L. 15, C. II

(2) Sic Sa VIGNY, Droit Romain, II, app. 7 ; — Démangeât, I, p. 277. — Contra Gluck, XXïV, 1218.

reur de ce genre. Uu texte suppose que le mari est parti pour Tannée cl n'a donné aucune nouvelle. Dix-huit mois plus tard, on annonce sa mort que Ton dit être arrivée un mois après son départ. Mais ce fait est inexact, et en réalité le mari n^est décédé que depuis quatre mois. Si en apprenant cette nouvelle, la fenimc se remarie sur-lechamp, ni elle ni son pore ne soi|t coupables, car ils ig:noraient que l'année de deuil ne fût pas expirée, et, dans la supposition de Texactitude de cette nouvelle, ils auraient agi valablement (1).

Sil est absolument certain que, pour encourir Tinfamie, il faut avoir agi sciemment^ le passage de Ttldit du préteur qui édicté cette règle n'en présente pas moins une difficulté d'interprétation que nous devons essayer d'éclaircir.

Voici ce passage : Infamia )iota(nr qui eam, quœ in protestate ejus esset, genero mortiio^ quuni eum mortuum esse sciret, intra id tempits^ quo elugere vir*um moris est, antequam rirum eluf/erety in matrimonium collocaverit.

La plupart des interprètes rattachentle membre de phrase intra id tempits quo eluyere virum moris est au verbe qui précède (sciret) et non, comme la construction semblerait l'indiquer, à celui qui suit (collocaverit). En conséquence ils traduisent : « Est infâme le père qui, sachant que son gendre était mort à une époque telle que le temps du deuil n'était pas expiré, a remarié sa fille avant qu'elle n'eût observé le deuil. » Ils repoussent la traduction littérale : « Est infâme le père qui, sachant que son gendre était mort, a remarié sa fille dans le temps du deuil, avant qu'elle n'eût observé le deuil. » En effet, disent-ils, si le texte avait cette signification-là, il serait doublement absurde : il contiendrait une répétition inutile {intra id tempiis quo chifjere rfru?H moris est et antequam vi-

(IjL. 8, D. III, 2.

CONDITIONS nRQlTI5<r.S POUR LKS SECONDS MARIAGES 109

p*um ettfgeret) ; et il signifierait par a contrario que le père ne serait pas coupable lorsqu^il ne connaîtrait pas la mort de son gendre^ c'est-à-dire lorsqu'il voudrait rendre sa fille bigame.

Ce raisonnement ne ndus paratt pas juste. Les répétitions inutiles et les pléonasmes ne sont pas rares dans le Digeste. Quant à la conséquence absurde qu'on prétend tirer de la traduction littérale, elle est purement imaginaire. En effet les mots « sacbailt le gendre mort m veulent simplement dire « sachant que le mariage a été dissous par la mort du gendre » ; c'est évidemment avec ce sens là qu'ils sont employés dans la loi 8, D. III, 2^ puisqu'ils y sont complètement isolés, et rien ne permet de croire que le texte de TEdit leur attribue une signification différente. Par conséquent ce qui résulte par a contrario de notre texte, c'est uniquement ceci, que le père n'est pas coupable lorsqu'il croit que le mariago a été dissous par une autre cause que la mort, par exemple par la captivité du gendre (1).

Quoi qu'il en soit, Tinftimie subsista, avec ce caractère, comme sanction de la violation du délai, jusque dans le dernier état du droit rotnain. Elle ne fut supprimée que parles canons des concilt^s.

