), et toute l'antiquité y croyait (4). Il était donc naturel de fixera dix mois le délai que la femme devait attendre avant de se remarier pour savoir sielle ne mettrait pas au monde un enfant né du premier mari. C'est ce qui fut fait (5). Ainsi le délai de viduité demeura dans le droit

(2: Que cette règle soit ou non exacte au point de vue physiologique, on la trouve indiquée dans les VecUts. Z. 860 : « Après èti^e resté 40 mois dans le sein de sa mère, que l'enfant s'en échappe plein de vie, qu'il sorte vivant d'une vivante. >. — Z. 319 : « Dépose dans le corps de cetlo femme un rejeton humain qui naîtra dans 10 mois. Dans Ion sein, un germe humain doit entrer comme la flèche dans le carquois : un fils en naîtra dans 10 mois. »

(8) Ault;-( ïELLK, Nuits attiques, III, 1() : « Quoniam Decemviri ÎD decem mensibus gigni hominem scripsissent. »

(il ViRGU.K, Eglogue IV :

Matri ion^a decem tulerunt fastidia lïicnses.

Paul, IV, 9 : « Septimo mense natus matri prodest : ratio cnim Pythagorei numeri hoc videtur admittere, utaut septimo pleno aul decimo mense partus maturior videatur. > — L. 12, D. î, 5 : c Se[dimo mense nasci perfectum partum, jam receptum est propter auctorilatera doctissimi viri Hippocratis : et ideo credendum est, cum, (|ui ex justis nuptiis septimo mense natus est, justum filium esjse. »

(5) OvmE, Fastes, I :

Quod salis est, utero matris dam prodeat in fans ;

Hoc anno statuit, lemporis^esse satis, Per tolidem menses a Tunere conjugis uxor

SusUnetin vidua tristia signa domo.

94 DEUXlKMe PARTIE. — CHAPITRE II

• classique un délai de dix mois, bien que Numa, puis César, par leur réforme du calendrier, eussent porté l'année romaine à douze mois. Ainsi Tliarmonie continua à exister entre deux délais désormais fondés sur des principes diffe rents : l'année de deuil et la viduité.

L'idée de l»i confusion de part n'est pas encore très nettement établie, il est vrai, du temps d'Auguste ; car la loi Julia prescrit à la femme divorcée de se remarier après six mois. Mais cette idée commence à se faire jour du tomps de Paul et d'Ulpien (1 ), et elle devient prédominante à partir de Théodose II (2). Quanta la durée du délai, la plupart des textes sont muets. Ils se contentent de dire legitinnim tenipHS ou bien tempus qvo elugere vtnirn morts efsf (3). Mais une constitution des empereurs (iratien, Valentinien et Théodose, dont nous parlerons plus loin, nous apprend que, jusqu'en 381 ap. J.-C, celte durée fïil de dix mois (4j. Cependant quelques textes de l'époque classique semblent confondre encore la violation du deuil et le mariage prématxin^ car ils désignent sous le nom de temps du deuil, tempus luctus^ le délai pendant lequel la femme doit rester en viduité. Mais cette confusion est plus apparente que réelle, et elle ne doit point nous induire en erreur. Si les jurisconsultes emploient un lel langage, c'est (|ue les deux délais ont la même durée. En d'autres termes, le second mariage prématuré est punissable, abstraction faite de tout devoir de deuil : mais le délai avant Texpiralion duquel un second mariage est considéré comme prématuré est précisément celui pendant lequel la veuve a coutume de porter le deuil de son mari.

(1) L. 11 § j, D. Kl, 2 : « Maritus solet elugeri propter turbationem sanguinis. »

(2) L. îy^ § 3. C. 1, 3 : « Maritus elugetur propter generationis aut seminis incertitudiiiein. »

(3) L. i, D. III, 2: - Fragm, Vat. 3i0 et :V21.

(4) L.2, C. V, 9. — Cf. Paul, 1,21 ; — Macrobk, Saiuvn. 1,12.

Gardons-nous donc de prendre comme motif de la prohibition Tobligation du deuil qui ne sert ici que pour la fixalion du délai. Dans le droit classique, plus que jamais, les deux règles doivent être distinguées. L'unique motif pour lequel la femme ne peut se remarier avant dix mois, c'est le désir d'éviter la confusion de part, dans le cas où un enfant viendrait à naître peu de temps après le second mariage.