Mais elle constituait principalement une déchéance morale. Les empereurs chrétiens trouvèrent cette sanction insuffisante et ils y ajoutèrent des déchéances pécuniaires. Ce fut Théodose le Grand qui, sur les conseils des évéques réunis à Constantinoplo, prit l'initiative de cette innovation, nia réalisa par deux constitutions datées des années 380 et 381. La première de ces constitutions édicté contre la femme qui se remarie prématurément trois incapacités spéciales : Pincapacité de donner au second mari plus du

(1) Sic BuTTMANN, InterpTût. et Observ. jur, vom. XXXIII, t : — Genttlis, De Ser, Nupi. 18 ; — Oluck, Pandekten^ V, 379. -— Contra Rucker, Observation., I ; — Savionv, Traité de Droit Romain, II, app. 7.

no DRUXIKMI:: PARTIE. — GHAPITRR II

tiers de ses biens, l'incapacité de recevoir une disposition quelconque de dernière volonté, et l'incapacité de succéder ab intestat aux parents au-delà du 3"" degré (1). La deuxième constitution prononce contre elle la perte des gains du prennier mariage (2).

Ces quatre peines sont reproduites dans la Novelle 22, cap. 22 et 23. En outre Justinien, dans la Novelle 39, cap. 2, les déclare applicables, non seulement à la femmo qui se remarie dans Tannée du deuil, mais encore à celle qui vit dans Tinconduite et manifeste cette inconduite par un accouchement survenu après les dix mois. Voyons en quoi elles consistent.

1® La femme qui s'est remariée prématurément ne peut pas donner à son second mari plus du tiers de ses biens, soit en dot, soit par testament. Secwidoviro ultra tei^tiam partem honoriim in dotent non dety neqtie ei ear testamento plus quam terticmipai^temrelinquat. Remarquons qu'à partir de Tannée 4G9, cette règle doit être combinée avec celle de la loi Hac edictali, d'après laquelle toute femme remariée, même sans violation du délai de deuil, ne peut donner à son second mari qu'une part d'enfant le moins prenant.

2** La femme est frappée de Tincapacité absolue de recevoir d'une personnequelconque une disposition de dernière volonté, institution d'héritier, legs,fidéicommisou donation à cause de mort. Les dispositions de ce genre sont réputées non écrites. Mais elles ne profitent pas au fisc, que les empereurs ne veulent point enrichir, ne inhis. in quibus correctionem ?no7*um induœimus^ fisci videamur habcre rationem. En conséquence les biens sur lesquels elles portent sont laissés à Théritier légitime ou testamentaire, ou bien accroissent à la part du cohéritier ou du colégalaire^ ou bien enfin sont attribués au substitué.

3® La femme qui n'observe pas le délai du deuil est incapable de recueillir les successions ab intestat, soit légitimes^ soit honoraires, qui viennent à lui échoir, à moins qu'elle ne soit parente du de cujus au 3® degré ou à un degré plus proche.

4<> Elle est privée, comme indigne, de tous les biens qu'elle a acquis de son premier mari, par contrat de mariage ou nxxiv^menUveljure spo'nsalium^veljudicio defuncti conjugis. Ces biens ne sont d'ailleurs pas attribués au fisc en première ligne. Les empereurs font passer avant lui les dix personnes énumérées par le Préteur dans son Edit de bonorum possessionibus^ c'est-à-dire le père, la mère, Taïeul paternel ou maternel^ le fils, la fille, le petitfds, la petite-fille, le frère et la sœur.

La femme échappe régulièrement à ces déchéances, toutes les fois qu'elle a obtenu avant de se remarier une dispense deTempereur. Mais ne peut-elle pas aussi, après la célébration du mariage, bénéficier d'une remise de peine ? Sur ce point la législation n'a pas toujours été la même. Il est certain que Théodose le Grand n'admettait pas la possibilité de cette remise de peine ; car on lit dans sa constitution de Tannée 381, telle que l'a publiée le Code Théodosien, cette phrase significative : Et sciât nec de nostro beneficio. vel adtiotatione, sperandum sibi esse subsidinm (1). Mais cette phrase a disparu dans le texte de cette même constitution inséré au Code de Justinien (2j.

Cest que, dans Tintervalle^ à une date qu'il est impossible de préciser, la loi avait décidé que l'infamie et les déchéances pécuniaires encourues par la violation du délai de deuil pourraient être supprimées par un beneficium prùicipale. Nous sommes renseignés là-dessus par une constitution des empereurs Gratien, Valentinien et Théo-

(i) L. 1, C, Th. III, 8.

Ii2 DKUXIKMR PARTIR. — CHAPITRR II

dose, qui 1res oertaînomonl aélé interpolée, puisqu'elle est datée de l'année 380(1). Si la femme n'a pas d'enfants, elle peut obtenir une remise de peines sans conditions. Si au contraire il existe des enfants du premier lit, elle doit leur donner la moitié des biens qu*elle possédait au jour de son second mariage.

Il faut que cette donation soit pure et simple et en pleine propriété : et elle a un caractère tellement définitif que plus tard la mère ne peut pas reprendre dans la succession ab intestat de ses enfants les biens ainsi donnés. Ce n'est que dans le cas où tous les enfants viendraient à mourir avant leur mère que celle-ci pourrait recueillir ces biens dans la succession du dernier mourant, à titre de consolation pour son malheur. Sm vero amnes mortui sini, habeat mater hoc infelicitatis siiœ solah'twi, qtiod ista recipiat.

Telles sont les peines rigoureuses qui, dans le dernier état du droit romain, frappaient les femmes qui se remariaient dans Tan du deuil. Klles montrent l'importance que les empereurs chrétiens attachaient au délai de viduité,et aussi l'empressement que mettaient la plupart des femmes à oublier leur premier époux pour en épouser un autre. Mais l»js textes que nous avons cités ne parlent expressément que du cas de veuvage. Il est donc probable que les femmes divorcées qui se remariaient prématurément n'étaient pas aussi sévèrement punies que les veuves.

Nous verrons (|ue ces déchéances se sont maintenues en France dans les pays de droit écrit, mais que le Code Civil actuel, en reproduisant la règle romaine, a omis de la sanctionner par de sérieuses dispositions.

(1) L. 4, (]. VI, 56. - Cf. L. 8 § 4, G. V. 17; - Xnvello XXlf, cap. 15 el a.

SECTION III

DBS RÈGLES DE CAPACITÉ RELATIVE TENANT A l'EXISTBNGB

d'un PREUIER LIEN DISSOUS

Les deux règles que nous venons d'étudier s'appliquent à tout second mariage, sans qu'il y ait lieu de rechercher avec quelle personne ce second mariage doit être contracté. En d'autres termes, ce sont des conditions de capacité absolue. Il nous reste à examiner les règles de capacité relative qui tiennent à Texistence d'un premier lien dissous et qui empêchent Tépoux veuf ou divorcé de se remarier avec certaines personnes déterminées.

Ces règles, qui consistent dans des empêchements de mariagCy sont de trois catégories :

i"* Les empêchements fondés sur l" alliance, qui s'appliquent à rhomme comme à la femme, au cas de divorce comme au cas de veuvage ;

2® Les empêchements auxquels donne lieu l'adultère commis pendant la première union, empêchements qui sont propres à la femme ;

2^ Les empêchements résultant de cette circonstance spéciale que le premier mariage a été dissous par le divorce.

§ I. Exnpêchoments fondés sur rallianoe.

L'époux devenu libre par le veuvage ou par le divorce n'a pas le droit de se remarier avec les proches parents de son premier conjoint. C'est l'alliance (ou affinité, affinitas) produite par l'union dissoute qui s'y oppose. Il est vrai que cette alliance est, à tous autres égards, dissoute elle-même comme le mariage qui lui a donné naissance ; mais, par une sorle de fiction, elle se survit

à titre d'empécliement au second mariage (1). Quel est le motif de cette prohibition? C'est uniquement une préoccupation morale. Si le mariage était permis entre personnes virant ensemble ou très rapprochées, dans des relations familières, il y aurait là une incitation permanente à des désordres que Ton pourrait se flatter de réparer plus tard par une union régulière. Peut-être même verrait-on des époux portés au crime ou tout au moins au divorce par lespoir d'épouser en secondes noces un parent de leur conjoint. Telle est du moins Tidée des Romains, bien différents en cela des autres peuples antiques qui, loin d'entraver les unions entre alliés, prescrivent au contraire le second mariage de la veuve avec le plus proche parent de son mari.