De ce caractère nouveau de notre règle résultent d'intéressantes conséquences, qu'il importe de mettre en lumière.

l'^Si la femme met au monde un enfant avant que dix mois se soient écoulés depuis la mort de son mari, la confusion de part n'étant plus à craindre, elle a le droit de se remarier sans attendre davantage. Tel est l'avis de Pomponius rapporté et approuvé par Ulpien. Pomponius eani, quœ intra lec/itimtini tempus partu?H edidevit^ putat statim passe nuptiis se collocare : quod verum puto (1).

2° En sens inverse, la veuve doit respecter le délai de dix mois, alors même que le mari qu'elle a perdu est un de cesiiommes indignes pour lesquels Tobligation du deuil îî'exisle pas {quem more majai^ht lugeve non oportet) (2). Elle doit alors elugere mavitwn bien qu'elle soit dispensée de higere. En d'aulres termes, il lui est interdit, dans la crainte d'une confusion de part, de se remarier avant dix mois, bien qu'elle puisse s'abstenir des vêlements de deuil et des autres signes extérieurs de la tristesse dugubria). Le curieux texte d'Ulpien qui signale ce fait cite, parmi les maris indignes, les ennemis [hostes)^ les individus condamnés pour haute trahison {perduellionis damnati)j les suppliciés {suspendiosi)^ et les suicidés, exception

(1) L. 11 % i. D. 111,2. — Cf. GicÉRON, Pro Cluentio, 12.

(2) L. 11 § 1, D. III, 2 : « Et si talis sil maritus, queni more nia- Joram lugere non oportet, non poterit tanicn nuptuin intra legitimum tempus collocai'i ; praetor enim ad id tempus se retulit» quo vir élugeretur, qui solet elugeri propler turbationem sanguinis. •

faite pour ce suicide particulier que préconisaient les philosophes stoïciens et qui était inspiré par le dégoût de la vie [qui manus sibi intulevunt non tœclio t'itœ, sed mala conscientia) (1).

3^ Il n'y a que le mariage proprement dit qui soit interdit à la veuve pendant la durée du délai. Les simples fiançailles qui, elles, ne peuvent pas donner lieu à la confusion de part, sont permises. Quœ »nrum eluget^ dit un texte, intra id tempus spo7îsam fuisse non 7iocet (2).

4"* C'est seulement après la mort de son mari qu'une femme doit attendre dix mois avant de contracter mariage. La mort des parents même les plus proches, du père, de la mère ou dos enfants, ne met jamais obstacle à la célébration immédiate de la cérémonie nuptiale; et cela est si vrai que les lois Pappiennes ne considèrent pas un toi deuil comme une cause de dispense {vaca-

tio) (3).

5*^ Si une femme apprend la mort de son mari plus de dix mois après le jour du décès, elle peut immédiatement se remarier, bien (|u'en réalité elle n'ait jamais pleuré le défunt, parcequ'alors la confusion de part n'est plus à craindre (4).

Pour les mémos motifs, il eut été logique de décider que le délai de viduité ne pourrait admettre aucune dispense et qu'il s'imposerait à la femme, quelle qu'eût été la cause de la dissolution du mariage, notamment après divorce. Il n'en fut rien.

Des dispenses étaient possibles. Pour les obtenir, il suffisait à la veuve de s'adresser à Tempereur, qui Taulorisail assez facilement à se remarier avant Texpiration

(i) L. 11 % 3, D. III, 2.

(3) L. 11 i 1, D. II, 3 : — L. 23, D. Jll, 2 ; - Ulpiek, Rpgttlœ,

(4) L. 8, I). JII, 2.

du délai. « Solet a principe impetrari^ dit Paul, ut intra legitimuin tempus mulieri nubere liceat » (i). Il est vrai que, si la veuve était enceinte, la dispense lui était géué ralement refusée. Cependant il résulte d'exemples rapportés par Gentilis qu'il n^eu était pas toujours ainsi (2). Quelquefois, d'ailleurs, le séiial accordait à la veuve le droit de quitter les vêtements de deuil, sans lui donner en même temps le droit de se remarier.