Entre alliés en ligne directe, le mariage est prohibé in in/înitum. Une femme ne peut donc épouser ni le père de son mari (socer), ni le grand-père de son mari, ni le fils que son mari a eu d'un précédent mariage (privignus). De même un homme ne peut épouser ni la mère de sa femme {soci^s)^ ni la grand-mère de sa femme, ni la fille que sa femme a eue d'un précédent mariage ipririgna), 11 y a plus. Les Romains, partant de cette idée qu'en notre matière il faut considérer ce qui est honnête plutôt que ce qui est strictement conforme à la logique, étendent laprohtbition au-delà des limites rigoureuses de Talliance. C'est ainsi qu'ils interdisent à un homme divorcé d'épouser en secondes noces la fille que sa femme a eue postérieurement au divorce, bien que celle-ci ne soit pas sa prtvigna.

En ligne collatérale, au contraire, Tailiance pendant longtemps n'a pas formé obstacle au mariage. Mais en 353, l'empereur Constance inaugura un système difl'érent ; il prohiba Punion conjugale entre le beau-frère et labelle-

(1; Gaius, I, 63,

CONDITIONS REQUISES POUR LI':S SECiONDS MARIAGES 115

sœur (1), et cette prohibition fut maintenue par iustinien. II est vrai qu'elle n'est pas mentionnée par les Institutes. Mais on trouve insérée dans le Code une Constitution de Valentinien, Théodose et Arcadius, qui la renouVelle expressément (2).

Lorsqu'un second mariag'e est contracté au mépris d'une des prohibitions que nous venons de signaler, les époux coupables sont exposés/ comme en cas de bigamie, à une double sanction.

D^abord l'union dès deux alliés est radicalement nulle. On y voît> non pas un mariage, mais un simple rapprochement (coïH^). FI si taies personœ inter se coierint^ disent les Institirtes, incestas nuptias contracoisse dicxm- (U7\ Il n'y a donc ùi mari, ni épouse. Quant aux enfants, ils ne sont pas placés sous la puissance paternelle ; leur rdialion par rapport k leur père est même réputée légalement incertaine, comme s'ils étaient vulgo conceptt (3).

Un rescrit de Marc-Aurèle, statuant sur letat des enfants nés d'un mariage entre un oncle et sa nièce, les déclara jiisti k raison de la bonne foi de leur mère qui avait ignoré la prohibition légale (4). Cette décision conlien! le premier germe de notre théorie française du mariage putatif. Mais rien ne prouve qu'elle ait été appliquée à tous les cas de mariage incestueux contracté de bonne foi et notamment au mariage entre alliés (5).

Non seulement Tunion entre alliés est nulle, mais elle constitue le crime d'inceste (6). C'est Vinceste du droit civile par opposition à Vinceste du droit des gens^ com-

(1) L. 2, C. Th. III, 12.

(3] § 12, 1. I, l^J; — Gaius, I, 64 ; - Ulpien, V, 7 ; — L. 23, D. 1,0.

(4) L. 57 § 1, D. XXIII, 2. — Cf. L. 4, G. V. 5.

(5) AccARiAS, Droit romain y I, 90, note 3.

(6) Il 1 et 12, I. I, 12 ; - L. 39 § 1, D. XXIII, 2.

mis entre parents en ligne directe et par suite beaucoup plus grave. Du côté de la femme, ce crime n'est pas puni et cela pour un motif assez original : on présume qu'elle a ignoré la loi. L'homme, au contraire, est toujours puni^ mais avec une certaine indulgence, si le mariage a été célébré publiquement (1),

§ IX. Empêchement fondé sur radnltère.