Ce n'est pas tout. L'obligation du délai n'était expressément imposée à la femme qu'en cas do veuvage. Lorsque l'union avait été rompue par la captivité du mari ou par sa macoima cnpitis deminutio, la règle était peut-être la même; car nous savons que ces deux hypothèses étaient assimilées à la dissolution par la mort (3). Mais^en cas de divorce, il est certain, au contraire, que cette règle n'existait pas. Non seulement les textes de l'époque classique sont muels à cet égard. Mais la loi Julia obligeait la femme divorcée à se remarier après six mois, tandis qu'elle accordait à la veuve une vacatio d'une année (4).

D'ailleurs, si le délai eût existé, comment Juvéaal aurait-il pu dire que des femmes pouvaient se donner jusqu'à huit maris on cinq ans, et Sénèque que les dames romaines comptaient les années, non par le nombre des consuls, mais par celui de leurs maris ?

Qu'on ne dise pas que ce sont là des exagérations

(4) L. 10 pr. D. 111, 2.

(2) Gentilis, De Sec. Nupt., 18.

(3) L. 56. D. XXI V, 3. Cependant nous verrons qu'on peut tirer un argument en sens contraire de la loi 1, D. III, 2.

{4) I) convient de ne pas attribuer une trop grande importance à cet argument. Il est très possible que la loi Julia ait considéré un laps de six mois comme suftisant pour éviter \B.seminis confusiOy sauf à accorder à la veuve, pour des raisons de convenance, un délai

plus long.

amères ou badines. Tout le monde connatt l*hisloîre de Porcia qui, répudiée par César, porta dans une autre famille le dernier des Brutus dont elle était déjà enceinte. Tout le monde sait aussi que la femme d'Auguste, Livie, fut enlevée au lit conjugal d'un premier époux et que les pontifes furent interrogés par dérision, si, enceinte d'un premier lit, il lui était permis de se marier à un autre (i).

Gomment donc le danger de la confusion départ, aussi redoutable après le divorce qu'après le veuvage, était-il évité, puisque la femme pouvait immédiatement se remarier ?C'esi ici qu'intervenaient des règles spéciales, probablement insuffisantes malgré leur complication, et dont il faut parler.

Deux fraudes sont possibles de la part d'une femme divorcée : la supposition de part (suppositio partus) qui consiste à attribuer au premier mari un enfant dont il n'est pas le père, et la suppî^ession de part (suppressio partus) qui consiste au contraire à supprimer l'enfant.

Supposons tout d'abord que la femme se dise enceinte au moment du divorce. En pareil cas, si un enfant vient à naître dans les trois cents jours de la dissolution du mariage, il sera réputé fils du premier mari. Mais pour qu'il en soit ainsi, il est nécessaire de vérifier les dires de la femme. Cette vérification est faite, conformément au Sénatusconsulte Plancien de liberis agnoscendis, de la façon suivante (2).

Dans un délai de trente jours à dater du divorce (intra

(1) Tacite, AnnafeSy 1, 10: c Abducta Neroni lixor ; et consultiper ]udibrium pontiûces, an concepto, necdum edito partu,rite nuberet. » . (2) Le Sénatusconsulte Plancien nous est connu par les Sentences de Paul, II, i4 § 5 et 6, et par la loi i, D. XXV, 3. On ignore sa date . Mais il est certainement antérieur k Hadrien ; car la loi 3, D. XXV, 3, dit qu'après ce sénatusconsulte visant les enfants nés d'une femme divorcée, Hadrien en fit un visant les enfants nés constante matrimonio.

tricesimumdiem^ intra diestriginta post divortium connumerandos), la femme, qui se prétend enceinte» doit »igniBer (denunttare) sa grossesse au mari, au paterfamilias du mari, ou à leur représentant, soit à personne, soit à domicile. Cette signification a pour but de permettre au mari ou à son paterfamilias d'envoyer auprès de la femme des gardiens chargés d^exaniiner et de surveiller celleci {lit ad vent rein inspiciendum observandtimque custodes mil tant).

Si la femme fait cette signification, de deux choses Tune : ou bien le mari envoie des gardiens, et dans ce cas il est obligé de reconnaître plus tard Tenfant, faute de quoi il peut y être contraint par une procédure eœtra ordinem\ ou bien il n'envoie pas de gardiens, et alors il peut se réserver le droit de désavouer Tcnfant, en notifiant à la femme qu'elle n'est pas enceinte de ses œuvres.

Si la femme ne fait aucune signification, ou si elle re> fuse de recevoir les gardiens, la situation est toute différente. Le père ou Taïeul peut à son gré reconnaître ou désavouer Tenfant. Celui-ci ne doit d'ailleurs pas souffrir de la négligence de sa mère (Jtilianus ait nihil hoc nocere ei qiwd edittir) ; et il peut faire établir sa filiation paternelle au moyen d'un prœjiulicitwi appelé prœjudiciuni.de partu agnoscendo (i).

Si un enfant nait dans les SOJours du divorce et avant que la mère ait signifié sa grossesse, les règles qui précèdent sont nécessairement inap ^licableset la paternité du premier mari est considérée comme certaine.

Supposons maintenant que la femme prétende n'être pas enceinte et que le mari redoute une suppression de part.

(1) Raymond BuFNOiu, Desprœjudicia de statUj p. 67 : « La formule de ce prœjxidicium serait d'après Rudorff : an filius sit, et plus exactement d'après Lenel : an A* A^ in ea causa sit ut a N<i N^ agnosci debeai. »

100 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE tl

Alors inlerviennent des règles minutieuses et un peu brutales, édictées par un rescri t des empereurs Marc- Aurèle et Lucius Verus (1).

Le mari peut à toute époque demander au préteur d^interroger sa femme. Dans le cas oùcelle-ci refuserait de se présenter ou de répondre, le magistrat doitTy contraindre (pignoraque ejus capiendaet dtstrahenda^ si contemnat^ vel mulctis coerce^ida). La femme ainsi interrogée doit déclarer si oui ou non elle est enceinte. Si elle répond qu'elle est enceinte, on applique le Sénatusconsulte Plancien. Si au contraire elle soutient qu'elle n'est pas enceinte, le préteur intervient. Il fait choix de la demeure d'une matrone irréprochable {honestissimce feminœ domum^ domum honestœ ynatronœ eligit). Il y envoie la femme et la fait examiner par trois sage-femmes (ou cinq d'après le texte de Paul), recommandables par leur science et par leur vertu (obstetrices pvobatœ et artis et fidei), sans qu'elle puisse se soustraire à cet examen (œque Prœtoris aitctoritas interveniet). Si les sage-femmes sont d*avis qu'elle n'est pas enceinte, elle doit être laissée libre ; elle peut môme, lorsque son mari a eu l'idée de Toutrager, intenter à son tour contre lui Cactio injuriarum . Si au contraire les sage-femmes^ à la majorité, diagnostiquent une grossesse, le mari peut envoyer des gardiens.

Les deux hypothèses aboutissent donc en définitive à renvoi de giirdiens. (Vest à eux qu'incombe la délicate mission de déjouer les suppositions et les suppressions de part, et d'éviter les incertitudes relatives à la paternité des enfants nés après le divorce. Comment remplissentils cette mission ? C'est ce que nous apprend VEdit de hispicie^ido ventre custodiendoque partu rendu à la suite du rescrit de Marc-Aurèle (2). Les gardiens doivent

(1) Paul, H, 24, §§ 6, 7 et 8 ; — L. 1, D. XXV, 4.

(i) A la vérité, cet Edit a en vue, non Thypothèse du divorce, mais

surveiller la femme jusqu'au jour de raccouchemeni. Quant à raccouchement, les conditions dans lesquelles il doit s'opérer sont minutieusement réglées. La chambre ne doit avoir qu'une seule porte ou, si elle en a plusieurs, les autres doivent être fermées et barricadées. La présence de cinq sages-femmes est nécessaire. Trois lumières doivent être allumées, etc.. Tous les détails sont prévus avec un soin qui prouve la sagacité du législateur. Mais il est probable que les procautions prises n'étaient qu'une ÎDSufCsante garantie contre les fraudes qu'on voulait éviter. En tous cas, elles ne rendaient pas impossible la confusion de part.