La plupart des législations de l'antiquité, voulant éviter la réhabilitation de l'adultère, en font un empêchement spécial au second mariage de l'époux qui a violé la foi conjugale. En d'autres termes, elles interdisent à cet époux, surtout à la femme, de se remarier avec le complice.

Chez les Romains, aucune prohibition de ce genre n'a jamais existé pour l'homme. Mais l'adultère de la femme était considéré comme beaucoup plus grave, soit parcequ'il risquait d'introduire dans la famille des enfants étrangers, soit parcequ*il entraînait une dégradation morale certaine (2). Aussi fut-il l'objet de mesures spéciales.

Sous Auguste, la loi Julia de adulteriis édicta une solution originale. Elle défendit à la femme adultère de se remarier^ non seulement avec son complice, mais encore avec toute personne. Seulement, pour que cette prohibition s'appliquât, il fallait que la femme eût été pénalement condamnée pour adultère. Avant toute poursuite, elle pouvait librement contracter un second mariage, à moins que son mari ne lui eût signifié une défense provisoire (3). La sanction de la prohibition était rigoureuse^ quoiqu'elle

(1) L. 68, D. XXIII, 2 ; L. 38 § 2, D. XLVIH, 5 ; L. 1, D.HI, 2 ; - - Novelle CXV, cap. 3 et 4 ; — Novelle CLIV.

(2) Tacite, Annales, IV, 3 : m Neque femina, amissa udicitia, alia abnuerit. »

(3) L. 11 §13 et 40 pr. D. XLVIII, 5; — L. 13, D. XXXIV, 9; — D. XXVIII, 2,passim,

n*atteignlt pas la femme elle-même. Le fait d'épouser une femme adultère constituait un crime (1).

Malgré cette règle, il n'était pas rare, dans les premiers temps de l'Empire, de voir des femmes empoisonner leur mari pour être libres d'épouser un amant. Aussi toute femme coupable d'adultère, dont le mari venait à mourir, était présumée empoisonneuse parla clameur publique (2).

Sous les empereurs chrétiens, la rigueur augmenta encore. « Sacrilegos autem nuptiarum gladio puntrt oportet », dit Constantin ; et en conséquence il punit de mort le crime d'adultère (3). Dès lors^ la prohibition fut à peu près inutile. Cependant Constantin la reproduisit en lui donnant une portée nouvelle. Il interdit le second mariage de la veuve avec son ravisseur, soit qu'elle eut consenti, soit qu'elle eût résisté à l'enlèvement.

Justinien confirma d'abord la législation de ses prédécesseurs. Puis, dans les Novelles 117 et 134, il édicta des règles nouvelles. Il décida que la femme adultère serait frappée de verges et enfermée dans un monastère, et que le complice seul serait puni de mort (4). Mais, prévoyant le cas oii ces peines ne seraient pas appliquées, il prohiba sévèrement le second mariage de la femme coupable, non plus avec toute personne, mais avec le complice. Si, ditil, les coupables ont échappé au châtiment par la trahison des juges ou par quelque autre cause [proditionejîidicum rel alto qnocumque modo) et qu'ils viennent à se marier ensemble^ Tliomme doit être frappé de verges et mis à rnorl (post verbera ultimo supplicio affici) ; quant à la

(I) L. » § 1, D. XLVm, 5.

'2^ QuiNTiLiEX, y, i^ : « (M. Cato) nullam adulteram non eamdem essse Tenefîcam dixit. » — Cf. Valère-Maxime, VI, 38.

(3; L. 30 § 2, C. IX, 9. — Cf. L 9, G. IX, 9.

(4j Novelle CXV/l, cap. 13 ; — Novelle CXXXIV, cap. 10, 11 ttl2.

femme, elle sera également frappée de verges, puis enfermée jusqu'à la fin de sa vie dans un monastère.

§ III. Empêchements résultant du divorce.

Nous avons vu que l'Eglise grecque, condamnant le divorce, interdisait absolument à l'époux divorcé de contracter un second mariage. Elle considérait même celui qui se remariait comme coupable d'adultère. Syr ce point, elle n'a jamais pu faire prévaloir complètement ses vues dans la législation civile. Mais les empereurs chrétiens lui ont donné une satisfaction partielle en restreignant dans des limites étroites la liberté accordée aux deux époux de se remarier après divorce.

Ces restrictions différaient, suivant qu'il s'agissait du divorce par consentement mutuel (divorfhim bona gratta) ou du divorce par répudiation irepudium).

Les époux divorcés par consentement mutuel ne furent jamais l'objet de mesures spéciales. Seulement, en 497, l'empereur Anastase imposa à la femme l'obligation du délai d'un an (1). D'ailleurs, Justinien simplifia la question, en supprimant le divorce par consentement mutuel, sauf celui qui avait lieu propter castitatenij auquel cas il ne pouvait plus être question de second mariage (2).

Au contraire, deux constitutions impériales, Tune de Constantin en 321, l'autre d'Honorius et de Théodose en 421, vinrent réglementer étroitement les suites de la répudiation (3).

Ces constitutions distinguent suivant que la répudiation

(2) NovelleXXIIyCBip. 4, et NovelleCXVII.ctip, 10. Le divorce par consentement mutuel fut rétabli par Justin II, dans la Novelle

(8) L. 1 et 2, G. Th. 111,16.

CONDITIONS REQUISES POUR L^S SECONDS MARIAGES li9

a eu lieu sans cause, ou pour uqe cau^e iqsufiisante, Q\x pour uoe cause légitime^ et suivant qu'elle est éinAQé^ 4« la femme ou du mari.

a) La réptidiation a eu lieu sans cause. Si c'est la femme qui a répudié, elle ne peut plus jamais se remarier, et en outre elle doit être condamnée à la déportation. Dans ce cas, au contraire, son mari est libre de se re* marier immédiatement.

Si la répudiation est venue du mari, c'est celui-ci qui perd le droit de se remarier. Quant à la femme, elle peut contracter un second mariage après l'expiration du délai d'un an.

h) La répudiation a eu lieu sans cause sérieuse. Si c'est la femme qui a répudié, elle ne peut plus jamais se remarier, et en outre elle perd sa dot. Si c'est le mari, U doit seulement attendre un délai de deux ans avant de contracter un nouveau mariage.

c) La répudiation a eu lieu pour une cause légitime. Si c'est la femme qui a usé du droit de répudiation, elle est libre de se remarier après un certain délai, qui est de cinq ans (quinquennium) diaprés le Code Théodosien ot seulement d'un an d'après le Gode de Justinien.

Si c'est le mari, il a le droit de contracter immédiatement un nouveau mariage (i).

Les causes légitimes de répudiation sont: l'assassinai, l'empoisonnement, les crimes de faux et de haute trahison, le vol, les sévices et injures graves, et l'adultère. Seulement l'adultère du mari n'est pris en considération que lorsqu'il a été commis dans le domicile conjugal (m ea domo in qua cu7n sua conjuge commanet). .

D'ailleurs ces règles ne sont pas absolues. L'affranchie qui envoie à son patron et époux le repudium sans sa permission, même pour une cause légitime, fait bien tom-

120 DKUXIÈIIE PARTIE. — CHAPITRE H

her l« mariajfe ; mais elle devient désormais incapable de Rp remarier. D'après les textes, elle ne peut sans le consentement de son patron (invito patrono) s'unir à un auln> homnif, soit r» justes noces, soit seulement en concu- Ittnal. tl^ il faut voir là un vestige de la vieille coutume tra|tK>:t Im«)uoIK> le patron pouvait épouser son affranchie iu«l|n^^ elle v^t.

vt> t., M. pr- D- XXIII. î;- L. 10 et H,D. XXIV, 2. lï» (Vite n>utiimea subsisli- jusqu'au consulat du célèbre Alétus Ca- |NU>. iM>us Auguste. (L. 38 et 29, tl. XXIII, 2}.