Avec le triomphe du christianisme, le délai imposé à la femme changea encore une fois de caractère pour se rapprocher de ce qu'il était à Torigine. Nous avons vu que l'Eglise chrétienne, en haine des secondes noces, favorisait et glorifiait la viduité. Aussi tendit-elle à imposer pour des raisons morales ce qui, à l'époque classique, n'avait plus qu'un motif purement physiologique. Désormais on considéra que le mariage prématuré d'une femme constituait, non seulement une cause de confusion de part, mais encore et surtout une violation des convenances. Ce fut le point de vue qui domina chez tous les empereurs chrétiens. Leur langage est à cet égard bien significatif. Théodose dit de la veuve qui se remarie prématurément qiiod religioneni priori vivo nuptiarum festinatione hatid prœstiterit (1) ; Justinien déclare eam negligere mariti memoriam et il ajoute que la peine est établie propter solam honestatem (2).

Cujas exprime donc bien Tidée nouvelle en disant :

celle du décès du mari, et cela dans l'intérêt des héritiers qui pourraient être lésés par une supposition de part. Néanmoins les règles qu'il indique s'appliquent à tous les gardieA4(

(i) L. 1 et 2. C. V, 9 ; - L. 4, G. VI, 56,

il) Novelle XXII, cap. iO.

102 DEUXIÈMC PARTIE. — CHAPITRE H

<( Uûcor elugere débet virum, et hoc verecundta matronalis eœigit (1). »

Ce chang^ement dans les idées amène naturellement des modifications profondes dans la législation.

En 381, une constitution des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, porte le délai de dix mois à douze mois (2).

Désormais il est donc interdit à la femme de se remarier dans Tannée qui suit la dissolution de la précédente union (intra anni spatmm), ce qui ne correspond plus au temps fixé pour les plus longues gestations et ne peut avoir pour motif la crainte de la confusion départ. Encore les empereurs regrettent-il que le délai ne soit pas plus long : « Parimm enim tempuspost deceni menses servandum adjicimus^ tametsi id ipsum exiguum putenvus. » C'est à cause de cette innovation que TEdit du préteur et les textes des jurisconsultes classiques, tels qu'ils nous sont parvenus, ne précisent pas la durée du délai. Ils se contentent de l'appeler legitinmin teinpus^ tempus Iiâcti^, id tempus quo elugere virmm 7noris est (3). Ces expressions imprécises appartiennent à Justinien qui n'a voulu, ni laisser subsister dans les Pandectes une indication inexacte, ni attribuer aux jurisconsultes de Tépoque classique un langage contraire à la législation d'alors.

Une seconde innovation, non moins importante, est l'extension de l'obligation du délai au cas du divorce Ici d'ailleurs c'est surtout la turhatio sanguinis qui est prise en considération, comme le prouvent les textes. Au IV* siècle, une constitution des empereurs Théodose et Valentinien décide pour la première fois que, en cas de répudiation, la femme devra attendre au moins un an avant de

(1) CujAs, De têt, Nupt.

(3)L. 1,8, 10,11, D. III, a.

se remarier, ne qtits de proie dubitet (1). Au V« siècle, une constitution d'Auastase, datée de Tannée 497, étend cette règle au divorce par consentement mutuel (2).

Cependant cette double règle ne reçoit pas de sanction. Il est donc probable que rien ne s'oppose à un mariagt) immédiat de la femme divorcée, toutes les fois qu'il est certain que cette femme n'est pas enceinte.

Enfin, en cas de veuvage, Tobligation du délai continue à subsister même après Taccouchement, bien que la confusion de part ne soit plus à craindre. S'il en est ainsi, c'est uniquement parce que le culte du au mari mov\. [religio Inclus) Texige (3). Aussi est-il probable que, lorsqu'il s'agit d'un mari indigne, la veuve qui est accouchée peut librement se remarier. Rien alors ne justifierait plus la prohibition, ni la possibilité d'une turbalio sangutnts, ni les convenances.

Sur tous les autres points^ la législation de Tépoque classique, telle que nous Tavons exposée, demeure en vigueur.

Il eût peut-être été naturel, du moment qu'on avait égard auxconvenances,d'obliger les hommes, comme les femmes, à observer l'an du deuil. Mais cette extension de la règle n'a jamais eu lieu. (( Viri qiUdeni^ dit Justinien, ibunt omninoomni observatione liberi ». (4) C'est que, même dans le dernier état du droit, les convenances sociales étaient moins exigeantes et les obligations du deuil moins étroites pour les hommes que pour les femmes. Il y avait our ces dernières un devoir qui tenait à leur sexe {verecundia matronalis) et ce devoir, ici comme dans beaucoup d'autres cas. rendait leur condition moins avantageuse que celle des hommes (5).

(1) L. 1, C. Th. ni, 8 ; - L. 8, C. V, 17 ; - L. % C. V, 9.

(3)L. Ict2, C. V, 9.

(4) Novelle XXII, cap. 23.

104 DEUXIKMR PARTll::. — CHAPITRE II

§ II. Sanction.

La règle que nous vuiious dV'tmlit^r n'a jamais eu pour sanction la nullité du second inariagc contracte avant l'expiration du délai. En d'autres termes^ elle n*a jamais donné naissance quà un empèclieinent prohibitif. Mais de bonne heure l'observation en a été assurée par des peines qui, légères à Torigine, se sont peu à peu aggravées dans le cours des âges.

Dans le droit primitif, la violation du délai de deuil était uniquement envisagée au point de vue des idées sur le culte dû aux morts. Lorsqu'une veuve, sachant ou non qu^ellc était enceinte des œuvres de son mari défunt^ se remariait à une date telle que Tenfani mis au monde par elle pouvait paraître issu de la seconde union, elle commettait un véritable péché contre les mânes de son premier mari ; car elle lexposait à perdre ses droits à la continuation de sa race et de ses sacra. Aussi y avait-il une superstition religieuse, d'après laquelle, en cas de mariage prématuré^ la cendre du défunt ne pouvait pas reposer en paix. Ses mânes erraient partout et tournaient leur colère contre le nouveau couple. C'est ainsi que, dans un passage d'Apulée, une veuve refuse à un fiancé de Tépouser avant l'expiration de Tannée de deuil, à cause de son propre honneur, obpîcdoronsHiim, et delà sécurité de celui-ci, tuum salutare co7nmodiim. Il faut attendre, dit- elle, le délai, ne forte immaturiiate nnptiarum^ imiignatione justUt reines acerbos mariti ad exitium salutts iuœ suscitemus [l). Pour détourner cette colère de la tète de la femme et de Tenfant qu'elle pouvait porter dans son sein, il fallait sacrifier une vache pleine, victime expiatoire que l'on chargeait du péché commis. Dans le droit

(1) Apulée, Métamorphoses y VIII.

sacré de la vieille Italie, ce sacrilice était considéré comme une réparation suffisante (1).

Mais, à Tépoque classique, une véritable peine^ l'in/a- //?f>, fut édictée par le Préteur à Toccasion du mariage prématuré des veuves, tlxaminons en quoi cette peine ronsislait et k quelles personnes elle s'appliquait.

L'infamie, dans Tancienne Rome, c'est la perte de tous les droits politiques à l'exception du droit de cité. On appelle infamis le Romain qui, par application d'une règle générale et non en vertu d'une décision arbitraire lies censeurs, est privé des honores^ c'est-à-dire des dignités présentes ou futures (2), et du suffraghim^ c'est-àdire du droit de suffrage et d'éligibilité (3). Tel est le système en vigueur au moment où le Préteur rédige son Édit. 11 range alors les personnes infàrncs parmi celles qui sont incapables de postuler poin' autrui, ce qui les frappe d'une incapacité nouvelle ; et à ce propos il donne une liste des causes d'infamie. Or, au nombre de ces causes il indique notamment Tinobservation de Tan du deuil, c'est-à-dire le mariage prématiu'é des veuves et la violation proprement dite du deuil.

Quelles sont les personnes auxquelles l'infamie s'appli- (|ue en pareil cas ? L'Êdit du préleur les désigne avec beaucoup de précision. Mais à cet égard les deux textes que nous possédons de l'Édit, la loi 1, I). III, 2 (extraite de JtiltanuSy lib. I, ad Ediciiun) et le| 320 des Fragments du Vatican (extrait de Paidus, lib. V. ad Edictimi) présen-

(1) Plutarque, Vie de Numa, 12.

(2) GiGÉRON, Pro Cluentio^ 42 : « Turpi jadicio damnati in perpetuum omni honore ac dignitate privantur. » Cf. h. 1 pr. I). XLVIII, 7 : — L. un. (]. X. 57.

i3) CicÉKON , Pro Roscio, 6 : t Suniniae existimationis et pêne diram capitis. » — Pro Cluenlio, 43 : « De senalu movcri, in serario» referri, aut tribu moveri. •

tenl entre eux une différence de rédaction qui soulève une difficulté.

D'après le texte du Digeste, rinfamie frappe tous les hommes qui ont concouru au mariage prématuré, c'est-àdire : 1° le paterfamilias de la femme, si celle-ci est en sa puissance, et s'il a, en connaissance de cause, ordonné ou seulement laissé faire le mariage; 2* le paterfamilias du mari; 3^ le mari lui-même, s'il est sui juris^ ou si, étant alienijuriSy il n'a pas été contraint par son père. De la femme elle-même, il n'est pas question. Au contraire le texte des Fragments du Vatican mentionne expressément la femme, et nous rencontrons la même mention dans plusieurs passages du Digeste et du Code (1).

Comment expliquer cette contradiction?

A en croire quelques auteurs, le Préteur aurait dès le principe appliqué l'infamie à la veuve comme aux autres personnes ; seulement Tribonien aurait^ dans le texte de rÉdit inséré au Digeste, supprimé la mention qu'il jugeait inutile.

Plus vraisemblable est Texplication historique donnée par Savigny et par Démangeât, et qui consiste à dire que l'infamie n'a frappé la veuve qu'à une date postérieure à la rédaction de l'Édit. Sans doute, dès l'origine, la honte retombait directement sur la femme qui transgressait la défense. Mais pendant longtemps il ne put être question pour elle d'une note d'infamie proprement dite, puisque jusqu'à Auguste Pinfamie fut une institution purement politique. La loi Jidia et son interprétation changèrent cet état de choses en prohibant le mariage de certains personnages avec des femmes infâmes. Dès lors on déclara infâmes : i*^ la femme qui ne portait pas le deuil de son mari; 2^ celle qui, en se remariant dans les dix mois, ne

(1) L. 11 g 3, D. III, 2 ; - L. 15, G. I!, 12 ; - L. 1 et 2, G. V, 9 ; — L. 4, G. VI, 56.

respectait pas la religion du deuil ; et ou inséra ces deux nouveaux cas dans l'Édit. C'est ce qui explique que la veuve soit mentionnée dans le texte des Fragments du Vatican.

Il fallait, d'ailleurs, pour qu'elle encourût Tinfamie, qu'elle îùisui juris ou, si elle était in potestate^ qu'elle n*eût pas été contrainte par son père.

Un sénatusconsulte dont on ignore la date, et qui est certainement antérieur à Sévère, supprima l'infamie de la femme pour le cas de violation du deuil. Cette peine subsista au contraire pour le cas de mariage prématuré pendant presque toute la durée de l'Empire M). Mais sous Justinien, elle redevint, comme à l'origine et définitivement cette fois, inapplicable aux femmes. C'est ce qui explique pourquoi, en insérant dans le Digeste le texte de TEdit sur les infâmes, on a omis les additions postérieures à la loi Julia et qui visaient exclusivement la veuve. Pour bien faire, on aurait dû supprimer eu même temps ces mentions dans les fragments des jurisconsultes et dans les constitutions des empoeurs. La hâte avec laquelle les compilations ont été rédigées ne Ta sans doute pas permis.

Ainsi la veuve, par la force des choses, échappa à Tinfamie jusqir'à la loi Julia. A partir de cette loi, elle y fut exposée. Puis, sous Justinien, l'abrogation de la loi Julia l'en délivra définitivement (2).

Qu'il s'agît de la femme, du mari, ou du paterfaniiliaSy l'infamie ne fut jamais possible que dans un seul cas, à savoir lorsque le coupable avait agi en connaissance de cause (sctens). Toutes les fois qu'il avait commis une erreur, non de droit, mais de fait, l'Edit le déclarait excusable (3). Nous trouvons dans le Digeste un exemple d'er-